芜湖德盛广场地图:“即发侵权”该如何界定?

　　本报记者　顾奇志

　　明明是自己公司的董事长，却被竞争对手作为人才“挖角”，并持有竞争对手股份，贵州维康精机科技有限公司（以下简称维康公司）由于担心自己公司商业秘密被泄露给竞争对手，不得已将公司董事长王匀平及竞争对手公司告上法院，请求法院颁布禁令，判令被告不得侵犯其商业秘密。不久前，法院对该案作出了一审判决。法院认为，由于实际侵权行为尚未产生，原告维康公司诉讼理由不成立，遂驳回了原告的诉讼请求。对于该判决，维康公司不服，已经提起上诉。

　　维康诉其董事长侵犯商业秘密

　　维康公司成立于2008年1月，王匀平是该公司的法人代表兼董事长。2008年5月，该公司与广东省佛山市广顺电器有限公司签订技术协议和保密协议，约定广顺公司将生产无油空气压缩机的商业秘密，包括样品、技术图纸、供应商信息等，提供给维康公司使用。维康公司对此负有保密义务，不得向公众和第三方披露。此后，维康公司开始生产并销售无油压缩机。

　　2010年3月，媒体以《鱼跃医疗为吸引人才转让子公司股权》为题，报道了江苏鱼跃医疗设备股份有限公司（下简称为鱼跃公司）为了吸引人才，将其持有的子公司江苏鱼跃泰格电子有限公司（下简称为泰格公司）部分股份，以及公司高管持有的部分股份，共计15%，转让给王匀平。鱼跃公司还在其董事会公告中特别指出：王匀平为压缩机（泵）、电机领域专家，本次股权转让后，将极大提高泰格电子公司对压缩机（泵）的研发能力，优化产品结构，增强公司核心竞争力。

　　自己公司的法人代表兼董事长，居然成为竞争对手企业的股东，这当然不能容忍。2010年8月，维康公司以王匀平作为公司董事高管违反公司法禁止性规定，侵犯公司利益，以及三被告侵犯商业秘密、不正当竞争为由，向贵阳市中级人民法院提出两起诉讼，将王匀平、泰格公司、鱼跃公司告上法院，请求法院判令：王匀平立即停止自营或为他人经营与原告同类业务的行为，禁止王匀平到泰格公司和鱼跃公司从事无油空气压缩机的研发和生产经营工作，王匀平将受让股权获取非法利益250万元归维康公司所有，三被告两案合计共同赔偿经济损失合计1250万元。

　　一审法院：被告没有实际侵权

　　2010年11月3日，贵阳市中级人民法院开庭，对两起案件进行了公开审理。

　　对于维康公司的起诉，三被告进行了答辩。答辩意见认为，王匀平并没有从事与维康公司业务相竞争的经营活动。2010年5月，王匀平受让了泰格公司的股权，签订了股权转让协议并支付了代价，其只是取得了泰格公司的股东身份，并非担任泰格公司的技术顾问。且2010年6月，王匀平已经将受让的股权全部转让给第三人，不再持有泰格公司股份。持股期间，王匀平也没有为泰格公司或者鱼跃公司工作。另外，泰格公司和鱼跃公司至今也没有生产过空气压缩机。鱼跃公司所需的空气压缩机，均是从外部购买。因此，三被告不存在侵权行为，原告维康公司也没有实际的经济损失，请求法院驳回原告起诉。

　　贵阳市中级法院经审理认为，鱼跃公司和泰格公司迄今为止均没有生产压缩机，也没有建造生产线、购进机器设备和零配件为生产做准备。鱼跃公司虽然在公告中声称股权转让给王匀平将极大提高对泰格公司对压缩机的研发能力，但其并没有实际生产行为，不存在不正当竞争行为或侵犯其商业秘密行为。同时，维康公司只有证据证明王匀平成为了泰格公司的股东，却没有证据证明王匀平有向鱼跃公司或泰格公司泄露其商业秘密的行为。法院于是对两案分别作出一审判决，驳回了维康公司全部诉讼请求。

