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论法院造法的正当性

作者：徐忠圣  

    一、引论

    法院造法何以正当是法理学中持续争论的问题。法院造法也实际存在于审判实践之中，讨论法院造法的正当性，具有现实意义。

    （一）法院造法的问题

    法院造法是指法院创设、废弃法规范，或者在相互冲突的既有的法规范之间依据价值判断（而非法规范的效力形式规则）作出选择。法院造法是在与狭义的解释法律 相区别的意义上界定其范围的。“由一般的语言获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。”〔1〕法院造法则逾越之。其性质为立法。法院造法既可 包括积极的创设法规范，也可包括消极的废弃法规范。法院对既有的法规范所作的违宪审查以及其他的违法审查，是法院造法的一种形式。〔2〕

    法院造法，实际上存在于我国当前审判实践中。既有以制定规范性文件的形式出现的。例如，广东省高级人民法院于2004年9月15日印发的《广东省法院再审 诉讼暂行规定》第二十五条第（四）项，“民事、行政案件的判决、裁定、调解发生法律效力后超过二年的”，“不予再审”。并无立法上的依据。也有在审判具体 案件的过程中出现的。例如，在“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，法院限缩了著作权法第三十二条第二款适用的范围，实际上为该法规 范加上一个“但书”：“篇幅较长、能够独立成书的小说除外。”把法规范本来明确肯定的否定了，创设了法规范。〔3〕

    我国法院造法的问题凸显出来，与既有的法律体系不完备有关，与急剧变迁的社会关系有关，也与改革创新的时代风尚有关。另一方面，没有任何一个法律体系已经 是尽善尽美的，在法国、德国这样的经历过深刻的法典化运动的、被认为有着体系完备的法典的大陆法系国家，法院造法也同样存在。即使我们不断完善制定法，仍 须面对法院造法的问题。

    （二）法院造法的正当性问题

    关于法院造法的正当性，近代以来，在大陆法系学说上，经历了从否定到肯定的转变。否定论主要建立在两点上：一是制定法尤其法典涵盖某一领域一切法规范的假 定，二是纯粹权力分立原则。〔4〕后来，肯定法院造法的学说主要是推翻了否定论的前一个论点。在此基础上，将法院造法的正当性建立在法典等制定法有漏洞和 禁止拒绝裁判原则两者之上。20世纪90年代以来，我国民法学者多承袭之。“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规 定，这种情形叫做法律漏洞。……法院所受理的案件在法律上没有规定，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本 案。”〔5〕这里面还有一个逻辑环节：“法律出现漏洞而立法机关不可能及时制定一个规则。”法院造法“是出于不得已”。〔6〕

    所谓禁止裁判原则，实际上空洞无物，虽然有人把它说得煞有介事〔7〕。姑且勿论较早出现于《法国民法典》的所谓“禁止裁判原则”究竟是法院造法的“委任 状”还是法律实证主义的宣言，只需从民事诉讼的角度观察之。第一审终局裁判有三种基本类型：其一，诉讼（起诉）不合法，判决驳回诉讼（起诉）；〔8〕其 二，诉讼请求无理由，判决驳回诉讼请求；其三，诉讼请求有理由，判决支持诉讼请求。判决支持诉讼请求，有两个条件，其一，原告主张的“权利”存在于实体法 规范之中，其二，查明的事实符合所主张的权利的构成要件。若缺乏后者，则判决驳回诉讼请求，这与“没有法律规定”无关；若缺乏前者，则（可能）是所谓的 “没有法律规定”，在民事诉讼法上却是缺乏“诉的利益”（权利保护利益），属于缺乏诉讼要件（有学者或称“诉的要件”）的一种，应驳回诉讼（起诉）。但并 非拒绝裁判。相反，这是典型的“依法审判”，不至于发生渎职罪的问题。

