英魂之刃打不开黑屏:论侵权法对法益的保护--论文在线_《法制与经济》

论侵权法对法益的保护

      【摘　要】我国现阶段主要通过法律与法规相结合，以特别法或单行法以及司法解释模式对法益进行保护。侵权法对法益的保护，关键在于要平衡其与权利保护的关系，其始终应以权利救济为主，法益保护为辅，具体的解决途径是借鉴德国民法典的立法模式设置一般条款加类型化的方式进行，对一般条款的运用应该请示最高人民法院之后才能进行。
      【关键词】权利；法益；一般条款；类型化

      一、权利、利益与法益比较
      利益作为一种重要的生活资源，其稀缺性决定了法律对其调整的必然性，但是，由于利益内容的多元化以及利益主体价值观的多样化使得法律对其的调整也呈现出层次化，按其受法律的调整程度的不同可将利益划分为权利、法益、法外利益三个层次。
      权利、法益和法外利益构成了民法的利益体系。在利益体系之中，无疑权利所占份额最重，所受保护最为彻底和完全。而法外利益则完全不被民法所调整和保护，对其呈现出一种放任的态度。法益则处于权利和法外利益之间，非完全不被民法所保护，但保护的程度上完全不及权利，但在总体态度上法律是予以承认的，因此，对于权利与法益及法外利益作进一步区分是必要的。
      法外利益与权利及法益的区分是很明显的，区分之关键在于看该利益是否得到法律的保护与调整，现在的关键在于如何界定权利与法益对于此问题，学者也给予了一定的关注，具体而言，权利与法益有如下的区别：
      首先，法益的主体资格判断缺失性。就自然人来说，民事权利能力的享有时间是以出生为始，死亡为止的。从“出生”到“死亡”的这一阶段享有民事权利能力，以此推论，“出生”之前以及“死亡”之后这段期间，则当然不能享有民事权利。而现今司法实务上出现的案例以及理论界热烈讨论的胎儿和死者所保护的利益，就当然不能是权利，而只能是法益。即法益在享有资格上不以民事权利能力为判断标准。①
      其次，法益不具有公示性。如张俊浩所言：“权利是不可剥夺的正当利益在法律上的定型化。”②而法益则是一种未类型化的利益，法律对于法益往往持有反面救济的态度，往往不对其内涵、外延做正面规范，保护力度也不如权利的侵权法保护力度大。权利一般由法律所明定，通过法规向外界进行公示，而对于法益的规定一般较为粗糙，需要结合个案进行认定。
      最后，法益不具有能动性。一般认为，权利为对特定利益予以保护的法律上之力。为此，权利具有能动性。而对于法益而言，法律只对其消极承认，一方面肯定其合理性，另一方面则提供相对薄弱的保护。此种消极保护表现为法益往往依赖于法官对法律理念或概括性法律原则的领悟得以实现，不同的法官基于不同的价值观念会做出不同的判断，对于民事主体而言，对法益的主张往往是被动的，所采取的救济方式往往也是事后的。
      二、中国现行立法对法益的保护现状
      中国现行的立法对部分法益进行了规定，对于人身法益，主要有隐私利益，死者人格利益，具有人格象征意义的特定纪念物品上的人格利益，其他人格利益，以及夫妻之间的人身利益，民法通则，婚姻法及相关司法解释对这些法益进行了规定；对于财产法益，主要有商业秘密利益，相邻关系利益，占有利益，公平竞争利益，商业信誉与信用利益，商业标志利益（未注册商标，地理标志，原产国标志，特殊标志），域名利益，虚拟财产利益，遗传资源利益，这些法益，主要由民法通则，物权法，知识产权法，反不正当竞争法，产品质量法以及其他特别法及相关的条例及司法解释进行保护；对于混合法益，主要有胎儿利益，商业人格利益（如形象利益），这类法益主要由继承法，知识产权法及相关司法解释进行规定。
