营口王运胜:侵权责任法的救济功能（上）－中国法学网

主讲人：王利明

  中国人民大学党委副书记兼副校长

  中国民法学研究会会长

评议人：王轶

  中国人民大学法学院副院长、教授

    石佳友

  中国人民大学副教授

    周友军

  北京航空航天大学副教授

时间：2010年9月24日晚

地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

王利明：今天非常高兴和大家一起来讨论关于中国侵权责任法的救济功能和中国特色问题。

大家都知道侵权法有两大功能：第一是救济；第二是预防。所谓救济，也称为补偿的功能，或者填补损害的功能，是指受害人在遭受侵害以后通过侵权责任的承担从而使受害人所遭受损害的状态尽可能恢复到原有的状态。侵权责任法的救济功能是侵权法的首要功能，正是因为侵权法的救济功能是它的首要功能，所以有时候我们也称侵权法为救济法。那么为什么我们要把救济功能作为侵权法的首要功能，从而称侵权法为救济法呢？有以下几个方面的原因：

第一，这是充分全面地保障私权的需要。什么是法治，法治这个概念，每个人都有不同的解释，而且在学术上也有不同的定义。但是我个人理解法治这个概念可以用八个字来概括：就是"保障私权，规范公权"。我觉得保障私权是规范公权的基础和前提。因为只有充分的保障私权我们才能为公权的行使界定明确的范围。因为私权本身就是公权行使的边界，所以说它界定了公权行使的准确的范围。充分地保障私权也奠定了法治建设的基础。那么保障私权和救济功能的关系是什么？我认为从民法的角度来看，保障私权就是为受害人提供充分的救济。因为我们讲的救济就是指在权利遭受侵害以后，要通过民事责任的承担方式来使这个遭受侵害的权利得到修复，使受害人遭受侵害的状态得到恢复。所以从这个意义上来讲，对权利的保障是不是充分很大程度上就是要看这个救济是不是充分。所以对受害人救济越充分，对权利的保障也就越充分。在对私权进行保护的过程中，侵权法尤其要把生命健康权的保护放在最优越的位置。可以这么说，侵权法自始至终都确定了生命健康权优越的这个规则。也就是说，人身权特别是生命健康权在与财产权发生冲突的情况下，生命健康权应当受到优先保护，这可以说是民法发展的一个重要的趋向。这样的一种趋势在侵权责任法中得到了充分的反应。所以我们许多的侵权法制度和规则的设计都是基于对人身权益的优先保护而产生的。大家可以看到侵权法中有不少规则，都明确地限定只有在受害人遭受人身权益损害的情况下才能适用这个规则，比如，侵权责任法中有的条款采用"人身损害"一词，比如说像教育机构的责任，就是强调了是对人身权益的保护。更具体地说，其强调了对生命健康权的保护。所以如果不是遭受人身损害而是财产损害的话，这种损害还不一定能够得到救济。再比如像侵权责任法47条关于惩罚性赔偿，就是产品责任对于惩罚性责任的规定。前提条件是必须造成了他人的死亡，或者是健康的严重损害，才能够使用惩罚性赔偿。可以说，惩罚性赔偿的一个主要目标就是对生命健康权的保护。它强调的是人身权益，不是遭受一般的侵害而是遭受重大侵害的情况下，才能够用这个制度进行救济。就这一点我们也可以看出，侵权法强化了对各类生命健康权的优先保护，强化了对人身安全的高度的关注。所以我觉得这些内容都是符合现代法律的发展趋势的，也是突出对受害人保护这样一个需要的。再如说侵权责任法第87条，第一次确认了在高楼抛物造成的损害，就是说在高楼上抛出的物件造成的行人或者其他人的损害的情况下，如果找不到行为人，最后要有可能加害的物业使用人承担补偿责任。那么这个可能加害的物业使用人可能就是这个楼的全体业主，他们都要承担适当的补偿责任。究竟补偿多少，需要由法官根据个案来确定。那么为什么侵权法要确定这样一个规则，背后的价值判断或者理念是什么？这就是对生命健康权的优先保护，例如某栋楼上抛出了一个物件，把一个过往行人砸死或者砸伤，面对无辜的受害人遭受的重大的人身伤亡，不能因为我们找不到行为人就宣布无人负责。一定要有人对受害人做出适当补偿。之所以要有人对受害人负责，就是因为受害人的生命健康权受了侵犯，需要救济，需要对他进行保护。假如仅仅是把他的财物砸毁了，遭受了损害，那么可能不一定需要救济。这就是我们所说的为什么侵权法要确立这样一个生命健康权优先保护的规则，很大程度上这也是要对受害人全面进行救济的需要。