    从应然的角度看来，在制定法与社会关系的适应性上，“制定法均有漏洞”的命题成立。人的认识的局限、用于表述法规范的语言的局限、社会生活的变动不居，使 制定法有漏洞成为必然。制定法自身不完备固然是存在漏洞的原因，即使精心制定的法典，如被认为体系完备的《法国民法典》、《德国民法典》，漏洞也无可避 免。社会生活急剧变迁也会令漏洞凸显出来或者增多。面对不期而至的制定法的漏洞，西方国家的议会——传统的立法机关，一方面由于不常集会，另一方面由于党 派之间在议会互相扯皮，可谓反应迟钝。这一事实，西方学者多予指出，也成为支持法院造法的理由。我国全国人民代表大会设常务委员会，其委员非党派界别选 出，在中国共产党的领导下，议事效率甚高，世人有目共睹，也是社会主义制度优越性的体现。但囿于会期、议事方式等等因素，反应纵使快于西方国家那种议会， 与迅速解决在诉讼中不期而遇的由制定法的漏洞产生的问题的要求，自有一段距离。另一方面，经验表明，法院通过创设、废弃“法规范”来补充制定法的漏洞，在 技术上可行，且确实迅捷于留待立法机关补充之。法院造法补充制定法的漏洞有相对于立法机关的高效率。

    然而，高效率本身是否足以支持法院造法仍然是一个疑问。众所周知，眼下支持法院造法的学说罕有支持法院在刑法领域造法的，尤其创设新罪名、设定刑罚。在此，大家几乎不约而同舍法院造法的高效率于不顾。为什么呢？只能是有比补充制定法之高效率更重要的价值在。

    上文提到，制定法有漏洞，是从应然的角度讲的。学者可以很自信地指出制定法这里、那里有漏洞，另外的学者又可以同样自信地反对说这里、那里没有漏洞；即使 两位学者都认为制定法这里有漏洞，甲学者可以提出这样的“法规范”补充之，乙学者又可以提出那样的“法规范”补充之。学者们有资格这样做，但没有法律上的 约束力，不至于直接影响有关当事人的权利、义务，进而利益。在法律实践中却不同，法院是否认定制定法某处有漏洞、创设什么样的“法规范”补充之，将产生法 律上的效力，直接影响有关当事人的权利、义务，进而利益。却未必能够得到多数人的认同。例如，在“张学英诉蒋伦芳遗产继承纠纷案”中，法院直接运用了《民 法通则》第7条关于民法基本原则的规定，而排除了《继承法》关于遗嘱是否无效的法规范的适用。〔9〕实际上创设了一个法规范：“遗赠人基于与他人有非法同 居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与他人，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，该遗赠无效。”这一判决引起的巨大争议，说明其并未得到多数人认同。

    于是，法院是否应被赋予权力认定制定法有漏洞以及创设“法规范”补充漏洞的问题，便摆在我们面前。这是上述大陆法系肯定法院造法那种学说未能回答的问题。该学说足以说明的只是，法院造法并非画蛇添足、无事生非。

    二、法院造法应以民主作为其正当性根据

    （一）权力分立学说遭致的批评

    在欧洲大陆法典化运动的时代，上文已述，否定法院造法的论点之一是权力分立原则。权力分立原则的经典表述往往追溯至孟德斯鸠《论法的精神》那里。“如果司 法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。”〔10〕“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律 的严峻。”〔11〕孟德斯鸠的权力分立学说影响深远。在欧洲大陆发展为“纯粹权力分立学说”。至少，法律实证主义深受后者影响。

    M?J?C?维尔认为，“纯粹权力分立学说隐含着的是，可以在政府的各部门之间对政府职能作独到的划分，做到任何部门都不需要行使其他部门的职能。在实践 上，这种职能划分从来也没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。”〔12〕在批评纯粹权力分立学说的基础 上，权力分立学说往往流变或恢复为一种均衡政制学说。属于所谓“共和主义”。肯定法院的违宪审查权、违法审查权的学说，立基于此。〔13〕

