触摸方案:“好”市场经济的法治和道德基础

一、市场无罪
现代中国社会充满了争议。面对同样一个时代，有人说这是“五千年来最大盛世”(复旦谢百三教授语)，也有人宣称现在已是“人吃人”的社会（郎咸平语）。不管如何评价这个时代，有一点是明确的：大力倡导构建“和谐”社会，那是因为社会已经有很多不和谐之处。无论是经济领域的改革、政治领域的腐败，或者老百姓教育、住房、健康和就业等社会问题，皆问题重重。
因为这些问题，有一些人将问罪的板子打在“市场经济”的屁股上。其实，问题并不在于市场经济，而在于市场经济基础的不完善而导致市场力量被扭曲，产生了坏的结果。就象一个人无辜地死于刀口之下，但是罪责不在于刀，而在于持刀杀人者。
市场经济也是一把刀，它可以帮助人们在财富积累的道路上披荆斩棘，也可以被一些人拦路抢劫掠夺财富。在“好”的市场经济，这把刀受到了各种限制，它们很少被用来抢掠；“坏”的市场经济中，这把刀正是巧取豪夺的工具。
二、“好”市场经济的法治和道德基础
“好”的市场经济，必然是一个有法治和道德基础的市场经济。我非常认同两位经济学家。一位是韦森，他这几年反复在强调法治对于市场经济的作用；另一位是(汪)丁丁，他从上个世纪90年代中期就着力论述市场经济的道德基础。
竞争性市场要发挥良好作用，需要有对产权和公平交易的良好保护。没有好的产权保护，那意味着拥有财富的不确定性增加，配置资源的就将不完全是价格，也包括其他的一些因素（比如武力、特权等等），市场的竞争就不会完全基于价格竞争。这在一方面导致价格扭曲而资源配置无效率，另一方面也使得许多竞争是非生产性的而浪费社会资源。没有对公平交易的保护，不但是导致价格扭曲，也破坏了社会正义。
但是，法律对于市场经济中各个经济主体(economic
agent)行为的调整不可能是完备的。有时候，法律根本不可能对行为做出有效限制，既然法律必须基于第三方可验证性而事实上有些行为的确不具有第三方可验证性；有时候，虽然行为可由第三方验证但是第三方验证的成本相当高昂，那么法律也将因其高实施成本而无法对这些行为进行有效限制；有时候，法律也不可能完备地包括潜在的不良行为（法律有漏洞）或者并不适合施加于某些行为之上。因此，法律为各种机会行为留下了相当广阔的空间。为了约束这些机会主义行为，一方面固然依赖于交易双方订立的合同，但另一方面必须建立起道德规范来对人们的行为给予内在的约束。为什么道德一定是必须的？因为私人之间的合同会遭遇法律一样的问题——从根本上说，凡是可以书面立约的，其实都是可以由法律来加以保护或限制的。法律不能保护的合同(比如隐含合同)，实际上也就不能有明确的书面或口头约定，也不可能由第三方证实，从而此类合同的履行往往还是离不开道德规范的约束。
“好”的市场经济有其法治和道德基础，但不是说任何的法治和道德基础都可以产生“好”的市场经济。产生“好”的市场经济需要的是“好”的法治和“好”的道德。
三、“好”的法治
什么样的法治是“好”的法治？在我看来，好的法治与自由、自由竞争不可分割。真正好的法治，应当摧毁特权，法律具有普遍的不偏不倚，并且法律可以得到很好的执行和实施。建立“好”的市场经济的法治基础时，对于一些错误观念必须澄清并让人们清醒地认识到这些错误。
首先，立法的完善不代表好的法治。立法固然重要，但公正而严格的执法更重要。法律在形式上的完善不代表好的法治，只有公正的法律得到良好的执行，才算得上法治。
其次，有法可依、执法必严也不能表明法治一定是良好的。如果法律本身是坏的，是不公正的，是掠夺性的，那么严格的执法正好是助长了掠夺，这不是好的法治。这一点有助于我们理解，为什么说政府的一切行为合乎法律规定并不等于实现了法治。因为如果政府严格遵守的恰好是一套掠夺性法律体制，那么这不是良好法治的社会。第三，法治不等于对违法和犯罪实施严厉制裁。“乱世当用重刑”是许多人的观念，对于当今中国的一些社会和经济犯罪，也有人主张重刑震慑。但是重型是有其代价的——一个罪孽尚浅的人，因为重刑而失去回头机会，那么他就会一步步走向罪孽深重，给社会造成更大的危害。震慑不是来自于重刑，而是来自于被惩罚的概率。因此，良好的法治应该是有高效率的违法和犯罪的探测机制，而不是寄希望于事后的重刑来震慑。