第二，我想这是保护受害人的需要，全面充分地保护受害人是当代侵权法发展的趋势，也是它担负的最重要的功能。所以说现代侵权法实际上是以受害人为中心构建起来的。我觉得这种说法是有道理的，因为在19世纪的时候，侵权法关注的主要是行为人，它要考虑的是行为人的行为是不是具有过错，是不是符合责任构成要件，同时确立了每一个行为人只能对自己的行为及其造成的损害结果负责的规则。这就是19世纪民法的三大原则之一，这就是责任自负原则或称为为自己行为负责的原则。这个规则其实它的关注点在于行为人这三个字。而且关注点在于是不是应该追究行为人的过错，是不是应该由行为人承担责任。通过这样的规则来尽可能地保护人们的行为自由，尽量地使人们不会承担他们所不应该承担的责任。但是现在，侵权法救济的目标出发，关注的重点转向了受害人。我给大家举一个简单的例子，在著名的上海银河宾馆案件，在这个案件中，犯罪行为人夜晚潜入到银河宾馆，把一个住宿的客人杀害了，后来这个犯罪行为人被判了死刑，那个受害人的家属告了行为人要求刑事附带民事赔偿，但是犯罪行为人无力赔偿。后来受害人的家属将银河宾馆告到法院，让银河宾馆承担责任。如果按照19世纪民法的三大原则之一--为自己行为负责，我们很难追究银河宾馆的责任，银河宾馆说我又不是杀人犯，我又不是行为人，怎么能要我来赔偿呢？它既然不是行为人，就不应该为他人行为所造成的损害结果负责，但是我们刚才讲到了现代侵权法已经从对行为人的关注转移到了对受害人的关注，同时现代侵权法它主要是救济法，强化的是救济功能，所以基于这个救济的需要，应当对于不幸的受害人遭受的损失应当提供救济，基于这样一种需要，就要突破责任自负的界限，就要突破为自己行为负责的限制，所以这就产生了现代侵权法中的一个重要的制度，这就是违反安全保障义务的制度，这也是我国侵权法第37条规定的一项规则，所以最后法院判决银河宾馆应当承担责任，这是因为它毕竟没有尽到对受害人的充分的安全保障义务，所以应当承担责任。实际上这个规则产生的主要原因还在于对受害人救济的需要，关注受害人实际上就是体现对个人的关怀，体现对个人的关爱，体现对个体的尊重。我们每一个人在社会生活中生活，不是说每一个人，至少许许多多的人都有可能成为受害人，因为现代社会是一个风险社会，风险无处不在，随时都可能引发损害，强化对受害人的保护，很大程度上就是强化了对人的关爱，对人的保护，就是充分地体现了人本主义的精神。同时强化对受害人的保护，我觉得也体现了安全的价值。因为充分保护受害人就会使个人感觉到更安全，感觉到他的人身在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济，他的人身就会感到很安全，他的财产在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济，他的财产就会感到很安全。每一个人的人身、财产能够感觉到更安全，那么这个社会就会更安全，所以从这个意义上，我们说它也体现了安全的价值。

第三，这是从法律的分工上来考虑的。侵权法和刑法可以说实际上是一对孪生兄弟。它们都是同源的，实际上在文明发展的很长的一个时期，侵权法和刑法是分不开的，古老的法律都是把侵权当成犯罪来处理的，在很长时间都是这样，这两个法律在很长时间都是交织在一起的，到了近代才慢慢地分开了。当然在分开以后，侵权法也在很多规则方面深受刑法的影响。我们一直说在现代的侵权责任法强调违法的要件，其实很大程度上是受到刑法的影响。但是现代侵权法的发展出现的趋势就是从功能上来区分侵权法和刑法的界限是非常清晰的。侵权法主要是救济法，而不是制裁法，对违法犯罪行为人的制裁，是由刑法来承担的。所以在我们刚才举的银河宾馆这个案例中，对犯罪行为人的惩罚是由刑法来完成的，侵权法关注的不是惩罚，关注的是怎么对无辜的受害人进行救济。比如说当一个人在高速公路上高速行驶，他可能就打了一个盹，可能只有一秒钟的时间，就就发生了车祸造成了车毁人亡，甚至造成多人死亡的后果，那么刑法可能就会追究他犯罪的后果，但是侵权法关注的不是这个问题，它关注的是怎么去救济受害人。因为现在对他怎么制裁，在民法上实际意义并不是太大，事实上，他的过错程度很低，因为他仅仅就是在一秒钟之内打了一个盹，我们说他主观上的可谴责性和可非难性是很低的，这就决定了侵权法没有必要过多地纠缠制裁过错，惩罚行为人。而应当主要关注如何对受害人进行救济，所以这样界定侵权法是救济法，也是能够比较容易地区分侵权法和刑法的。

第四，从我们国家现实需要来看，我们需要强化侵权法的救济功能。我们国家的保险、社会救助等等这些制度还不是很发达，所以在整个社会补偿体系或者救济体系中，我们还需要充分发挥侵权法的救济功能。换句话说侵权法在整个救济体系里面，要强化它的补偿功能，很大程度上也是因为我们的责任保险、社会救助制度还不是太发达。为什么我们现在的医疗事故量这么大，现在很多法院的医疗纠纷已经上升到民事案件的第一位。我这里有一个统计数字，据卫生部的统计，在2009年的整个的医疗纠大概是100多万件，这是卫生部的一个统计。但是如果我们有责任保险其实大量的纠纷都可以通过责任保险的方法来化解的，不一定都要到法院去。而从一些发达国家经验来看的话，实际上很多国家都是通过责任保险或者其他保险的方式来解决的。但是我们现在因为在这一保险领域还不发达，所以这些纠纷就大量的需要到法院去解决。这就要促使特别要促使侵权责任法必须要发挥救济功能。我想这也是我们中国的国情所决定的，而且从今后相当长的时间来看，可能侵权责任法所谓补救的这样一种主要渠道，这样一种模式，我觉得短期内还改变不了。

从整个侵权法发展趋势来看，我们刚才讲了现在侵权法都是朝着救济法这个方向发展。正是因为突出了侵权法的救济，所以我们才产生了许多的制度，许多关于过错的判断、因果关系的判断等等新的方法。比如我们说为什么会出现违反安全保障义务的责任，为什么在这样一些责任里面会出现行为主体和责任主体的分离现象。

