蟹商缺斤少两被揭穿:浅析---索取招标代理服务费商业贿赂案件

浅析一起招投标领域索取招标代理服务费商业贿赂案件

某工商局接举报诉称A企业通过B招标代理机构对其建筑工程进行招标，C建筑企业中标。A在招标前让B以书面形式向其作出承诺，将支付给B的招标代理服务费中的一部分让利给A企业。招标工作结束后，B向C开出部分招标代理服务费发票，将剩余一部分招标代理服务费以现金形式返给A企业。C派人要招标代理服务业发票时，B告知C其中本应返利给C的招标代理服务费中的一部分让A要走，并让C向A企业索要发票予以平账。举报还诉称，A在委托D招标代理机构时也向该机构索取过招标代理服务费。

接举报后，执法人员对A企业涉嫌违法行为予以立案调查。为使案件顺利查办，执法人员对此领域内的有关知识进行学习，并为更好地应对可能出现的听证或诉讼打下基础。

一、违法行为的直接成因

《招投标法》第三条规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须招标的范围和规模进行了细化。因此，凡必须招投标项目均为重要项目且资金有保证，招标代理机构如果能够得到这样的招标委托，投标人如果中标，会增加其自身收益，有利于业务做大做强，对其自身的发展有着不可估量的影响。随着《招投标法》的颁布实施，设立的招标代理机构逐渐增多，招投标市场竞争日趋激烈。招标项目管理人在选择招标代理机构为其服务时，这样就存在着事实上的不平等，因为招标项目管理人有权选择国内的任何一家招标代理机构为其项目进行招标，在招投标市场交易中自然是处于强势地位，同时做为发包人对于中标企业（承包人）也是处于强势地位。因此，招标代理机构为排挤竞争对手，争取到招标委托交易机会，就会采取给付商业贿赂的办法。中标企业也会采取类似的行为。甚至还会出现招投标项目管理人凭借强势地位，索取商业贿赂现象。

二、招投标中的主体

《招投标法》规定，招投标活动中的主体有招标人、投标人、招标代理机构和中标人。

招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织;投标人是响应招标、参见投标竞争的法人或者其他组织;招标代理机构是从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织; 中标人是参加投标中得标的的法人或者其他组织。

三、招投标过程

招标人采用公开招标或邀请招标的形式，通过招标代理机构发出招标公告或招标邀请书，投标人在规定的时间内应标，将投标文件送达投标地点，评标由招标人依法组建的评标委员会负责依法进行评定，确定中标人，向中标人发出中标通知书并同时通知未中标的投标人，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，完成招标过程。

四、招标代理机构设立的条件和职责

    依据《招投标法》第十三条规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（三）有符合《招投标法》第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库（《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》、《药品招标代理机构资格认定及监督管理办法》等规定招标代理机构应当取得相应的资质证书）。

原国家计委《关于印发〈招标代理服务收费管理暂行办法〉的通知》（计价格〔２００２〕1980号）中对招标代理机构职责作出规定，即接受招标人委托,从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底）,审查投标人资格,组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务。

《工程建设项目施工招标投标办法》第二十二条第一款对招标代理机构的职责也做了规定：（一）拟订招标方案，编制和出售招标文件、资格预审文件；（二）审查投标人资格；（三）编制标底；（四）组织投标人踏勘现场；（五）组织开标、评标，协助招标人定标；（六）草拟合同；（七）招标人委托的其他事项（以上为招标代理机构的基本职责，具体的职责由招标人和招标代理机构在招标代理委托合同中予以约定）。

五、招标代理服务费含义

原国家计委、财政部《关于整顿和规范招标投标收费的通知计价格》（〔２００２〕５２０号）规定，招标代理收费是招标代理机构受招标人委托在承担招标事务时，向委托招标人收取的费用，属于经营服务性收费。《招标代理服务收费管理暂行办法》第三条对招标代理服务费进一步作出了规定（招标代理服务收费,是指招标代理机构接受招标人委托,从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底）,审查投标人资格,组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用）。其中第八条规定招标代理服务收费实行政府指导价，第九条规定招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式。收费标准按本办法附件规定执行,上下浮动幅度不超过20％。具体收费额由招标代理机构和招标委托人在规定的收费标准和浮动幅度内协商确定。

六、招标代理服务费支付主体的规定

2002年2月4日，原国家计委、财政部《关于整顿和规范招标投标收费的通知计价格》（〔２００２〕５２０号）规定（招标代理实行“谁委托谁付费”的原则，招标代理收费由委托人承担。鉴于近年来机电设备招标代理、药品招标代理一直实行向中标人收费规定的实际情况，除已经改由委托人付费外，拟给予一定过渡期限，从2004年1月1日起统一实行委托人付费）了招标代理服务费支付的主体。2002年10月15日，原国家计委《关于印发〈招标代理服务收费管理暂行办法〉》的通知》（计价格〔２００２〕1980号）对此又做了规定（根据《国家计委、财政部关于整顿招标投标收费的通知》（计价格〔２００２〕520号）规定，实行由中标人付费的机电设备招标代理服务，可暂按现行有关规定执行，至2004年1月1日统一执行委托人付费。机电设备招标代理服务收费标准，自《办法》生效之日起按《办法》规定执行。药品集中招标采购收费暂按现行有关规定执行）。其中《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条作出明确规定（招标代理服务实行“谁委托谁付费”）。

2003年9月15日，国家发展改革委员会办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号）规定（“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”）支付主体可以约定。