      由此可见，中国现阶段对法益的保护有以下特点：一、对于保护范围而言，主要以财产法益为主，而且，财产法益以无形法益居多；二、对于保护手段而言，法律与法规相结合，以特别法或单行法以及司法解释为主。其原因主要有：首先，立法现状所致，最明显表现在我国目前尚无一部民法典，各部间立法比较混乱，容易导致立法的空白；其次，社会经济发展决定，我国处于转型时期，随着市场经济体制的建立，社会经济迅速发展，知识领域不断创新，人们权利意识逐渐加强，现有立法不足以保护人们的既有的合法利益，尤其是经济领域更是如此。鉴于此现状，当务之急便是加强相关领域的立法，其中，侵权法作为救济法，其制定更是得到了立法者与学者的重视。
      笔者认为，首先，未来我国侵权法应该规定以下类型化的法益：胎儿利益，人格尊严利益，死者人格利益，婚姻家庭关系利益，纯经济利益损失，竞业禁止利益，商业信息利益，交易自由利益，经济自由利益，网络信息利益，恶意诉讼损失。其次，有必要将一部分现行法益规定上升为权利予以保护：主要有人身自由权，隐私权，婚姻自主权，网络域名专用权。
      三、未来侵权法对法益保护模式
      侵权法对法益的具体保护主要是通过设定一般条款进行，法国、德国、日本与台湾地区无论是在立法上还是司法均强调对法益的保护，但是，他们之间在具体的法益保护方式上还是有所区别的。
      法国的放任主义一般条款模式，被称之为“谜一般的放任主义”，因为它没有起草一条关于受保护利益的列举式条款。立法者对法官在什么属于应赔偿损害方面的自由意志没有施加先决限制条件尽管在司法实践中设置了相应的限制标准，但毕竟立法和司法还是有所区别的，司法上的举动不能简单的反射到立法上，其要上升到立法层面还需经过综合的考虑。
      相对于法国的放任主义模式而言，德国的保守主义立法模式是值得称道的，德国民法典通过第８２３条和第８２６条构建了一个对于利益的严密保护的体系，第一层次，是第８２３条第１款，保护对象是权利，在主观要件上只要求过失。如果某种利益损害没有上升为权利，则进入第二层次，即第８２３条第２款，保护对象是为特别法律所保护的利益。如果第二个层次也无法保护，则进入第三层次，这个时候要求两个要件：主观上要有损害他人的故意，客观上要有违反公序良俗的方式．
      台湾地区一般条款的立法模式也是借鉴德国的做法，而日本在其立法上尽管没有明确对法益的保护，但是，在司法实践中实际上认可了一般条款对法益的保护，修正了立法上的不足。
      笔者认为，未来我国侵权法立法对法益保护模式进行选择时应该借鉴德国的立法模式，在认可一般条款对法益的保护作用的前提下，设置相应的限制，以构建一个严密的利益保护体系，更好的体现民法的私法价值。如可以规定：“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”
      四、结语
      无救济即无权利，同样，无救济即无法益，法益作为一种生活资源，其客观性及必需性决定了侵权法对其保护的必然性。法益在侵权法上地位之确立是必然的，现在正在进行的侵权法立法不应该忽视这一点，不仅如此，法益地位的实现更有赖于司法上给予足够的重视，侵权法对法益的具体保护主要是通过设定一般条款进行，在此背景之下，侵权法对法益的保护可以通过以下两种方式进行：对于类型化的法益，应该通过具体的规则进行；对于其他法益，则应该通过一般条款予以保护，适用一般条款的运用应该在穷尽规则与原则的前提下才能适用，其运用应该请示最高人民法院之后才能进行，这是在我国的法治环境之下对侵权法保护权益与维护自由之间的价值冲突的一个平衡。此外，侵权法类型化可以确认的法益是很有限的，更多的法益类型应该有由他部门法或特别法予以确认，在将来民法典制定时应该考虑协调侵权法与各部门法，单行法之间的法益的保护。

【参考文献】

         ［１］李岩．民事法益研究．吉林大学博士学位论文．２００７：２０－２２．
         ［２］张俊浩．民法学原理．北京：中国政法大学出版社，２０００：６７．

【作者简介】叶铭芬（１９８５— ），男，广东韶关人，中南财经政法大学２００８级民商法研究生。