（一）侵权法保护范围的扩张

侵权责任法保护的权益范围，是对侵权法调整对象的界定，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。我国侵权责任法侵权责任法第2条开篇就详细描述了该法所保护的权利和利益范围，这无论是在新中国60年来的民事立法史上，还是在比较法的立法例上，都是一种全新的立法设计，通过列举侵权法所保护的权利，可以实现物权法、人格权法等权利确认法和侵权法的有效衔接，理顺救济性的侵权法与宣示性的权利法之间的关系，补充权利法在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。我们可以比较侵权责任法与德国民法典的区别，首先大家可以注意到，根据德国民法典的823条第一款，列举了几种典型的民事权利，生命、身体、自由几项主要的民事权利，但是我们侵权责任法列举了18项权利。其次，德国民法典823条只是对权利的保护进行宣示，并没有明确地规定对利益的保护。当然，这个解释上可以通过826条来解释。但是从823条是看不到的。而侵权责任法第二条都是采用了一个权益的概念。整个侵权法的相关的规定里面凡是用到权利的时候大多都把它改为民事权益。这就是说，我们侵权法不仅要保护权利，还要保护利益，而且在保障的权益范围上明确地把利益把它表述出来。我觉得这样的一种规定应该说这是非常独特的。第三点就是在这个权利的保障范围的表述上，侵权责任法还突出规定了有关继承权股权等权利。尽管这些规定在立法的时候是有争议的，但是从实施的效果来看应该说是很好的。比如说继承权我一开始我也是不赞成的，因为我觉得继承权纠纷，通过继承回复请求权已经可以解决这个问题。所以说现在有关继承纠纷不必要再把它通过侵权的侵害继承权的方式来解决。但是现在我们侵权责任法第二条规定了继承权之后实际上就为侵害继承权提供了一种请求权的基础。这就是说在发生继承权纠纷的情况下，受害人既可以选择继承法主张，继承回复请求权来进行保护，同时也可以适用侵权责任法，主张侵权请求权。这实际上给受害人增加了一道保护的方式。为了保持侵权责任保障权益范围的开放性，还用了"等人身、财产权利"的表述，用了这样一个条款，更进一步的增强了侵权法在保障权益范围上的开放性的这种功能，可以实现未来侵权法的新的发展。

（二）侵权法第17条规定了同一事故采取同一赔偿的标准。

大家知道，最高人民法院针对在人身伤亡的情况下的死亡赔偿金如何计算曾经确定了一个标准，这就是《人身损害司法解释》第29条的规定，按照29条的规定，对于死亡赔偿金，因为车祸、医疗事故等造成了人们的死亡，首先要区分城乡居民不同的户籍，来确定不同的赔偿方法，城镇居民要按照人均可支配收入计算，而农村居民要按照人均纯收入计算，按照这样一个计算方法，在同一个案件里面，假如说遇到了不同户籍的受害人，可能计算出来的赔偿金额要相差好几倍，因此对这个标准曾经引发了媒体的激烈的争论，很多人认为这实际上是确立了一个"同命不同价"的规则，批评最高人民法院这个解释规则，甚至有人认为这是违宪的。我个人认为"同命不同价"这个提法不准确。这是个伪命题，因为我们说受害人在死亡之后，死亡赔偿金是由他的近亲属提出来的，如果死亡赔偿金确定的是一个生命的价格的话，那首先这个死者的近亲属要享有生命权，如果死者的近亲属享有死者的生命权，那就只能通过继承等方式来移转才能是他们享有生命权，显然人死不能复生，人死亡后生命权不复存在，当然也无法移转。所以我们就能很容易理解死者的近亲属是不可能享有死者的生命权的，也不可能给予生命权来主张死亡赔偿金的。既然他们不可能给予生命权来主张死亡赔偿金，那么就说明死亡赔偿金不是代表的一个生命的价值。它不涉及到生命的问题，不是赔偿生命的价格，如果是赔偿生命的价格的话，那生命权就必须要发生移转继承，而这是不可能发生的。实际上死亡赔偿金赔偿的不是生命本身的价值，而是受害人在死亡之后因为他的死亡所引发的财产损失和精神损害等这些损失，这个财产损失包括住院费、医疗费、丧葬费、以及抚养费等费用。这些都是因为死亡而引发的损失，或者说是因为死亡而造成的损害后果，而不是生命本身的价格。所以说这是两个不同的问题，据此"同命不同价"这个提法是不妥当的。尽管如此我也一直认为最高法院的这个司法解释是存在一定的问题。因为这个解释在最初产生的时候，确定这个规则的主要理由就是中国存在城乡二元的结构，那么这个司法解释反映了城乡二元的现实。但是我们知道城乡二元的现实是一个不合理的现实，是一个应当被改变的，应当被不断完善的现实。今天我们实际上已经不再强调城乡二元，而是讲城乡统筹，就说明我们现在在逐步地把城乡二元向城乡统筹在发展，在过渡。我想将来有一天我们最终的目标就是走向城乡统一，城乡一体。对这样一种落后的，不合理的现实，我们是通过一个规则促使它完善呢，还是通过一个规则把这种不合理的现实把他固定化，这是我们需要思考的问题。所以我认为这个解释实际上是把这样一种落后的现实把它固定下来了。从这一点上来讲，它确实是存在问题的。所以在侵权责任制定过程中，我一开始建议对这个死亡赔偿金的计算，不要区分城乡户籍而定，也不要区分地区而定，我个人建议就是首先确定一个大体一致的标准，每一个受害人都使用一个统一的标准，这个标准怎么计算，怎么确定我们可以讨论。然后授权法官根据个案去考虑地区的差别，考虑城乡的差别，考虑年龄的差别，考虑收入的差别等等，最后来确定一个准确的数字。我认为这样的考虑比直接根据城乡不同的收入来计算要准确。而且仅仅以城乡收入的标准来计算也不是很准确。死亡赔偿金实际上是在考虑多种因素，而不仅仅是一个收入问题，这样来考虑，实际操作上是否更好？但是后来，大家认为这样，动作太大，突破太多，效果也可能不一定很好，毕竟司法解释已经用了这么多年。一下子就彻底改变，怕引起震动。后来，侵权责任法的修改回避了这个问题，实际上还是认可了现在司法解释的规定，这个规则仍然有效。但是，作了一个适当的修改，这个修改就是现在侵权责任法第17条的规定，在同一案件造成数人死亡的情况下，不再区分城乡，而采取同一标准计算的方法，这个规则也考虑到实践中已经出现的类似案例，例如在重庆的一个案例中，出现交通事故以后造成了数人死亡，有的受害人是城市居民，而另外一些受害人则是农村居民，结果赔偿标准差距很大，按照最高人民法院的司法解释，并没有很好的解决在同一案件中造成数人死亡的问题。侵权责任法的规定弥补了司法解释的缺陷。对这一规则，我想对大家强调几点：

