赢在中国 吴志祥:论我国刑法犯罪构成理论的不足- 中国法院网

    正文：

    在我国，“犯罪构成”实际上是指犯罪成立要件。传统刑法理论，在犯罪概念之后论述犯罪构成，认为犯罪构成是成立犯罪必须具备的主客观要件的有机整体，由四个方面组成：（1）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义关系；（2）犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为和危害结果；（3）犯罪主体，指达到责任年龄、具有责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体；（4）犯罪主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及伤害结果所抱的心理态度。这就是在我国刑法理论中，占支配地位的犯罪构成学说，是我国传统的犯罪构成理论——即犯罪构成四要件说。该学说形成于建国初期，直接脱胎于前苏联的犯罪构成理论。多年来，该学说为我国的刑事法制建设发挥了重要作用。但是，随着时代的进步和社会的发展，特别是我国刑法理论研究的逐步深入，传统的占支配地位的犯罪构成理论的不足逐渐暴露出来。于是，刑法学界不少学者开始对传统犯罪构成理论进行批判与反思。综合目前的情况，可以初步得出结论：在中青年刑法学者的视野中，传统的犯罪构成理论已经被进行了较大规模的改造；传统的犯罪构成四要件说已经开始了新的脱胎换骨。在传统犯罪构成理论终将“旧貌换新颜”的现实命运面前，对各种批判与反思进行回顾与总结，有助于我们将对此的批判与总结深入下去。

    我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成。而犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的总和。因此，在我国刑法中，“犯罪构成”、“构成要件”或“犯罪构成要件”三个概念之间常常互换使用，并无严格的区分。这样，无论我国刑法使用“犯罪构成”还是“构成要件”抑或“犯罪构成要件”的概念时，其内涵与外延都与大陆法系犯罪论体系中所说的“ 构成要件该当性”之“构成要件”不同：前者是对犯罪成立的所有要件的概括性称谓，后者则只是指犯罪成立三要件中的一个要件——构成要件该当性而言的；前者包括了一定行为刑罚之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分条件；后者只是犯罪成立的所有条件中的一个，具体说，是三要件中的一个，是一定行为构成刑罚之法律效果的前提而非充足条件。只有在符合了构成要件该当性的前提之下，经过违法性与有责性的补充判断并得出肯定结论之后，才能认定犯罪成立。

    我国在犯罪构成方面的所存在的缺陷主要表现在以下两个方面：

    一、关于犯罪构成要件的数量

    关于犯罪构成究竟包括几个要件，除了犯罪构成四要件说外，还有以下几种观点：否定说、二要件说、三要件说、五要件说。

    所谓否定说，认为只存在具体的犯罪构成要件，而不存在一般的犯罪构成要件。所谓二要件说，即认为犯罪构成要件只包括犯罪的客观要件和犯罪的主观要件两大要件。如陈兴良教授认为犯罪的构成要件包括罪体和罪责。 曲新久教授认为“犯罪由一系列法定要件所组成，是一系列法定构成要件的整体，组成这一整体的各种各样的具体犯罪构成要件，可以抽象为两个基本方面——客观事实要件和主观心理要件，这是所有犯罪不可缺少的两个方面。”所谓三要件说，又包括两种具体观点。一种观点认为，犯罪的主观方面和犯罪的客观方面本来是密不可分的有机整体，如果抛开危害行为中包含着行为人的主观罪过这一特殊性，就无法正确解决刑法因果关系问题，因此主张将二者合并为一个要件，即“危害社会行为”。另一种观点为张明楷教授所力倡。张教授认为，所谓犯罪客体，即法益，根本不应成为犯罪构成要件。张明楷教授最早在其硕士论文《论我国刑法中的犯罪构成》和著作《犯罪论原理》中论证了犯罪客体不应成为犯罪构成要件的理由。后来，在《刑法学（上）》及《法益初论》两部著作中对自己的观点再次做了进一步的论证和解说。张明楷教授认为，犯罪客体是指为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的法益。犯罪客体的意义已经被包含在犯罪的一般概念中。我国刑法的有关条文，正是在犯罪概念中说明犯罪客体的。行为符合犯罪客观要件、主体要件和主观要件，不仅表明行为侵犯了一定的法益，而且表明行为侵犯了什么样的法益。将法益作为犯罪构成要件，实际上否定了我国刑法规定的犯罪客观要件、主体要件与主观要件的实质内容，似乎犯罪的社会危害性只是由犯罪客体决定的。主张犯罪客体不是构成要件，并不会给犯罪的认定带来困难。一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由犯罪客观要件、主体要件、与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的；区分此罪与彼罪，关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征，仅仅凭借犯罪客体认定犯罪的性质，是会碰壁的。所谓五要件说，即认为犯罪构成包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面五个要件。这种观点实际上是认为犯罪行为应单独成为构成要件之一，犯罪客观方面只包括犯罪结果及其与犯罪行为之间的因果关系。

