证券手机开户哪家好:“律师伪证罪”为何频频出现？ - 刘仁文 - liurenwen - 专家博客 - 中国网

“律师伪证罪”为何频频出现？

——中国社科院研究员刘仁文点评“李庄案”

立功制度可能制造冤假错案

新京报：最近引发各界关注的“李庄案”，你怎么看？

刘仁文：这个案件我看到一个非常有意思的现象，嫌疑人龚刚模竟然举报了为自己辩护的律师，而据媒体报道，一个原因是为了立功。

立功制度是我国刑法里一个很奇怪的规定，它主要是鼓励揭发他人犯罪行为。罪责的基础是犯罪行为本身给社会造成的危害以及通过犯罪行为所反映出来的行为人的主观恶性和人身危险性。而我们的立功制度，已经远离了罪责的基础，是在犯罪行为和主观恶性之外寻找理由。这就导致很多嫌疑人和律师，都想尽办法从这些渠道寻找减轻处罚的理由。

新京报：这样做有什么不对吗？中国文化不是讲究“将功补过”吗？

刘仁文：法律要对社会的道德塑造起一个良性的作用，但立功制度是背道而驰的。“文化大革命”的时候，亲友、父子、夫妻之间被鼓励互相检举揭发，不就是为了得个奖励，立个功，或者跟你划清界线，这个东西对社会非常糟糕。

我办过一个案子，检察官很尊敬我，想给嫌疑人减轻，就出主意，说这个犯罪行为他自己都承认了，不好把黑说成白，要减轻处罚或者判缓刑只有一个办法，让他想办法去揭发他人的犯罪行为。

台湾有个律师在大陆办一个台商的案子，事后跟我说，对大陆刑法中的立功制度不好理解，犯了什么罪就判什么刑，为什么检举揭发一个跟这个事情毫无关系的人就可以减轻他的罪责？

我还看过一个关于美国冤假错案的材料，在美国由于刑讯逼供在制度上得到比较好的控制，因此它的冤假错案主要是其他一些原因造成的，其中告密造成的占到21%。因此，现在美国学者也在反思刑事司法系统鼓励告密者与官方合作的做法，他们认为这种做法使不少告密者不惜对同室囚犯采取连蒙带骗的手段或干脆编撰害人的故事，因为“对受害者的不忠是所有罪犯的品质”。

新京报：你是说，类似的立功制度，反倒可能制造新的冤假错案？

刑事司法中的告密文化。我们的刑事司法鼓励揭发检举，叫做立功，可以从轻、减轻甚至免除处罚。但是这种告密文化有很大的副作用，有的犯人会不择手段去立功，从根本上看，这种制度对于塑造人际关系是很可怕的。想想“文革”期间，人与人之间没有信任感可言，夫妻之间、父子之间、师生之间互相揭发。美国的刑事司法系统也鼓励告密者与官方合作，允许告密者以信息作讨价还价的筹码（如辩诉交易制度），或至少在监所内获得特权，致使不少告密者不惜对同室囚犯采取连蒙带骗的手段或干脆编撰害人的故事，因为“对受害者的不忠是所有罪犯的品质”，结果告密造成的冤案占整个冤案的21%。我在台湾遇到一个律师，他来大陆帮助台商打过官司，说对我们的立功制度不好理解。可见，这个制度确实值得反思。

刘仁文：是的，立功可能成为一些犯罪人的救命稻草，很不利于防止冤假错案。如果我们的某一项制度虽然在个案中起到了帮助侦破的作用，但从长远看却是瓦解社会的作用，那就值得检讨。我的初步观点是，除非对某些特别重大的案件，允许使用这一招，一般的定罪量刑还是要立足于犯罪行为本身的严重与否和犯罪人的人身危险性大小，否则，过分强调揭发他人犯罪可以减刑，不仅与追究刑事责任的根据相背离，还会导致犯罪嫌疑人不择手段去立功，连蒙带骗酿成冤假错案，以及办案机关过分依赖这一渠道来破案。

对于本案，一般情况下，嫌疑人如果对律师不满，大不了辞退，不请他就是了，没必要检举揭发。所以我感到这个事情很蹊跷。会不会有关办案人员动员他检举揭发自己的律师，并给他一些许诺呢？我们知道，不管能不能兑现，犯罪嫌疑人此时的心理就是抓住一切救命稻草，容易受到办案人员关于减轻处罚的诱惑。当然，这只是我的一种猜测。

                           让嫌疑人说“不知道”没有问题

新京报：我们具体分析一下案情，目前警方披露李庄四方面违法违规，一向龚刚模读同案犯笔录；二教唆龚刚模什么都不要说；三唆使龚刚模说被刑讯逼供；四教唆龚刚模扰乱庭审秩序。你怎么评价？

刘仁文：对于案情本身，我无法作出判断，因为这四点目前只是有关办案机关声称的，到底有没有，能不能构成犯罪，将来应该由法院来判决。媒体在报道的时候，也不应该随意定性。