第一点，按照第17条规定，如果是同一侵权行为造成多人死亡，可以按照同一标准进行赔偿的规则。同一行为造成多人死亡，主要涉及在学理上称为大规模侵权的案件，所谓大规模侵权，就是指受害人人数众多，造成后果较为严重的侵权，通常把其称为大规模侵权。这是学理上的一个概念，而且现在也得到了广泛的运用。所以这个规则我们首先强调它是大规模侵权。该条就为处理大规模侵权的案件提供了法律依据。

第二点，它确立的是同一案件按照同一标准赔偿的规则，那么这个同一标准是什么呢？它不可能是最低的标准，因为最低标准反而对受害人不利了，也不可能是中等标准，因为中等标准对城镇居民来说也可能是不利的，所以我个人理解在这里讲的同一标准就是最高标准。换句话说，我们这里讲的同一标准是就高不就低，就是按照最高标准来赔偿。

第三点，就是这里用了一个"可以"。可以用相同数额来确立死亡的赔偿金。对于"可以"这两个字，究竟怎么来解释，现在有不同的看法。有的人认为"可以"就是指的是一种选择性，表明这个规则完全是一个任意性的规范。我个人不赞同这种看法。在讨论的时候，我个人曾经建议应该用"应当"，但是，很多人说"应当"太僵化了，万一有案件证明可能要区别对待，比如说可能需要根据不同的年龄、收入等情况来考虑，那么这个"应当"就使法官没有办法在选择其他的标准了。所以"应当"太僵化。但是，又找不出一个适当的词，所以用的"可以"。虽然采用了"可以"一词，但不能把侵权法第17条解释成一个任意性的规范，首先，我认为如果将其解释为任意性规范，那么第17条没有任何意义。它就不会起到修改、完善司法解释规定的作用，既然是个任意性规范，那就没有这个作用了，所以规定不规定就没有意义了。其次，我觉得17条确定的是一个裁判规范，而不是一个行为规范。裁判规范表明它实际上是具有强制性的，是法官应当使用的规则。尤其是这个规则它不是一个交易的规则，任意性规范主要体现在交易性的规则里面。主要是在交易里面给当事人一定的自由，意思自治的空间，给当事人选择的自由。既然17条不是一个交易的规则，而是裁判规则。所以我们说它不应当允许当事人去选择，同时也排斥了法官的选择。但是，它毕竟使用的是"可以"，而不是"应当"，我认为可以这样理解：原则上应当适用这样一个规则，除非法官有充分正当的理由，能够证明在特殊情况下不应当适用这个规则，就可以排斥适用。如果没有正当充足的理由的话，就应当适用这个规则。这个规则的产生很大程度上就是强化了对受害人的救济功能。

（三）以被监护人的公平责任和监护人的严格责任的结合来确立被监护人致人损害的责任制度

监护人责任在大陆法系国家主要是根据责任能力这个概念构建起来的。什么是责任能力？所谓责任能力，就是行为人侵害他人民事权利的时候，能够承担民事责任的资格，换句话说，就是指的是一种能够认识、判断自己的行为及其后果，并且能够承担一定责任的能力。其实责任能力主要就是指的行为能力，有人认为这两者是有区别的，但是我认为基本上这两者没有本质的区别。大陆法系民法有一个中心轴，或者说是有一个能够把整个民法串联在一起的红线。这个红线就是私法自治。私法自治是贯穿在整个大陆法系国家民法里面的。私法自治在合同法中，表现为每一个人都有享有自愿缔约的自由。意思自治在合同法中有最完整的表现。它在物权法中表现为物权行使自由等等。那么在侵权法中的表现就是责任能力制度，这就是说每一个人只有具备了责任能力的时候，你才具有一种过错的能力，即有责任能力才能有过错，因为只有有责任能力，你才能认识、意识到自己的行为能力及其后果，所以在法律上你才能有可归责性，才能说你有过错。你根本不知道，不能意识到你的行为及其后果，那么我们就不能说明其有过错，因为没有过错所以你根本不是一个自治的主体，因此不能让你承担责任。所以德国著名的民法学家拉伦茨有一句名言：承担责任是个人的负担，同时也是人的特权。这个特权指的是一种资格，能不能承担责任不仅取决于你，还取决于法律上你是否有这个资格。你有责任能力，法律才能追究你的过错，才能让你负责，整个侵权法主要按照责任能力（意思能力）这样一个基本思想而构建起来的。所以德国民法里面基于责任能力，在监护人制度上确立了两个规则：第一个规则就是对于无行为能力来说，德国法中7周岁以下的孩子或者不能完全意识、判断自己行为的精神病人，造成损害以后不承担任何责任，只能由他的监护人负责；如果没有监护人，那就无人负责。第二个规则是限制行为能力人和监护人，在限制行为人造成损害的情况下，应该由限制行为人和监护人共同承担连带责任。很多大陆法系国家民法都采用这两条规则。至少在这一点是一致的：无行为能力人造成损害，因为没有责任能力，所以不承担责任，这个规则多少年一直被认为是一个经典的规则，是一个合理的、甚至科学的规则。