    我国也有人说，“许多人批评法院创设规则，反对所谓法官造法，就是以三权分立学说为根据的。”“那些公开标榜三权分立的国家，都没有大惊小怪，为什么我们这样不承认三权分立的国家，反倒大惊小怪呢！”〔14〕

    （二）权力分立学说立基的民主思想

    然而，有必要回过头来审度孟德斯鸠提出权力分立学说时的另一重要立场：民主。孟德斯鸠说，“立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也 有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”〔15〕“代表机关是为着制定法律或监督它所制定的法律的执行而选出的。这是 它能够做得好的事，而且只有它能够做得好。”〔16〕

    孟德斯鸠的权力分立学说、美国式的权力分立模式，我国都不赞成的，也不必赞成。然而，“法律应当民主地制定”，则是无法推翻也不能推翻的命题。

    在较早的自由主义者洛克那里，“法律应当民主地制定”同样是一个重要的命题。〔17〕洛克虽以“自由”对立法权一再加以限制，〔18〕却也勾勒了一个在民 主基础上构建法治的思想框架。如果我们扬弃洛克思想中的资产阶级的历史局限，其围绕“法律应当民主地制定”的命题的思想框架还是值得重视：人民选举人员组 成立法机关，立法机关制定法律，社会任何成员服从法律；立法权高于其他权力，政府其他权力隶属于立法权。〔19〕

    我国实行人民代表大会制度。人民代表大会制度是比资产阶级议会制度更高层次的民主制度。在人民代表大会制中，“法律应当民主地制定”，仍是一项必须捍卫的命题。这也是法律获致民主性作为其正当性根据、法治与民主相结合的关键所在。

    （三）自由、民主的要求

    法律应当民主地制定，一方面是捍卫自由的需要，另一方面是平等的要求。

   自由，“表示人的活动或在作出决定时不为命运、必然性或环境所控制。”〔20〕“每个人的自由发展”、“一切人的自由发展”是马克思主义经典作家肯认的重 要价值。〔21〕在人与人的社会关系上，强制是自由的对立面。“当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便 构成强制。”哈耶克“将自由界定为强制的不存在。”〔22〕

    另一方面，至少从整体上讲，法律必然有强制。法律的约束力依赖于国家威胁使用强制。“惩罚是法律实施的核心问题；……法律有赖于强制。”〔23〕在刑法 中，刑罚是刑法规范的法律后果。在行政法中，也有处罚。都是强制。在民法中，国家威胁使用强制同样存在。即使是类似于H.L.A.哈特〔24〕所讲的“规 定有效合同、遗嘱或婚约之订立方式的法律规则”〔25〕，也不是与强制完全无关。虽然，诚如哈特所言，在未能遵照某一法律规定仅仅导致“无效行为”，不会 招致国家对行为人施加刑罚或行政处罚，〔26〕但是，“无效行为”对于期望行为有效的行为人而言，其“损害”性质不言而喻。此种情形同样符合哈耶克所界定 的“强制”。就是哈特也没有完全无视“强制”之存在。〔27〕

    强制，就算是法律的强制，不可避免地直接减损被强制者的自由。如此一来，问题是，如何防阻法律的强制沦为部分人对另一部分人实施压迫的工具？曰：民主。虽 然，政治学者运用博弈论研究表明，“统治者可以在侵犯一些公民的权力时仍然保持其他公民的支持。”“使得统治者对一些或所有公民的侵犯得逞。”〔28〕但 是，在民主的体制中，“统治者并不能无限制地拥有权力。为了保持权力，他需要足够公民群体的支持。……公民们便以撤回自己的支持的方式而对统治者拥有一定 的潜在制约力量。”〔29〕如果能够有效地参与法律的制定过程，没有谁愿意为很可能包括自己在内的人设定不必要的强制，因为它会减损个人自由，理性的人不 会做有害无利的事。为了将法律的强制或其恶果减至最小限度，法律应当民主地制定。

