薛之谦现场唱功太尴尬:医生收回扣是否构成犯罪

医生收回扣是否构成犯罪

内容国有医院的临床医生收取回扣是否构成受贿罪，关键在于医生是否属于“从事公务”。在医疗过程中，医生即享有处方权，又具有对医院的药品销售权，收取回扣行为损害医院的国有资产管理，应构成受贿罪。

受贿罪；医生；回扣；犯罪

浙江瑞安市人民医院40多名医生收回扣，总额逾百万。因为对医生利用处方权收取药商回扣行为的定性存在争议，负责查处该案的瑞安市检察院侦查工作一时陷入停顿状态。此事件既引起了社会的广泛关注，在学术界也是众说纷纭，没有达成共识。

对于国有医院的临床医生收取回扣的行为是否构成受贿罪，目前在学术界主要存在两种不同的意见：

第一种意见认为，医生的行为不构成犯罪。理由有：一医生不属于刑法意义上的国家工作人员。国家工作人员是刑法上一个特定的概念，不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。根据刑法第九十三条第二款，事业单位中“从事公务”的人员才能成为受贿罪的主体，而刑法意义上的公务是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。公务活动的实质是一种管理活动，然而临床医生运用其医学专业知识给病人诊断、治疗，行使《执业医师法》赋予的处方权开具处方，是一种技术性的劳务活动，是一项公共服务活动，并不具有管理性质，因此处方行为不属于公务活动范畴，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。为论述方便，笔者将这种观点称之为技术派。

第二种意见认为，医生的行为构成受贿罪。处方行为从表面上来看是一项技术工作，但实质是对药品的管理工作，是国家公权力的表现，因此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。拥有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员，其在开处方过程中收受药品回扣，符合刑法第三百八十五条的规定，构成受贿罪。

评析：笔者赞同第二种意见。双方争论焦点在于：利用处方权收取回扣的医生是否属于刑法意义上的国家工作人员？开处方是否属于“从事公务”？

医生的处方行为是否属于“从事公务”？处方是医生预防、治疗疾病时为病人开写的取药凭证。开具处方是医生根据病人病情选择药物治疗方案，与其他医疗人员一起共同负责病人安全合理用药的整个过程。因此，笔者认为，国有医院的临床医生的处方行为，既是技术性的劳务活动，又是参与对医院药品的管理工作，医生具有参与国有资产管理的权力，应具有公务活动的管理性，应当属于“从事公务”活动，理由如下：

按照我国法律，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。刑法意义上的国家工作人员，根据刑法第九十三条的规定，是指“国家机关中从事公务的人员”；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务活动或受上述国有单位委派，在非国有单位中从事公务活动的人员，以及其他依照法律从事公务活动的人员，以国家工作人员论。

由此可见，普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键在于临床医生的身份算不算国家工作人员。医生是否以国家工作人员论，主要取决于医生的行为是否是从事公务活动。而刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，公务是对公共事务带有管理性质的活动，因此公务活动的实质是一种管理活动，国家工作人员从事的是国家公务，行使的是国家公权力。这种公务活动不同于国有单位内部的劳务活动和业务活动，它具有以下特点：其一，公务活动的管理性。其二，公务活动的职权性。因此根据刑法第九十三条第二款，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员，而在国有单位中实际上存在着三类工作人员：一是从事国家、公共事务管理的人员；二是纯粹的劳务人员；三是凭自己的技术和经验提供社会服务的人员。在国有单位无疑第一类是国家工作人员。

在医生利用处方权收取回扣之事件中，收取回扣的医生从事的是利用自己的专业知识为病人提供诊疗服务，是不是就属于上述的第三类人员呢？而不属于第一类从事公共事务管理的人员？我国有许多学者持这种观点，包括高铭暄教授、赵秉志教授等著名刑法学家，他们认为医生仅仅是利用个人的技术与经验为病人提供服务，医生在开处方的过程中并不存在公权力，没有参与公共事务管理的权力。医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的管理活动；处方权也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。这种看法似乎很有道理。

技术派认为医生运用其专业知识给病人诊断、治疗，行使《执业医师法》赋予的处方权开具处方，是一种技术性的劳务活动，情况的确也是如此，我不否认处方行为不是一种职权行为。但是如果说医生收取回扣仅仅只利用了个人技术或者说处方权，那么技术派对以下这种情况就难以作出合理的解释：与国有医院的医生同样享有处方权，还有民办医院的医生、个体医生，不难想象，也不难查证民办医院的医生可能也有人收回扣，但是却没有人会指控个体医生收回扣，事实上药商也不会向个体医生给回扣。为什么同样的医疗活动，同样是处方行为，同样的处方权会有这种现象出现呢？显然，这才应该是问题的要害之处。