这个规则是不是合理？这个我们在侵权责任法制定过程中实际上也是认真研究了德国民法典还有其他大陆法有关国家的民法的规定，我们觉得以责任能力这样的一个理念构建这个责任规则确实从逻辑上或者理论上讲是很圆满的。可能逻辑上还是有充足的说服力的。但是，如果我们要强化对受害人救济的这个角度考虑，不一定能够符合救济受害人的需要的，因为无行为能力人其实也包括了精神病人。在精神病人造成损害情况下，不管他有没有财产，他都要免责。如果他的监护人没有任何财产，这个时候，按照德国民法典规定，很可能造成的结果就是无人负责，受害人得不到任何的救济。我们说这个一个精神病人，在病情发作的时候胡乱把人打死、打伤了，仅仅就是因为这个精神病人可能是亿万富翁，但是因为他没有责任能力，所以最后他什么赔偿责任都不承担。那么一个无辜的一个受害的穷人，如何承担全部的损失这是不是合理呢？我们说责任能力制度理论上是圆满的，但是实际上不一定是合理的，甚至是很不合理的。另一方面，德国民法的责任能力制度没有解释清楚限制行为能力人造成损害的责任承担问题。或者说，在限制行为人造成损害的责任承担方面，责任能力的学说也是矛盾的，至少是理由不充分的。我们刚才讲到了，在这个限制行为人受到损害的情况下，德国民法是采用这个连带责任的做法，规定限制行为能力人和他的监护人的共同承担连带责任。但是既然是限制行为能力人，这就意味着他的行为能力也是不完全。那么为什么他要承担全部的责任？这个问题我觉得一直也没有得到一个很好的解释。所以，很多学者一直认为德国民法典这样规定确实存在着问题。

我们采取的是什么规则呢？我们的侵权责任法把救济放在首位，从救济受害人出发。在无行为能力人和限制行为能力人造成损害的情况下，我们确定的第一个规则就是：首先，要看无行为能力人和限制行为能力人是不是有财产，如果有财产，对不起，首先被监护人自己承担责任，从自己的财产里面支付。这就是我们讲的，有财产的无行为能力和限制行为能力人的责任。此种责任的第一个特点就是它是第一顺序人责任。就是说，只要你有财产你就是责任承担的第一顺序人，就要放在首位，从这个意义上我们可以看出，侵权责任法没有考虑责任能力和规则能力问题。这个时候，责任能力没有考虑到，侵权责任法考虑的首先就是怎么样对受害人救济，怎么对受害人有利。被监护人有钱，你就该拿钱出来赔，简单的讲就是这个道理，不管你有没有责任能力，不管你有没有识别能力。其次，它是一种公平责任。也就是说，它不是根据过错而产生的责任，而是根据一种公平考量，基于被监护人的财产状况来确立的责任。这就是典型的公平责任。第三点就是说，这种责任是一种独立的责任，它不是这个辅助其他责任的一种责任制度。因为在大陆法系国家有的国家也有这个无行为能力人和限制行为能力人的公平责任。但是，这些国家规定公平责任大多数是一种弥补监护人责任不足的一种制度。但是我们的这个制度不一样，我们是首先是，这是一个独立存在的一个制度，它不是用来弥补监护人责任，是先考量把它放在第一顺序责任之后。如果没有财产，这个时候才考虑监护人责任。因此不是由有财产无行为能力人和限制行为能力人的责任来弥补监护人的责任，相反，从某种意义上讲监护人制度是在弥补这个制度的不足。这一点正是我们的特点。

第二个规则就是这个监护人的严格责任。这就是说，如果无行为能力人和限制行为能力人没有财产，那么这就由监护人来负责。这个时候才考虑到监护人的责任，所以监护人的责任的特点有哪些特点呢？

第一个特点就是监护人的责任是第二顺序人责任，是在这个无行为能力人和限制行为能力人没有财产的情况下，或者财产不足以清偿责任时所产生的。所以是第二顺序责任。其次是一种严格责任，这种严格性体现在什么地方？我想特别强调就是，这种严格性就是体现在不能免责，不管监护人有没有过错也不能免责，你这个尽到了监护职责，也不能免责，只能适当的减轻你的责任。而且看看我们33条这个监护人尽到监护职责的、监护责任的，可以减轻其侵权责任。这个意思就是说，尽到了监护责任也只能减轻，不能减责。所以这个规则这就非常独特。

那么，是不是说我们完全不考虑责任能力。我觉得也不是这样，我个人看法是在减轻这点上，侵权责任法规定尽到了监护职责可以减轻监护人责任。在判断监护人是不是尽到了监护职责的时候，也要考虑责任能力问题，这就是说，对无行为能力人，他的责任能力小，监护人的监护职责就大。对于限制行为能力人，监护人的监护职责就相对要小一些。这个时候区分不同的责任能力的人，就不同责任能力人来确立不同的监护职责，从而决定是不是应该减轻或者如何减轻。所以，减轻这两个字的方法和内涵是非常丰富的。在这个减轻规则里面，实际上体现了对责任能力的考量。