    “马克思主义认为必然性即客观规律性，人的选择自由、自由与必然性的统一都决定于客观事物的规律性，人的行为合于客观规律性才能有自由。”〔30〕从人的 认识与必然性的关系看来，同样要求法律民主地制定。每一个具体的、历史的个人的认识能力都有局限，且不论他是目不识丁的贩夫走卒还是能够计算天体运行的博 学鸿儒。集思而广益。欲使法律趋近于对必然性的反映，就应保障更多的个人参与制定法律。

    这也应合了平等的思想。如果我们摒弃洛克潜台词中的自然状态而注入文明历史，那么不妨引述道：“我们是生而自由的，也是生而具有理性的。”〔31〕每个人 的知识、经验都有一定程度的独特性，没有哪一个人或哪几个人足以穷尽尘世间的知识、经验。“个体的公民具有理性的存在物，能够独立地就法律的公正性作出决 定。”〔32〕制定法律，人人应得平等参与。

    法律应当民主地制定。法院造法亦不例外，应以民主作为其正当性根据。纯粹权力分立学说之不成立，尚不足以肯定法院造法。

    三、法院造法民主性较弱

    法院造法民主性之有无，向来争议甚大。欲讨论法院造法有无民主性，须先设定怎样才是“民主的”作为前提。这里采取技术性的标准，其一，“民主是一种社会管 理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”〔33〕其二，“人们可以把民主定义为一种政府体制，在这一体制中 公民或选择统治自己的人，或选择政府的政策，或选择两者。”〔34〕

    （一）受法院造法影响的人大多不能直接参与法院造法的决策

    法院造法在性质上为立法，法律作为一般性规则，影响社会中不特定的人。在民主的立场上，首先需要追问：社会成员参与或可以参与法院造法的决策吗？

    法院造法的过程首先是诉讼的过程。其一，诉讼的过程具有封闭性。虽然，审判公开是诉讼的原则，但是，在诉讼程序之内，有关的法律论辩都是在特定当事人之间 展开的，诉讼程序不直接吸纳当事人之外的论辩。其二，诉讼的过程受到诉讼时间短暂的限制。诉讼的直接目的是解决特定当事人的特定权利义务问题，要求在较短 时间内作出决定，不大允许在较长时间里让诉讼悬而不决，所以旷日持久的诉讼才备受人们诟病。其三，诉讼程序存在支配与被支配的关系。法院对当事人作出判 决，是凌驾于当事人之上的，不是基于当事人就诉讼争议事项达成了合意，也不是基于当事人对判决有心甘情愿的认同。不管当事人态度如何，法院的判决都是要求 当事人服从的，在这个意义上，法院支配了当事人，当事人没有与法院讨价还价的余地。

    法院造法也是在这样的诉讼程序中产生的。它也摆脱不了这些局限性。当在具体案件的诉讼过程中出现了法院造法，所创设的法规范将约束不特定人，那些可能受到 约束的不特定人并没有直接参与诉讼程序，也没有直接参与法院造法的决策。由于诉讼的程序比较短暂，即使是间接参与也是比较有限的。直接参与诉讼的当事人， 在相互对立的利益上，即便持有具有一定代表性的观点，展开了充分的论辩，他们也仍然是被法院支配的。