    这里，笔者更为同意的是张明楷教授的观点，犯罪从实质上说是具有法益侵害性与非难可能性的结合，作为犯罪的成立要件也要与之相适应，必须标明法益侵犯性的构成要件与表明非难可能性的构成要件。而且两者互相不为前提。

    二、关于具体犯罪构成要件的概念不清晰

   （1）犯罪客体方面

    通说认为，“所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”。对此，有以下几种观点对其提出了质疑。应当说，在传统犯罪构成四要件中，受到批评和挑战最多的当属犯罪客体。

    有的学者主张“社会关系说”，认为刑法不仅要保护社会主义社会关系，而且也要保护有利于生产力发展的非社会主义社会关系，因此，犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系 。

    有的学者认为，犯罪客体是一种社会利益。“为了克服传统犯罪客体概念存在的严重缺陷，把犯罪客体归结为犯罪侵害的‘社会主义社会利益’是比较科学的”，并因此提出“在我国，犯罪客体是指犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益”。“在我国，把犯罪客体表述为社会主义社会利益即国家和人民的利益是恰当的”。

    张明楷教授则将犯罪客体界定为法益，“法益是指根据宪法的基本原则，由宪法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念。其中，由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益”。张明楷教授认为犯罪客体作为构成要件并不合适，因为犯罪客体实际上就是刑法保护的法益，但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不是由犯罪客体本身解决；从法律上来说，要通过客观构成要件反映出来，要通过符合客观要件的事实表现出来。

   （2）关于犯罪主体

    通说认为，“我国刑法规定的犯罪主体，是指具有刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的自然人”。应当说，除了在犯罪主体理论中增加了单位犯罪主体以外，在犯罪主体的概念上，并未有太大的质疑。赵秉志教授在其博士论文《犯罪主体论》中将刑法理论上对犯罪专题概念的表述概括为四种：1、认为犯罪主体是指在刑法上有犯罪资格者；2、在犯罪主体概念中包含了达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，实施危害行为（或犯罪行为）的内容；3、在犯罪主体概念中，包含实施危害行为（或犯罪行为），依法应负刑事责任的内容，然后进一步论述自然人、责任年龄和责任能力是成为犯罪主体的条件；4、在犯罪主体概念中没有包含实施危害行为（或犯罪行为），应负刑事责任的内容，认为犯罪主体就是达到法定责任年龄、具有责任能力的自然人。刘生荣博士对犯罪主体做了进一步的探讨，认为“犯罪主体是实施了犯罪行为，具有法律上人格特征和法定的意识能力和行为能力（犯罪能力），能够对自己行为负责并承担法律后果（刑事责任能力）的自然人和单位 。

    三、结语

    我们现在所理解和使用的犯罪构成，是在犯罪成立条件意义上的犯罪构成，因此又可以称为犯罪构成要件。对此，我国刑法学界并无大的分歧。问题的关键是，我国的犯罪构成理论乃至前苏联的犯罪构成理论在对犯罪构成进行论证时都不动声色地脱离了“犯罪成立条件”这一犯罪构成的原始出发点。“犯罪构成概念中，构成是关键词，这里的构成通常又称为构成要件”。笔者认为，“犯罪构成要件”一词较“犯罪构成”在体现犯罪成立条件的意义上更为直接，更为明确。同时，在刑法理论中，还有一个概念与犯罪构成相关，即“犯罪构成的体系”。“犯罪构成是由主观与客观的一系列要件组成的，这些要件按照一定的逻辑建构形成犯罪构成的体系”。笔者认为，“犯罪构成要件”与“犯罪构成的体系”都是两个与“犯罪构成”密切相关的概念。其区别是：“要件”与“体系”之间的侧重点并不相同。“要件”侧重于必要的条件之意，强调条件本身的质和量的规定性；“体系”则强调要件之间的内在逻辑关系。因此，从外延上看，“体系”要比“要件”的包容量要强。其联系在于，没有要件，就无所谓体系，“要件”是“体系”得以存在的前提和基础；而“要件”也离不开“体系”，不以一定“体系”存在的“要件”，则不具有其应有的属性，无法发挥其应有的功能。综上观之，一种行为，在何种情形下，符合哪些条件时构成犯罪，是犯罪构成理论所要研究的首要问题，也是其最核心的问题。那么，应当如何对犯罪成立的条件进行展开呢？笔者认为，一种行为构成犯罪的条件，应当包括从以下两个方面考虑：首先，这种行为构成犯罪的事实条件，即该行为具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。没有这一条件，国家没有必要发动刑罚权。故缺乏这一条件，行为就不能构成犯罪。但是具备了这一条件还不能启动国家刑罚权。国家刑罚权的启动还要求第二个条件，即该行为具有刑事违法性。没有这一条件，对“犯罪人”进行处罚便是不公正的。只有从这样的思路出发来对犯罪构成要件进行设计，才是真正意义上的犯罪构成要件。否则，便会误如歧途。

（作者单位：湖南省常德市鼎城区人民法院）