虽然良好的法治不是一蹴而就，但是却不妨从良好法治的基本原则做起。一些最基本的原则必须在法律中率先得到确认并加以良好的执行和实施，比如让每个人享有平等的法律权利、保护私人的财富和公平的交易、摧毁特权。对于当代中国来说，建立良好的法治所面临的最大障碍也是最迫切需要加以克服的问题，可能就在于保护私人财富、摧毁特权以及建立廉洁高效的法律实施机构。
四、“好”的道德
虽然有好些经济学人鼓吹经济学不讲道德。经济学是不是要讲道德，有争议，姑且存而不论。但是，做人却是要讲道德的。经济学家首先是一个人，社会一分子，能不讲道德吗？
市场经济的中心活动是交易。生产在本质上也是交易——是为了获得生产要素收入而进行的一种交易。我相信是有道德在约束我们的交易行为的。当我们买东西的时候，把钱交给店员的时候，我们并不担心他收了钱却坚持说我们没给钱——事实上，如果只有你一人在这买东西，没有任何人可以证明你给了店员钱，这时候店员要诬赖说你没给钱你还真没办法，但我们似乎不大担心他会诬赖。这说明我们相信店员还是有基本的诚信道德的。
我们不能指望可以建立起一个完美的道德规范体系。每个人的价值观是不一样的。但是，有一些基本的道德原则可能是一个“好”的市场经济所应当倡导的——当然，如果读者非要我定义那些应该是基本的道德原则，我不知道。但是，对于一些具体的事件我们却能够判断。比如，“损人利己”——在公司与公司的市场争夺中，自己通过合法的手段争得更多的市场（降低了对手的市场份额），我们认为这不应归属于不道德行为；但是，生产有害消费者健康的食品来谋财（比如红心蛋、地沟油等事件），我们几乎肯定地认为是昧良心不道德的行为。当然，被发现的红心蛋或地沟油事件当事人会受到法律制裁，但是由于不可能发现全部的此类事件，则法律的有效性就大打折扣，道德规范将是有作用的。
也许，“好”的市场经济所倡导的基本道德原则应该是以公众利益出发来加以定义。道德作为一种内在的约束，约束的是不可观察的行为（可观察的行为，则通常可由法律或合同等外部约束来加以约束）。利用公众不知情，违背其意志而损害公众利益来谋取私利，这通常都可列为不道德的行为。
构建市场经济的道德基础，一项重要的工作也许就是道德的教育。在我们多年的教育体系中，孩子们从德育课中可以明白人生要有理想、应该为美好社会奋斗，但是却很少教给他们基本的社会公德。这是德育教育的失败。
五、“国家”与“社会”的角色
建立良好法治和道德的社会，显然不只是政府的责任。政府应该是一个积极的倡导者。但倡导者显然不能一手包办，她应当依赖社会。社会聚集其力量，就可以建设起维护法治和道德的巨大网络，从而使良好的法治和道德具有最为坚实的社会基础。
以法治而言。一个惯常的事实是，一些商业违法事件常常并不是由工商行政等专职机构来发现的，而往往由媒体或大众发现。显然，执法机构并不足以形成良好的法律实施，而依靠社会力量将是非常有效的法律实施渠道。至于道德规范的实施，更是依赖社会力量。道德规范主要依靠社会声誉压力来实施。离开社会力量，道德规范就不可能形成并对个人行为形成有力的约束。
但是，在中国从过去到现在，“国家”和“社会”之间一直力量对比悬殊，是典型的“大国家”、“零社会”——国家主宰了一切事务，没有社会的容身之地。近十多年的市场经济改革，情况略有改变，正在由“大国家、零社会”向“大国家、小社会”过渡。有些事务，已经开始逐渐从国家控制转移到社会的手中。但是，社会的力量与国家相比，仍不及万一。问题也就在这里：一方面，国家没有能力一手包办建设法治社会，更不可能由国家来实施本来属于社会的道德规范；另一方面，当代中国社会的力量并没有培育出来（国家若不放弃对社会的控制，社会就难有力量），这限制了法治和道德的建设。
培育社会力量的关键，是给普通的人们以发言的权利。充分利用媒体和社会公众舆论的作为法治和道德的监督力量。国家减少对社会事务的干预，并接受社会的监督；并让政府处于社会的监督之下，以社会的力量来制衡公共权力。
中国的市场经济，现在正处于一个微妙的时刻。“五千年最大盛世”和“人吃人”两种刚好完全对立的观点也反映了这种微妙。我想起小时候读过的一则故事：一个人在街上出售盾牌，左边来一个人说这是金盾，右边来一个人说这是银盾，两人争执不休；卖盾牌的人告诉他们：其实这个盾牌一半是金的，一半是银的。当代中国也是如此，一半是盛世繁华，一半是千疮百孔。在将来，究竟哪一半会覆盖全部，或者依旧维持各半的状态，也许就看我们现在做什么样的选择了。
作者为上海金融与法律研究院RenaissanceTeam研究员。