    即使实行人民陪审员制度（如我国）、陪审团制度（如英美）、参审制度（如德国），吸纳进诉讼程序之中作为决策者的人民群众，也不具有普遍的代表性。无论何 种形式的陪审制度，陪审员的来源都仅限于法院所在地的居民，有明显的地域局限性，而且参与一个案件审理的陪审员人数很少，相对于法律规范的普遍适用性而 言，陪审员的代表性有明显局限。事实上，陪审制度宣称其所追求或达致的“司法民主化”，是在以下意义上的：第一，陪审员作为普通人，其一般的法观念或法感 觉制约职业法官专门的法律思维，避免过分脱离社会现实的危险；第二，监督职业法官在审判过程中可能发生的专断行为、徇私行为。在权力容易腐败、权力必须受 到制约这样的判断的基础上，后者显得尤其重要。陪审制度的初衷也不是为了法院造法而设的，几乎无一例外的是陪审制度实行于初审，而不实行于上诉审，在英美 法系，陪审团更是仅仅处理事实问题，不处理法律问题，正是由于陪审制度所能达致的那种“司法民主化”，与法院造法所要求的民主性实是两个层面上不同的问 题。从历史经验上看，在美国，在司法能动主义盛行的20世纪中后叶，与之相联系而受到人们重视的是“法官的政治任命”〔35〕而不是陪审团制度，也就可见 一斑。

    因此，可能受到法院造法影响的人并不能直接参与法院造法的决策。

    （二）法官选任的民主性较弱

    法院造法的主体是不是社会成员选择的呢？法官的任命，在一些国家是由人民选举的代表组成的机关决定的，在一些国家则是由行政机关决定的，或者在同一国家， 两种方式都存在。“大多数西方国家选择了有助于增强司法独立的选任法官方式。”“避免采用以大众参预为特色的选任法官制度。”〔36〕例如，在德国，“各 州的司法部长负责决定本州法官的任命和晋升。在很多州，司法部长在任命法官之前须得到司法任命委员会的同意。”“法官职务的候选人获得任命的机会，主要取 决于其本人在第二次州考中的成绩。”“法官获得晋升的依据主要是工作成绩和资历。”“任命联邦最高法院法官的程序十分复杂，对法官的选任权由两方共同分 享，一方为联邦和各州的司法部长，另一方则是人数相当的联邦议院的代表。”州法官、联邦法官终身任职。〔37〕联邦宪法法院法官则“由联邦众议院和联邦参 议院这两个民主化的或者说是联邦合法了的联邦最高宪法机构来进行选任。”〔38〕“联邦宪法法院法官的任职期限是12年。”〔39〕在美国，“联邦法官不 是通过选举，而是通过行政任命而产生，而且对他们的任命一经批准就可以终身任职。”〔40〕不过另一方面，“对法官任命和晋升的政治控制是对司法机关自治 的主要限制。”“总统对联邦法官职位的提名需提交参议院，由参议院司法委员会审查被提名者的资格。”〔41〕自18世纪晚期开始，“各州逐渐地转向民选法 官制度”，人们希望通过选举法官，“迫使他们竞选职务”，从而“能及时地反映公众的愿望。”〔42〕在我国，宪法规定，“最高人民法院对全国人民代表大会 和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”最高人民法院院长由全国人民代表大会选举产生，副院长、审判员、审判 委员会委员由全国人民代表大会常务委员会任免。地方各级人民法院院长由本级人民代表大会选举产生，副院长、审判员、审判委员会委员由本级人民代表大会常务 委员会任免。院长实行任期制，法官实行一种接近于终身任职的制度。人民法院审判员、审判委员会委员、副院长，都没有任期限制。