可以看出，招标代理服务费的收取由“谁委托谁付费和部分由中标人支付并存”到“另有约定从其约定”的变化，而现实中，由于招标人处于市场交易中的强势地位，依据最近的规定，大多由中标人支付招标代理服务费。

弄清上述问题后，考虑到这种违法行为的隐秘性和当事人会采取不配合态度，执法人员首先对招标代理机构和中标人进行调查。执法人员首先向D招标代理机构进行调查取证。取得了当事人向D出具标明“收招标代理服务费返还”的加盖当事人财务专用章的收据，取得了当事人索取招标代理服务的最有力的证据。其次到B招标代理机构调查取证。发现中标人交保证金时，采用银行转账的方式，中标后，招标代理机构并没有按照《招标代理服务收费管理暂行办法》规定足额收取中标企业的招标代理服务费，而是收取了应收的45%，剩余的55%去向成为疑点。执法人员还发现，退回保证金时部分采取银行转账的方式，部分保采用现金方式退回，用现金退回的保证金正好和剩余的55%招标代理服务费相吻合。B招标代理机构证实，剩余的55%招标代理服务费名义上返还给中标人，实际被当事人索取走，但该招标代理机构要求当事人向中标企业出具发票予以平账。并向执法人员提供了向当事人作出的书面返利的承诺证据。第三、对中标企业调查取证时，中标企业提供了当事人收取招标代理服务费时向中标企业出具的加盖当事人财务专用章的收据和用以平账的餐饮发票，某中标企业没有得到发票平账，该中标企业出具了证言。

执法人员将外围的证据和证言收集完毕后，要求当事人提供相关的证据。当事人只提供执法人员收集到上述索取招标代理服务费的收据，还辩称按收入和保证金入了账，并主动提供有关账页予以证实。拒不提供招标代理机构向其作出的书面承诺和收取招标代理服务费的财务账册，对于给中标企业出具的餐饮发票和没给某中标企业开发票的，当事人则声称没有此事。

综合以上证据，认定当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条规定，构成索取商业贿赂违法行为。

当事人提出听证申请，并在听证中辩称一是当事人不是反法中所指的经营者，构不成索取商业贿赂行为；二是当事人在招标中提供了专家和编制标书服务，承诺中的返利是指佣金、劳务费，是双方自愿达成的协议，且收取后明示入帐，构不成帐外暗中。

办案人员指出，从商业贿赂的构成看，本案中一是商业贿赂主体双方都是经营者。当事人是取得营业执照的法人企业，基于经济活动为其工程进行招标，是招标活动中的招标人，是《反不正当竞争法》所指经营者。二是主观方面表现为招标代理机构为排挤竞争对手，获取当事人的招标业务，将自己本应收取的招标费的一部分或本应返还给中标企业的部分招标代理服务费送给当事人，同时部分中标企业为获取工程业务，将本应属于返还给自己的招标代理服务费通过招标代理机构送给当事人。三是客观方面表现为行贿主体送给当事人招标代理服务费，或为招标人报销部分餐饮费。四是本案中侵犯的客体是公平竞争的市场准则，扰乱了市场竞争秩序。双方的行为均背离了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了公平竞争的招投标市场秩序。

办案人员指出，依据国家计委、财政部《关于整顿和规范招投标收费通知》（计价格〔2002〕520号）和《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号发布）规定，招标代理服务费属经营服务性收费，收取招标代理服务费应当遵循公开、公正、平等、自愿、有偿和诚实信用的原则，招标代理机构作为收取招标代理费的主体提供服务收取费用是合法的，当事人不是招标代理服务费的收费主体，无资格收取该费用。

办案人员指出，《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定，“帐外暗中”是构成回扣的法定要件。本案中当事人索取的不是折扣和佣金，而是回扣以外的其他形式的商业贿赂。

办案人员指出，当事人是一家大型企业，选择一家具有相应招标资质依法设立的招标代理机构是当事人最起码的职责。能编制招标文件，组织开标、评标、定标是招标代理机构的职责。如果招标代理机构没有编制标书的能力，且无法地提供专家服务（评标委员会专家由招标人在专家库中随机抽取，由招标人组建，评标专家的费用纳入招标代理服务费中，由招标代理机构支付），无法履行一个招标代理机构最码的职责，为什么还选择这样的招标代理机构，为什么还在类似的招标活动中继续选择不具备资质和条件的招标代理机构为其服务。况且当事人选择的招标代理机构是依法设立的企业，具备招标资质，且在委托代理事项中标明标书由招标代理机构代为编制标书。当事人没有提供有关服务，却声称以“佣金”和“劳务费”的名义收取招标代理服务费是没有理由的，是非法的。

办案人员最后指出，当事人所辩称的理由不成立。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款规定，对当事人处于没收违法所得和罚款的行政处罚。

注：查办此类案件应熟悉的法律、法规、规章及有关规定：

1、《招投标法》

2、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

3、《工程建设项目施工招标投标办法》

4、《工程建设项目货物招标投标办法》

5、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》

6、《工程建设项目自行招标试行办法》

7、国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕34号）

8、国家计委、财政部《关于整顿和规范招标投标收费的通知计价格》（〔２００２〕５２０号）

9、国家计委《关于印发〈招标代理服务收费管理暂行办法〉的通知》（计价格〔２００２〕1980号）

10、国家发展改革委员会办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》 （发改办价格〔2003〕857号）

还有涉及政府采购的一些规定，不再罗列。