（四）产品责任里面损害概念的扩张。

在因为产品瑕疵造成损害的情况下，按照我们的产品质量法第41条的规定，要把损害区分为两种类型：一种是缺陷产品本身的损害，第二种就是产品缺陷以外的其他财产或者人身的损害。这两种损害分别使用不同的制度来救济。对缺陷产品本身造成的损害，适用合同责任来救济，对缺陷产品以外的其他的财产或者人身的损害，适用侵权责任法中的产品责任来救济。这个规则确实是现代世界上大多数国家通行的过则。而且产品质量法在当初制定的时候主要借鉴的是欧洲的经验。我举个例子，简单地讲一下，比如说你买了一辆汽车，有瑕疵，结果开车的时候突然汽车自燃了，着火了，前不久我看到了好几个案子都发生了汽车自燃的现象。如果汽车自燃是因为瑕疵造成的，那么在自燃造成损害之后，按照产品质量法的规定，就要区分两种损害了，一种损害是这个汽车本身的损害，这种损害我们把它叫做缺陷产品本身的损失，另一种就是这个汽车自燃之后造成了驾驶人的伤亡或者车内其他财产的损害，这些损失我们把它叫做缺陷产品以外的其他产品的损失。对于汽车本身的损害，受害人要通过合同责任，去打合同官司去来获得赔偿，但对后一种损害，才能打侵权的官司。你要是打侵权的官司，你不能主张汽车本身的损害的赔偿。为什么要做出这样的区分，区分的原因在哪儿？为什么侵权法不能保护缺陷产品本身造成的损害，这首先是因为传统上认为这是一个给付利益或者一个履行利益的问题，汽车发生了自燃造成了汽车本身的损害，这是因为交付的产品不合格，是一个履行本身的瑕疵问题，因此履行利益只能由合同责任来保护，对于履行利益的救济也只能由合同法来提供。合同法就是要解决履行不合格的问题，通过合同责任来承担来解决这个问题。如果我们把履行利益的保护最后都拿到侵权责任保护的范围的话，最后的结果就可能是侵权法都可以代替合同法，那合同责任就没必要存在了。如果侵权责任都代替了合同责任，法律规则之间就混乱不堪了，所以这是一个很重要的原因，要保护法律体系的和谐，否则就混乱了。其次，还有一个重要原因，对于这个缺陷产品以外的其他的财产或者人身的损害，比如说汽车自燃之后造成了车毁人亡，造成了其他财产的损失，通常认为这是合同当事人在缔约的时候所无法预见的，而合同法明确规定合同责任必须是合同当事人在缔约的时候所能够预见到的损失才能够救济，而对这些无法预见到的损失是无法通过合同责任来救济的。所以对此种损失只能通过侵权的方法，通过产品责任来予以保护。这种分类其实在很长时间是没有什么问题的，但是在我们国家确实遇到了一些实际的问题。

对这两种损害的分类在某些情况下可能也不利于对受害人的保护。因为产品的种类成千上万，很复杂，哪些是缺陷产品本身，哪些是缺陷产品本身以外的财产或者人身损害，有时候区分起来非常困难。尤其是在许多情况下，由于产品缺陷造成了两种性质的损害，受害人如果只能够选择一种加以请求，就不能够对其提供充分的保护，尤其是因为根据我国的《合同法》第122条，关于责任竞合的规定，它明确规定了在侵权责任和违约责任竞合的情况下，只能选择一种来主张赔偿，如果这两种损害都发生了，那么受害人就遇到一个可能选择任何一种都有一块损失无法救济的问题。这个对受害人保护确实不利。因为按照我们的程序法，规定了一事不再理，不可能一个案件你打了合同责任之后，再打一遍侵权，不可能作为两个案件来处理，那样也不行。所以在产品瑕疵造成损害的情况下，确实我们经常遇到这样一种困惑，这就是究竟应当怎样对这个损害进行救济。确实感觉到了《产品质量法》第29条的规定，这个可能在很多情况下，不利于对受害人提供全面的救济，所以这次《侵权责任法》修改了这个规则，按照《侵权责任法》第41条，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，这一条对《侵权责任法》第29条做了一个修改，《侵权责任法》29条规定："因产品存在缺陷造成缺陷产品以外的其他的财产人身损害ooo"，现在把"缺陷产品以外的"这几个字都去掉了，大家可以看到这就是一个"造成了他人损害"的表述，这个"损害"既包括了缺陷产品本身的损害，也包括了缺陷产品以外的其他的损害，两种损害都在里面，都可以由产品责任提供救济。所以这个对将来在出现产品责任情况下，受害人要主张权利可以一并地以产品责任来要求赔偿，当然现在这个第41条的规定，有一些人提出了不同意见，认为这样一个规定可能会带来另外一个问题，这就是说会不会使侵权法扩张地太宽而替代合同法，我认为这种危险是可能存在的。

从法律发展的趋势来看，侵权法越来越活跃，而且有不断侵蚀合同法领域的趋势。相反，合同法相对比较保守，大家可以看到合同法近几十年来没有太大的发展，理论也没有太多的创新，但是侵权法发展的太快了，新的理论层出不穷。所以现在有人认为现在侵权法是民法里面最富有活力的一个部门，我认为这个说法是很有道理的，但是出现另外一个新的问题，就是侵权法太有活力了，所以它扩张的太快，以至于在很多方面它延伸到了合同法的领域，产品责任就是一个典型的例子。大家可能注意到美国有一个著名的学者叫吉尔莫，他曾经提出一个很著名的论断：说契约已经死亡了。他为什么产生这种悲观想法呢？其中一个理由就是他觉得现在侵权法扩张的太快了，好多地方都已经延伸到合同里面了，这么下去的话合同法还能不能存在，他感到非常担忧。当然还有其他的原因，这是其中的一个理由。当然，这个论断，我是不同意的，我认为侵权法不管再怎么发展，也不可能替代合同法，但是我们确实要关注到这样一个问题，这就是说，侵权法不能够过度的延伸到合同法的相关领域。当《侵权责任法》第41条这样修改了之后，我们一定要特别注意，不能够把在一般的买卖里面出现的不合格的问题都当作侵权来处理，否则这确实就乱套了。所以我认为除非是发生了因为产品的瑕疵造成了缺陷产品本身以及缺陷产品以外的其他的财产人身的损害，这才有必要把他们都合并在一起，统一的都适用侵权法的产品责任规定。我想41条规定的目的也是这个目的。但是单纯只是一个缺陷产品本身不合格的问题，根本不需要适用《侵权法》，完全可以适用合同责任来解决。比如双方订立买卖合同，交付的产品不合格，那就按照合同法来打官司就可以解决了。这种案件如果都按侵权走，那合同法还有什么存在的必要呢。所以这就是我们要讨论，要关注另外一个，也是整个民法体系里面所需要解决的一个重大疑难问题--究竟侵权法和合同法该怎样协调。