    选任和（或）留任法官可以有不同方式。“如果把责任放在首要的位置，则采取能使公众经常评价法官行为的选择方式。相反，如果优先考虑法官的独立性，则会采 用旨在让法官脱离公众控制或政治影响的选择方式。”〔43〕使得公众对法官的控制更直接、更有力的选任法官的方式——例如选任法官如同选举人民代表一样， 不是在可能性上不存在，问题在于是否可欲。司法独立是法治的重要组成部分。“支持法官独立的论点在于，在履行其解释规则的职能时，法官不应屈从压力使他改 变规则的含义以迎合受该规则影响的人们的观点，以及，在确定‘事实’时，法官不要为权宜的考虑因素所影响。这是维护规则的稳定性和可预测性的不可或缺的因 素，而规则的稳定性和可预测性是宪政的核心。”〔44〕而且，“可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。”〔45〕法官的人事独立则是司法独立的核 心，法官的业务独立（“只服从法律，任何人都不得对其裁判给予指示。”〔46〕）很大程度上依赖于法官的人事独立。“除使司法人员任职固定以外，别无他法 以增强其坚定性与独立性。”〔47〕如果司法独立是可欲的，那么，选任和（或）留任法官的方式，也要优先考虑法官的独立性，法官的人事独立，恰恰要求减少 公众对法官的直接控制。在这一意义上，法治、司法独立要求选任和（或）留任法官的方式较少地体现民主性。人民对法官间接的控制是存在的，但直接的控制在司 法独立面前遭遇了很大的障碍，毕竟，“法院的工作，不是依照其代表和选举责任之气质而展开的。”〔48〕因为，如果法院没有相当的独立性，在民意如流水的 社会，很难保持司法的中立性、公正性。〔49〕

    从以上两个方面看来，法院造法的民主性确是比较弱的。

    四、法院造法的正当化过程

    在法院造法应以民主作为其正当性根据与法院造法民主性较弱这一紧张关系之间，法院造法的正当性的核心问题乃是如何维护、增进法院造法的民主性。另一方面， 法院造法意味着法院的权力已然逾越既有的法规范，缺乏法规范的约束，法院、法官有借以滥用权力的危险。对此加以防范也是实践中的重要问题。

    在实践之中，存在若干影响法院造法的正当性的若干变量，法院造法的正当性之获得是一个在现实的制度结构中的正当化过程。

    其一，维护、增进法院造法的民主性的关键所在是国家立法机关对法院造法的监督及可以否定。就每一次的法院造法而言，其民主性的确较弱。但是，如果法院造法 受到立法机关的监督，立法机关能够比较及时地否定那些由法官创设的、违背了多数人价值判断的法规范。立法机关对法院造法的监督及可以否定，体现了人民通过 立法机关对于法院造法的参与或可以参与。法院造法在总体上就在立法机关的默认之下，获得了较强的民主性。法院造法只有当人民通过立法机关“默示同意”了由 法官创设的法规范，而不是仅仅“默示同意了”法院造法权本身〔50〕，其民主性才不再是微弱的。法院造法的权力仍然隶属于立法机关的权力。因此，法院对国 家立法机关（在我国是全国人民代表大会及其常务委员会）制定的法律进行违宪审查并不可取。而且，应当承认，法院造法是一个“试错”的过程。因此，为了充分 保障公民自由，以创设新罪名、新的行政违法行为，设定新的刑罚、新的行政处罚，加重刑罚、行政处罚为取向的法院造法，是应当禁止的。事实上，我国全国人民 代表大会常务委员会对最高人民法院所作“司法解释”的监督及可以否定，就已经体现了这样一种制度结构。〔51〕在法院造法与民主的关系的角度看来，这种制 度结构所体现的、司法机关由立法机关的监督及否定过程中获取的民主性，很值得重视，可资借鉴。

    其二，增进法院造法的统一性。立法机关的监督应当表现为中央立法机关（而不是各地方立法机关）对最高司法机关的监督。立法机关没有那么多的时间和精力去面 对各级司法机关的日常审判事务。另一方面，统一法律也是法治的内在要求。法院造法也应当相当程度上实现统一性。在此意义上，法院造法不应仅仅是个案的、个 别的，而是追求法规范的一般性的。〔52〕事实上，如果不是追求一般性的，导致的往往是如下结果：背离既存法规范的判决，只不过是个别的权宜考虑的结果， 而不是针对具有法律意义的一般性事项进行公平考虑的结果。这违背了法治的精神。为实现法院造法的统一性，必须完善以增进司法统一性为取向的上诉审制度。在 诉讼程序之内，应当有一个上诉渠道，允许当事人就一定范围的法律问题上诉至最高法院。为了相同的目的，各高级人民法院制定的规范性文件须报最高人民法院备 案。各中级人民法院、基层人民法院制定的规范性文件须层报所隶属的高级人民法院备案。上级人民法院应及时统一、纠正有关法规范。