临床医生在收取回扣的过程中除了利用处方权外，肯定还利用了另外一样东西，而正这样东西才导致了临床医生收取回扣。这样东西就是临床医生的药品管理权。对此也许难以理解。如果说医院的院长、药剂主任对药品具有管理权，这不难理解，要么是具有行政职务的人，要么是对药品直接进行控制的人，而临床医生具有没有行政职务，又没有对药品直接进行控制，怎么会有药品管理权呢？国有医院的临床医生的药品管理权究竟于何处？是法律法规的规定？还是医院自己的规定？答案：都不是。而是于：由于医生的职业特点与我国国有医院的管理体制，临床医生在事实上获得对医院药品的管理权。这是因为：

首先，临床医生具有药品销售权。国有医院对药品的管理包括采购、保管、销售等环节，其中销售环节包括处方开药、药房配药、病房用药。药房仅仅是根据处方销售药品，故决定药品销售情况的是医生的处方。医生诊断某一病情后，根据处方权，他有权在不同类型的药品、同一类型药品中的不同厂家中进行自由选择，并决定用药量的多少。对此，医院行政领导、业务科室和药品采购部门都无权进行干涉。虽然医院的药事委员会决定进入药房供医生选择使用的具体药品，但最终使用什么药、用多少药才能“药到病除”，决定权仍然归属于医生的处方行为。可以说，医院的药事委员会负责采购，而医生就是医院的药品销售人员，具有药品销售权，医生的销售权就体现在：有权在同类药品之间作出选择。按理说，在市场经济中，在供大于求的情况下，药品销售权不会带来好处。但是在现行医疗体制下，“医”、“药”关系尚未完全分开，病人拿到医生的处方后一般都会直接在该医院的药房购买药品，对制药公司来说，医院是其销售药品的主要渠道，而此时医生的药品销售权就显得格外重要了。正是由于医生的职业特点，使得医生的处方权与药品销售权有机结合，所以才会出现药品供应商在药品进入药房后，还根据有关医生开处方的药品实际销售量，送给医生回扣的情况。

其次，仅有处方权与销售权，还不足以构成药品商送给医生回扣的充分理由，因为个体医生同样具有这些权利。民办医院、国有医院与个体医生的医生之间的主要区别是资产所有者与医生是否分离。从这里也许我们可以找到答案。个体医生是尽量低价进药，同时高价卖出，以获取最大的利润。而国有、民办医院的医生因为医院的利润大小与己无关，他们只追求自身利益的最大化，于是国有医院就变成了高进高出的药价模式。这样本应属于医院的利润就变成了名义上从药商那里获取回扣，实际上双方串通损害的是医院的利益。还有，我国目前实行公费医疗，国有医院是医疗保险体系中的主体单位，病人凭医生开出的处方购药的花费有相当一部分是国有资金，多开药就意味着公费医疗多支出，医生吃回扣通常是通过“多开药、开贵药”，其实质是以部分地多支出国有资金为代价，换取个人好处。因此，在这里，医生的行为还涉及到了国有资产的管理。

最后，就法律责任而言，虽然开具处方本身是执业医师的专业技术活动，但对病人而言，处方不仅是医生意志的体现，也是医院意志的体现，病人是与医院之间发生民事法律关系，因此处方行为，不仅是医生的职业要求，也是医生的职务行为。

此外，从刑法设立以来，我们一直将收受回扣的行为作为犯罪处理，而且对这种犯罪的法律规定在文字上也没有什么变化。如果是国企的技术人员在设计图纸时指定厂家产品，收取回扣，没有人说：技术人员的行为不带有社会管理性质，他的行为不是“从事公务”，也不构成受贿罪。为什么，到了医生收回扣就不是受贿罪呢？从我国的法律规定与历来司法实践来看，认定医生收取回扣，构成受贿罪，其实并没有疑难之处。引起争议的真实原因在于医生职业的特殊性与医生收取回扣的普遍现象，浙江瑞安市人民医院的情况，就反映了整个中国医疗行业的现状，因此许多人在潜意识里担心医生被判刑，医院倒闭，病人无处看病。

综上所述，国有医院医生收取回扣，不仅利用处方权，还行使了药品销售权，在行使权力过程中直接关系到该医院的财产利益和责任承担，从属于管理国有资产的行为，医生的行为符合“从事公务”的特征。因此，医生收受药品回扣，应构成受贿罪。

参考文献：

1、赵秉志廖万里，医生利用处方权收回扣是否构成犯罪———兼论我国刑法中受贿罪的立法完善，，2004-07-22

2、苏显龙，北大刑法学教授：医生收回扣，该定何罪？人民日报，2004-05-31