但是我觉得这个问题也值得我们深入的研究。侵权责任法在修改产品质量法以后，也需要通过司法解释要把它做一些细化，这就是说是不是在发生了因为产品不合格甚至是瑕疵的情况下造成任何损害都要通过产品责任来解决，恐怕不能这样。也不是说所有的产品缺陷造成的损害都要纳入到侵权的范畴。我觉得对这个问题有必要通过司法解释要做一些限定。我个人看法就是，如果只是交付产品本身不合合同约定，只是一个单纯的不合格的问题那么还是应当按照合同责任来处理，不应当适用产品责任，不应当适用侵权责任。如果仅仅是因为不合格造成的是产品本身的损害，我个人看法还是应该采用合同责任可能更好。如果把这些案件将来都通过产品责任来解决，很可能会造成侵权法的特别是产品责任的极度的扩张，而且大量的替代了合同责任。

（五）对发展风险抗辩的限制。

什么是发展风险？这是产品责任里面一个特殊的概念，它是指依据现有的科学技术所不能够发现和不能够防范的缺陷的风险。按照现有的科学技术对这个缺陷根本发现不了，也无法防范，在此情况下，生产者或者厂家可以以此抗辩，可以要求免责。这个在我们的产品质量法里面已经得到了承认。这就是我们讲的发展风险抗辩。最典型的比如说，开发了一种新药，这种新药需要经过很长时间的临床测试，最后药监局等有关机关要聘请专家来对其反复鉴定，可能需要运用所有现有的科学技术来检测，看它是不是有什么副作用。如果按照现有的科学技术没有发现它有什么副作用，那就可能要允许它被人们使用了，但是，过了20年以后，有人服用了这个药出了问题，出了问题之后受害人要求赔偿，这个时候我们就提出来了一个问题，能不能使用发展风险抗辩，这个现在也是产品责任里面的一大难题。现在在整个欧洲，也包括美国，对这个问题有两种截然不同的观点。一种观点认为不能允许发展风险抗辩的存在，这就是说侵权法是一个救济法，它要充分地对受害人提供救济，所以只要出现了损害，什么时候出现损害，什么时候就要提供救济，受害人服用的这种药，尽管在当时的科学技术条件下无法证明其存在危害，20年前没有发现有什么问题，但是在20年后发现了有问题，厂家还需要负责，因为要对受害人提供救济不应当承认这个发展风险抗辩。另外一种观点认为，发展风险抗辩仍然非常需要，因为承认了这样一种抗辩，才能鼓励企业去创新，敢于开发新产品。因为如果不承认这种抗辩的话，当企业开发一个新产品之后，当时的科学技术根本检验不出任何问题，过了几十年还要它负责，这个风险太大。很多人可能就不再敢去承担这个风险，而且也认为这样对企业也不公平。因为既然按照现有的科学技术不能发现和防范某种瑕疵，就要由生产者承担责任，这也是强人所难，所以对于这个问题，一直存在两种不同的看法。我们的《产品质量法》承认了这样一种抗辩，而《侵权责任法》回避了这个问题，大家可以注意到，关于侵权责任法中的产品责任这一章，没有写抗辩理由或者免责事由。没有写的理由是什么呢？其中一个原因是因为《产品质量法》里面规定的抗辩事由引发了激烈的争论。其中包括这个发展风险抗辩，有人认为应该承认，有人认为不应该承认，这成为了一个争论的话题，所以侵权法实际上回避了这个问题。但是，侵权法在第59条关于特殊的医疗产品责任里面，实际上对这个发展风险抗辩已经作出了一定的限制。尤其表现在第59条里面规定在血液不合格造成输血感染的情况下，血液提供者和医疗机构仍然应当承担责任，这个规定其实就是已经限制了发展风险抗辩。在侵权责任法制定过程中，很多医疗机构提出全世界到目前为止运用所有的最先进的检测手段和方法都不可能保证血液不出任何问题。因为即使是最先进的检测技术，仍然有5%的漏检率。就是说不可能通过现有的技术把血液里面不合格的问题全部检测出来，所以出现了漏检率，不能够让医院承担责任，还是应该由血液提供者承担责任，医疗机构不应该负责。所以如果运用发展风险抗辩的话，医疗机构是不应该负责的。而我国的《医疗事故处理办法》一致规定，在出现血液不合格的情况下，医疗机构是不负责任的。但是为什么第59条还是要规定医疗机构要负责，这主要是因为要强化对患者的保护。首先在血液不合格的情况下，造成的损害后果通常是非常严重的，甚至是造成了多人感染疾病的后果。而如果引发损害结果的风险看不见，医疗机构就不承担责任，那么对受害人的救济就非常不利了。因为我们的很多的血液提供者都是一些小型的采血站。这些采血站根本没有任何赔偿能力或者没有多少赔偿能力，对于造成这样严重后果的损害，他们根本无力赔偿，所以可能受害人最后得不到任何赔偿。其次，如果这时候血液引发的风险看不见，就使医疗机构免责，不利于督促医疗机构尽可能地采取措施来检测出不合格的问题，来尽量地避免损害结果的发生，它可能就会放任结果的发生。所以这个59条得出这样一个规定是非常必要的。从这里我们也可以看出来侵权法确实是强化了对受害人的救济。