就目前报道出来的细节，我觉得有些是可以质疑的。比如，嫌疑人指控律师，说用眼神、语气暗示他说被刑讯逼供了，那么，暗示、引诱这种措词用到刑法上还是比较模糊的，不太科学，到底什么叫引诱？他跟律师的问话技巧是个什么关系？何况这种一对一的情形，你说我暗示你，我要是说没有暗示呢？怎么证明？

新京报：警方说，李庄会见龚刚模时，“教他在一些事情上说不知道”，“就三个字完了，别的不要多说”。这个有没有问题？

刘仁文：让嫌疑人说“不知道”是没有问题的。沉默权是有关国际公约规定的，也是许多国家共同的做法，我们国家现在虽然还没有明确规定犯罪嫌疑人的沉默权，但从无罪推定的原则出发，还是可以推导出嫌疑人的这一权利的，大不了最后你说我认罪态度不好，在量刑上加以考虑。所以，如果只是教嫌疑人说“不知道”，我认为是没有问题的，根本谈不上什么毁灭、伪造证据，不说是消极的不作为，而毁灭、伪造应当是积极的作为。

新京报：李庄在会见龚刚模时，将两至三份犯罪嫌疑人笔录念给他听，并告诉他“其他嫌疑人在交待的材料中并未提到你”。这个存在什么问题？

刘仁文：我过去写过一篇文章，关于共同犯罪人之间一方可不可以作为另一方的证人，如何取证？比如我是张三的律师，李四是同案犯，我如果提出去会见李四，需要找他核实一些问题，公安机关现在是不允许的，它会说我不是李四的律师。实际上，这是不符合发现事实真相的司法规律的。

具体到本案的前述报道，我不认为将两至三份其他犯罪嫌疑人的笔录念给当事人听与“律师伪证罪”有关系，连串供也谈不上。所谓串供，也得有互相串联和商量，是双向的，但现在是单项，只是把对方如何说告诉他。

新京报：李庄给龚刚模支招，让他申请伤情鉴定，“如果法庭不予采纳，我就当庭离开，让法院开不成庭，”。这个被认为扰乱庭审秩序，你认为呢？

刘仁文：这个属于诉讼程序上的问题，律师可以申请，但听不听是法官的事。这是正常的诉讼技巧。

新京报：有媒体批评，李庄给嫌疑人家属讲，搜集一些嫌疑人曾经花钱植树造林做好事的材料，被指责律师钻法律空子。你觉得呢？

刘仁文：这个不能往犯罪上套。刚才我举的例子，检察官还给律师出主意，看能不能找到嫌疑人立功的材料呢。这都是在法律范围内出主意，是完全正当的。关键是，龚刚模到底有没有植树造林这个事，只要这个材料不是假的，就不触犯刑法。

报复性执法在现实中经常出现

新京报：案件的细节还需要进一步调查和公开，我们谈谈案件背后的制度问题。刑法第306条到底要不要废除？规定律师伪证罪是不是必要？

刘仁文：我先说一件印象很深的事，几年前参加清华大学法学院的一个模拟法庭，专门针对刑法第306条。美国没有我们中国刑法中的律师伪证罪这样的条款，但美国律师在模拟美国的法庭时，律师妨碍司法，骗办案人员，最后律师构成了好几项罪，包括妨害司法罪。记得当时一个中国律师做点评，说听了这个案子后，觉得在美国做律师比在中国还危险。

说明什么问题呢？如果律师在刑事诉讼过程中，恶意作假，伪造证据，妨碍司法，这在任何一个法治国家都要作为犯罪来处理，都要受到严厉的刑事追究。

这是我们讨论问题要明确的一个前提。如果只是笼统说删除第306条，把律师伪证罪彻底废除，不一定科学。

新京报：既然必要，为什么律师伪证罪在我们国家出现这么多争议？

刘仁文：我有一个数字，从1997年到现在，被指控触犯第306条的律师最后到了法院，有80%以上被判无罪。

引出来的问题是，这个条款罪与非罪的界限不明确，很大程度上成为办案人员报复律师的一个手段了。

新京报：为什么会变异呢？

刘仁文：有几个问题，首先，我国刑法将律师单独作为一类伪证罪的主体来规定，有违刑事立法的公正性。

从世界各国的立法经验来看，应当把警察、检察官、法官以及其他行政执法人员一视同仁地规定为这类“伪证罪”的主体，因为这些人同样存在威胁、恐吓证人的现象，而且他们的权力更大。

如果只规定辩护方，而不规定指控方，就会造成立法上的职业歧视，无法实现控辩双方的“平等武装”。这对我们这样一个律师业还处于起步阶段的国家而言，无疑是不利于律师业特别是刑事辩护事业的发展的，也不利于实现司法公正与司法制约。

其次，本罪的规定过于笼统。像“引诱证人改变证言”之类的措辞，极易带来执法的随意性。事实上，引诱证人改变证言的情况非常复杂，有时“引诱”本身就是律师询问证人的一种技巧，将其泛刑罚化，无疑是给律师头上悬了一把剑。