　　维康上诉：被告已构成即发侵权

　　对于法院的一审判决，维康公司表示不服，随即向贵州省高级人民法院提起上诉。

　　维康公司在上诉状中称，公司在两起案件一审起诉时，明确指出其中一起案件的案由为董事高管侵犯公司利益，因此该案主要是依据公司法的规定提起的诉讼。一审法院将该案定性为不正当竞争，完全没有对王匀平接受竞争对手低价股权并参与研发同类产品行为是否违反公司法禁止性规定、侵害公司利益问题作出判决。而根据公司法和相关规定，公司董事高管损害公司利益案件，只需要证明被告是否董事高管、是否有损害公司行为、公司是否有损失或者被告是否获利即可。

　　对于商业秘密侵权，维康公司在上诉状中认为，自己起诉时要求一审法院禁止王匀平到泰格公司和鱼跃公司从事无油空气压缩机的研发和生产经营工作。一审法院以泰格公司和鱼跃公司没有实际生产就认为没有损害维康公司利益，也是错误的。鱼跃公司因为其产品需要无油压缩机，曾从维康公司处购买。鱼跃公司募集资金投向压缩机项目，主要是为其产品进行配套。而王匀平正是因为熟知了维康公司生产压缩机的商业秘密，才被鱼跃公司所重用。因此，一旦为鱼跃公司和泰格公司所用，王匀平将“不可避免披露”维康公司的商业秘密，必须予以禁止。

　　维康公司还诉称，鱼跃公司和泰格公司已经构成了“即发侵权”。理由是：鱼跃公司已经做好了可行性分析报告，并且已经提交证券管理部门及向社会公众公告，募集了6000多万元的压缩机项目资金，其中有4580多万元投入厂房改造和设备投资，且至今也没有见其公告声称取消生产压缩机项目。由此可以判定，鱼跃公司和泰格公司已经做好了生产压缩机的准备，其生产行为必将侵害维康公司的商业秘密。

　　据了解，目前贵州省高级人民法院已经受理了维康公司的上诉，并将择日开庭。

　　相关案件

　　上海互感器厂

　　诉兴达厂“即发侵权”案

　　1998年12月，原告上海互感器厂向上海市第一中级人民法院提起诉讼，称其了解到被告周达人与湖州兴达电器厂合作制造了JDQX-110型SF6电压互感器，侵犯了其商业秘密，请求法院判令两被告停止侵权，并赔偿经济损失30万元。

　　法院在立案审查时发现，这是一起即发侵权案件。被告的电压互感器尚处在试验阶段，未作生产和销售，因此原告无法提供侵权样品。但如因原告举证困难而不予受理，则可能使侵权行为得以延续，不利于权利人合法权益的保护。法院依法受理了此案，对被告两台样机实施保全措施。

　　法院经审理查明，原告是涉案电压互感器制造技术的实际使用者。被告人周达人毕业分配至原告单位从事互感器设计工作，后调离原告单位，并参与兴达厂电压互感器中均压环技术的设计。经鉴定，原、被告的均压环形状相同，尺寸略有差异，关键工艺相似。

　　法院认为，原告互感器产品工艺不为公众所熟悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取了适当保密措施，属技术秘密，依法应予保护。被告人周达人和兴达厂在试制互感器时使用了与原告技术秘密相近似的技术，构成侵权，应予制止。于是判决被告停止对原告技术秘密的侵害，合计赔偿原告经济损失3万元。

　　“一得阁”打赢商业秘密保卫战

　　2003年5月，北京一得阁工贸中心从荣宝斋等处发现并购得了北京某文化艺术公司生产的三种墨汁产品。同年7月，该中心向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判定北京某文化艺术有限公司、高某立即停止侵犯其商业秘密纠纷。

　　法院审理查明：北京一得阁墨汁厂研制出一得阁墨汁及中华墨汁。1995年11月，北京市科学技术委员会和北京市国家保密局共同将中华墨汁及一得阁墨汁列入北京市国家秘密技术待审项目。1996年5月，中华墨汁及一得阁墨汁被列为北京市国家秘密技术项目，该项目的保密期限为长期。