（六）关于环境污染中损害概念的扩张和违法性要件的否定。

首先，就是在环境侵权里面，侵权责任法对损害的概念扩大了，大家可以看看过去的《环境保护法》和其他的一些特别规定，我们对侵权人的表述我们都用的是排污者或者排污人的概念，这就是说因为环境污染侵权造成的损害我们主要把它限定在因为排污造成的损害上。所以损害范围是很窄的，侵权责任法这次的修改把"排污"都改成了"污染"这个词，"排污者"改成了"污染人"，这个修改不是一个一字之差的问题，它实际上就是要扩张这个环境责任所保护的范围，扩张这个损害救济的范围。这就是说这个损害不仅仅是排污造成的损害，它包括了大气污染、生态污染、生产污染等等各种污染所造成的损害。都要通过侵权责任来获得救济。当然单纯的生态污染能不能获得救济，到目前为止，这仍然是一个争论的话题。西方有一些国家实际上除了一个集体损害的概念，针对这个单纯的生态污染来提供救济。但是我个人理解，通过《侵权责任法》第2条的规定来看，它明确规定只有在民事权益受到侵害的情况下，才能获得侵权法的救济。因此，单纯的生态环境的破坏，如果受害人不能够证明这种生态环境的破坏给他的民事权益造成了损害，是不能获得侵权法的救济的，因为第2条已经把它限制的非常严格。就是限于民事权益，当然这是一个举证的问题了。如果受害人能够证明生态污染确实造成了其民事权益受到了损害，其也可以获得救济。比如，受害人证明其居住地附近的一条河被污染了，导致其饮用水困难，从而生活质量受到严重影响，因此要求赔偿，我认为这种请求也是合理的，侵权法应当给予救济。

其次，就是这个对这个违法性的要件的否定。1986的《民法通则》第124条明确规定，对于在什么情况下构成环境侵权呢？只有在违反了国家保护环境、防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应该依法承担赔偿责任。这就是说对于环境侵权的构成要件，有一个前提要件，首先必须是违反了国家保护环境的规定，具有违法性。但是侵权责任法第65条在环境侵权的定义里面，把《民法通则》第124条的前面这句话删掉了。所以我们看这个规定就是污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。这不是一个简单的修改，这实际上是一个对违法性要件的否定。按照第65条的规定，不管污染者所从事的污染行为是合法的还是非法的，只要造成了污染都要进行赔偿。本来在这个第65条下面还有第二款，因为合法排污造成损害的，也应当赔偿，后来把这个规定给删了，因为第65条包括了这个意思。为什么在合法排污的情况下也要赔偿，这首先就是要强化对受害人的救济。其次，环境污染常常具有潜在性和累积性。也就是说在很多情况下某一个企业它合法的排污可能并没有造成污染的后果，但是它如果通过排污慢慢积淀到河流里面，经过一个相当长的时间，可能就会发生污染。短期内显现不出来，长期内量的积累就会造成质的变化。尤其是一个企业合法排污可能不会造成污染，但是多个企业排污可能导致各种污染物结合在一起发生化学反应，造成污染。在这种情况下，可见每一个单个的排污行为尽管是合法的，但这种合法的行为对这种损害发生的后果也发生了作用，因此污染人仍然应当对损害结果负责。还有一个原因就是现在我们的排污标准本身是有问题的，很多的排污标准已经过时了，而且社会在不断的发展，技术也在不断地更新，我们很多标准对有一些的新技术、新产品的排污可能根本就检测不到，所以我们可以看出侵权责任法实际上是否定了合法性要件。不仅仅是在严格责任情况下，我认为甚至在过错责任情况下，违法性要件在侵权法里面的作用在大大降低，甚至没有明确的要求。大家知道在过错责任的情况下，关于责任构成的一般要件中是不是应该有违法性要件，一直是一个争论的话题。从比较法角度来看，现代世界各国一直都有两种观点，第一，以德国模式为代表的四要件说，其中包括了违法性；第二，以法国为代表的三要件说，否定了违法性，而是以过错代替了违法。这两种模式都有道理，但总的发展趋势是违法性要件的重要性大大地降低了，甚至被放弃。德国人现在虽然坚持违法性要件，但是它把违法性解释的非常宽泛，在很多情况下，只要造成了损害，就是违法，这样一来其实违法性和损害结果都是一回事了。这个我个人主张放弃违法性要件。我认为违法性要件很大程度上确实是受到了刑法的影响，而侵权法主要是救济法。我们确立一个违法性要件，在某种程度上，可以讲实际上是为受害人获得救济增加了一道困难和障碍，因为我们如果要确立一个违法性要件，那就意味着要受害人去举证证明行为人他的行为具有违法性，在很多情况下，受害人是根本证明不了的，我们可以在回到前面讲的那个银河宾馆案件来看。在这个案件里，我们可以看到银河宾馆它的什么行为具有违法性，后来法官的判决理由是因为犯罪行为人潜入到这个宾馆以后，曾经在这个电梯上几上几下，形迹可疑，在这个时候银河宾馆就应当派人去监视他，结果银河宾馆没有派人监视，所以认为它是有责任的，大家可以看到，这个理由实际上是比较牵强的。法官只能说银河宾馆具有过错，而且这个过错的程度也很低。那怎么可以去证明银河宾馆是具有违法性的呢，根本证明不了呀，所以这个我认为整个侵权法都不应当以违法性作为构成要件。

环境侵权同样如此，我们过去讨论环境侵权责任都有一个违法性要件。我也认为这个违法性要件是不妥当的。所以大家可能看到这次我们侵权责任法已经明显的去掉了这个违法性要件。侵权责任法修改民法通则的相关规定，主要是针对合法排污这种情况。本来原来在65条下面又另外列了一条叫做合法排污造成损害的也要承担责任，原来有这么一个草案第三个里面还有这个规定。但是后来大家觉得这个65条这个法律的违法要件去掉之后65条其实也包括了这个合法排污造成损害，因为环境污染造成损害这个意思就是既包括了合法的排污造成的损害，也包括了违法的排污造成的损害。这个概念它包含了各种情况，都可以包括在里面为什么在合法排污合标排污的情况下造成损害也要赔偿。

来源：中国民商法律网