    其三，赋予在审判具体案件中出现的法院造法以先例约束力。法院造法固然是价值判断的问题，同时也是专业性很强的法律问题。严肃的论辩有助于澄清问题的关 键，价值判断的取舍何在。所以，法院造法应当能够引起“法律职业共同体”、法律理论界的严肃论辩。这样才有助于立法机关作出理性的价值判断。为此，法院造 法——至少最高司法机关的法院造法，应当具有先例约束力。如此一来，包含法院造法的判例才会在“法律职业共同体”、法律理论界引起普遍的关注。可能具有先 例约束力的判决，不仅对法官是一种不同寻常的激励，〔53〕对于法律职业群体、法律理论界而言，也同样如此。没有先例约束力的法院造法，很可能沦为大量权 宜判决甚至违法判决的渊薮。

    其四，裁判文书进行法律论证。一方面，法律论证有助于显露法院审判具体案件在方法论上的真实性。使法院造法与解释既有的法规范相区别；使权宜判决甚至违法 判决难以借着法院造法的托词瞒天过海。另一方面，法院通过法律论证回应当事人的法律论辩，理性的要求构成了对法院、法官权力的制约，减少法院、法官审判可 能发生的肆意。再者，法律论证为法律职业群体、法律理论界就法院造法展开理性论辩提供更好的条件。这种理性论辩又为更多人参与论辩，为权力机关（或传统意 义上的立法机关）关注、评价法院造法提供更好的条件。在越来越信息灵通的社会，更多人参与理性的法律论辩的可能性不断提高，论辩的影响力也不断增强。为了 相同的目的，各级人民法院制定的规范性文件，应在裁判文书公开援引。孰是孰非、孰优孰劣，得以及时发现。是者能推广，非者得改正。

    其五，保障当事人之间的法律论辩。通过主要由利益驱使的当事人的法律论辩，凸显既有的法规范反映了怎样的社会关系，保护什么利益，限制什么利益；既有的法 规范与社会关系的适应性、矛盾也可能显现出来；制定法的漏洞或被揭示；当事人的诉求也可能提示出将来的法规范变革的方向。

    当法院造法获得了较强的民主性，法院对法秩序“施以一点一滴的修正”〔54〕，才获得了可靠的正当性根据，以参与法秩序的发展。

 引文出处：

〔1〕〔德〕卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219页。

〔2〕参见〔意〕莫诺?卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年。莫诺?卡佩莱蒂在该著作中讨论的法院造法（司法造法）针对的主要就是违法审查。

〔3〕参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期。

〔4〕〔法〕雅克?盖斯旦、吉勒?古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年版，第103页以下。

〔5〕梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153页。

〔6〕参见前引〔5〕，梁慧星书，第47页以下。

〔7〕参见前引〔5〕，梁慧星书，第46页。

〔8〕参见《日本新民事诉讼法》第一百四十条。参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第69页。

〔9〕参见赵兴军、时小云：《违反公序良俗的民事行为无效》，载《法律适用》2002年第3期。

〔10〕参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第185页以下。

〔11〕参见前引〔10〕，孟德斯鸠书，第193页。

〔12〕〔英〕M?J?C?维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第303页。

〔13〕参见P?依埃修-富诺茨：《司法制度的未来》，载《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第209页。