第三，将律师伪证行为不分情节轻重，直接用刑法介入，不符合刑法是最后一道防线的理念。应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”这样的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才能追究刑事责任。

当然，与此相适应，也需要切实加强律师行业的自治力度，否则就会出现一些公安和检察机关所说的“律师没人管，既然这样，就只好我们来管”恶性循环。

第四，对“律师伪证罪”的诉讼制度设计存在瑕疵。如律师作伪证，抓人的和起诉的就是他的对家——同一个案件的侦查机关或检察机关甚至是同一个案件的侦查人员或检察人员——而没有建立有效的“回避制度”，致使“报复性执法”成为可能。

律师调查取证难是问题的核心

新京报：律师职业保护问题也是这个案例引出的议题。有人提到律师刑事责任豁免制度，提出加强对律师的保护，这方面你有什么建议？

刘仁文：我国《律师法》也规定了律师言论豁免权和为了保护委托人的利益拒绝作证的权力，当然，这方面我们还有需要完善的地方，如只说律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，难道在公安和检察阶段就可以受法律追究？还有就是如何把《律师法》的这些精神与刑法、刑事诉讼法衔接起来，真正保证律师的职业特权。

为什么要这么规定？不是为特权而特权，而是遵从利益平衡原则，司法规律要求这样做，否则，如故律师可以随意泄露当事人的秘密，那当事人就会信不过律师；律师如果没有言论豁免权，那他就无法放开手脚去辩护。

当然，作为一个硬币的两面，律师也不是可以为所欲为，前面我已经说到，恶意的伪证行为在任何一个国家都是要作为妨碍司法罪来处理的。

新京报：目前，很多律师不愿意做刑事辩护，大家讨论有三大难：会见难、阅卷难、调查取证难。律师伪证罪就是在调查取证过程中触犯的。问题出在什么地方？

刘仁文：“律师伪证”在中国之所以成为一个突出问题，是有深层次的原因的。例如，我们的法庭上证人出庭率极低，导致控辩双方对对方证人的证言有疑问时，无法像国外那样在法庭上对证人进行交互质问，这样就使得律师只能在开庭前私下去接触控方的证人，而由于我国证人的法律意识普遍较低，加上缺乏一种在法庭上作证和接受质问的严肃气氛，客观上增加了证人更改自己证言的随意性。我们知道，对证人进行问话和笔录时，问话者和记录者都具有技巧性和对内容的选择性，于己有用的就记下，无用甚至不利的就不记，最后就可能使得同一个证人对控辩双方作证的内容有很大的差异，如果此时可以随便给辩方下套，那对辩方充分发挥其辩护策略和才能无疑是一个障碍。又如，尽管我们的《刑事诉讼法》和《律师法》都规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集和调取证据，但实际上律师的这种申请往往被有关检察院或法院置之不理，致使律师的调查取证十分困难。不仅如此，我们的律师在向控方的证人调查取证时，还需要征得控方的同意，如果它不同意，律师连接触证人的权利都没有。由于我国现行刑事诉讼法将侦查阶段的律师介入仅仅限定在提供法律咨询等相当狭窄的范围内，只有到了审查起诉阶段律师才可成为辩护人，因此在侦查阶段，律师根本就没有调查取证权，又缺乏《民事诉讼法》的申请证据保全制度，所以如果这一阶段侦查人员对有关实物证据进行破坏或销毁，律师就无能为力进行抗衡。所有这些，既加剧了律师调查取证和发现真相的难度，也反过来会导致律师调查取证的不规范。

新京报：这些问题应该怎么解决？

刘仁文：对于真正的律师恶意伪证行为，在任何一个国家都是要受到严肃处理的。国外的做法是，对情节较轻的律师伪证行为，一般通过律师协会中的“律师职业道德委员会”和“律师惩戒委员会”来负责调查处理；对少数确需动用刑法武器来惩处的严重的律师伪证行为，则与国家公权力一方的执法人员统一规定，以“妨碍司法罪”治之，这样可防止在立法价值上出现偏差，导致得不偿失的法律适用后果。不可否认，我们当前的律师队伍就像司法队伍一样，虽然在专业素质上有了很大提高，但在职业伦理的提升方面还有很多的工作要做，而律师协会作为最了解律师队伍和律师工作的行业自治组织，可以有的放矢地发挥更大的作用。

总之，我希望通过落实证人出庭接受交互质问、增强人民检察院和人民法院应律师的申请去收集和调取证据的可操作性、强化对侦查阶段的重要证据的保全措施等制度性的改良，来从根本上扭转律师调查取证难、刑事辩护风险高的局面；再通过对现行刑法第306条的罪状完善和追诉程序的改进，使“律师伪证罪”的适用范围受到必要的限制，并有效防止律师被滥诉的危险；最后，要把改善律师的执业环境同加强律师队伍的自身建设结合起来，健全律师协会的内部惩戒机制和预防机制，从而把律师恶意伪证这类极不道德、极不利于律师业发展和声誉的行为控制到最低限度。

（原载《新京报》2009年12月18日，访谈者为该报时事访谈员赵继成）