〔14〕前引〔5〕，梁慧星书，第59页。

〔15〕前引〔10〕，孟德斯鸠书，第188页。

〔16〕前引〔10〕，孟德斯鸠书，第189页。

〔17〕参见〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第83页。

〔18〕前引〔17〕，洛克书，第84页以下。

〔19〕参见前引〔17〕，洛克书，第95页。

〔20〕冯契、徐孝通主编：《外国哲学大辞典》，上海辞书出版社2000年版，第295页。

〔21〕参见马克思、恩格斯：《共产党宣言》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1997年版，第50页。

〔22〕参见〔英〕弗里德利希?冯?哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第163页以下。

〔23〕〔美〕博西格诺等：《法律之门》（第八版），邓子滨译，华夏出版社2007年版，第311页。

〔24〕H.L.A.哈特被视为是弱化法律的“强制力”的重要论者。参见刘星：《语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年版，第122页以下。

〔25〕参见〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第29页以下。

〔26〕参见前引〔25〕，哈特书，第30页。

〔27〕前引〔25〕，哈特书，第30页。

〔28〕参见B.R.温格斯特：《自行贯彻的均衡与民主的稳定性》，载《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹、潘一禾、应严、孙仲译，学林出版社2000年版，第14页。

〔29〕参见前引〔28〕，B.R.温格斯特文，第6页以下。

〔30〕前引〔20〕，冯契、徐孝通书，第296页。

〔31〕前引〔17〕，洛克书，第38页。

〔32〕〔瑞士〕托马斯?弗莱纳；《人权是什么？》，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年版，第97页。

〔33〕〔美〕科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第10页。

〔34〕D.C.缪勒：《制宪民主：一个解释》，载《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹、潘一禾、应严、孙仲译，学林出版社2000年版，第63页。

〔35〕参见〔美〕杰弗里?C?哈泽德、米歇尔?塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第63页。

〔36〕参见〔美〕彼得?G?伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，中国政法大学出版社1998年版，第103页以下。

〔37〕参见〔德〕罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞：《德国民商法导论》，托尼?韦尔英译，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第38页以下。

〔38〕〔德〕克劳斯?施莱希、斯特凡?科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第47页。

〔39〕参见前引〔38〕，克劳斯?施莱希、斯特凡?科里奥特书，第45页以下。

〔40〕前引〔36〕，彼得?G?伦斯特洛姆书，第104页。

〔41〕前引〔35〕，杰弗里?C?哈泽德、米歇尔?塔鲁伊书，第64页。

〔42〕劳伦斯?M?弗里德曼：《美国司法制度历史断面之剖析》，载《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第5页。

〔43〕前引〔36〕，彼得?G?伦斯特洛姆书，第102页。

〔44〕前引〔12〕，M?J?C?维尔书，第314页。

〔45〕夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

〔46〕参见前引〔37〕，罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞书，第40页。

〔47〕〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第392页。

〔48〕翟小波：《代议机关之上，还是司法化？》，载《中外法学》2006年第4期。

〔49〕当然，伴随法官独立的是法官职业化，职业化的法官在知识上有一定程度“自说自话”的危险，也有人担心对法官权力约束不足。非职业法官或人民 群众直接参与审判，似乎可以弥补这两方面的不足。不过，个别人民群众——不管是随机抽取的陪审团、还是经由人民代表大会常务委员会任命的陪审员——参与审 判同样很难一般地增加司法的代表（人民）性。

〔50〕参见〔美〕克里斯托弗?沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第86页以下。

〔51〕1998年4月29日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“刑法第三百八十四条规定的‘挪用公款 归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给他人使用。”“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”2002年4月28日《全国人民 代表大会常务委员会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然 人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”后者的范围明显大于前者。可以说 全国人民代表大会常务委员会的立法解释部分否定了最高人民法院的司法解释。

〔52〕本文观点与黄茂荣、梁慧星等人主张的所谓“造法的尝试”的观点迥异。

〔53〕参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第202页以下。

〔54〕参见〔英〕弗里德利希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第184页。

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编辑：唐正旭    

文章出处：中国法院网法治论坛