　　高某曾担任北京一得阁墨汁厂主管技术的副厂长，主管墨汁新产品的研究、开发及生产车间的设计，该厂高档墨汁研制工作也要向其汇报。2002年1月9日，北京某文化艺术有限公司成立，法定代表人为高某之妻王某，高某是公司最大的股东。

　　一中院审理认定，一得阁中心墨汁配方符合商业秘密的构成要件，应作为商业秘密依法受到保护；被告高某违背义务披露了其掌握的一得阁中心的墨汁配方，被告北京某文化艺术公司非法使用了高某披露的墨汁配方，均应当停止侵权行为并赔偿原告经济损失。

　　法院一审判决，要求在一得阁工贸中心商业秘密解密前，曾担任北京一得阁工贸中心高级管理人员职务的高某不得披露其掌握的一得阁中心的商业秘密，亦不得参与墨汁产品的生产；北京某文化艺术有限公司不得披露、使用高某向其披露的一得阁中心的商业秘密，并停止生产、销售墨汁产品并将其库存的墨汁产品交法院予以销毁；北京某文化艺术有限公司和高某共同赔偿原告北京一得阁工贸中心经济损失3万元。

　　一审判决后，两被告不服，向北京市高级人民法院提起上诉。2005年9月9日，北京市高级人民法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

　　专家解读　　

　　司法实践应重视“即发侵权”
　　和“不可避免披露原则”

　　——访中国政法大学知识产权研究中心副主任冯晓青教授

　　何谓“即发侵权”和“不可避免披露原则”？在商业秘密案件中是否适用？带着这些问题，本报记者专访了我国著名知识产权法学家、中国政法大学知识产权研究中心副主任冯晓青教授。

　　我国法律有“即发侵权”相关规定

　　冯晓青介绍说，所谓即发侵权，是指侵权损害的后果即将会发生，但是尚未发生的侵权行为。TRIPS协议第50条规定的“临时措施”第3款规定，成员国司法当局应当制止即发侵权行为。

　　冯晓青表示，近年来，我国对知识产权法律进行了修改，其中就包括接受和引进即发侵权理论。专利法第十一条规定，未经专利权人许可，任何单位和个人不得有“许诺销售”等系列实施专利的行为。这里的“许诺销售”，指的就是“即发侵权”。修改后的著作权法规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”商标法中也有类似条款。

　　冯晓青认为，虽然我国法律没有具体提出“即发侵权”这一概念，但我国是世贸组织成员国，对执行TRIPS协议有具体的承诺，因此，“即发侵权”应该同样适用于商业秘密的纠纷处理。对“即发侵权”行为予以制止的意义在于将侵权行为消灭在萌芽状态，可以更有效地维护权利人的知识产权。

　　警惕“不可避免披露”之风险

　　冯晓青还介绍说，所谓“不可避免披露原则”，是法院为保护商业秘密免受潜在的披露风险而引进的禁令救济的原则之一，一般用于禁止离职员工在其专业领域内为原单位的竞争对手工作。这些离职员工掌握了原单位的商业秘密，若到原单位的竞争对手那里工作，将不可避免地披露或使用原单位的商业秘密。从而，原单位可以请求法院发布禁令，禁止该员工在一定期限内为竞争对手工作或泄露其商业秘密。

　　冯晓青表示，商业秘密权与商标权、专利权、著作权等其他知识产权的根本区别在于，商业秘密权人只能通过保密的方式来维持对其商业秘密的独占权，一旦泄密，商业秘密就因为变成公知公有的信息而不复存在。虽然目前我国商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为进行规定，对“不可避免披露原则”没有明确法律条文规定，但在司法实践中，司法机关一般会结合竞业禁止合同、公司法等有关规定，对被指控商业秘密侵权人是否会“不可避免披露”其掌握的商业秘密进行审理，做出裁决。

　　保护商业秘密关键在于预防

　　冯晓青表示，“即发侵权”主要针对不正当竞争行为的实施单位，如果该实施单位的相关行为，均是实施侵犯商业秘密的不正当竞争行为，司法机关在司法实践中就应该充分考虑其实施侵权行为的可能性，而不能等到其真正实施了侵权行为才予以制止，这样才有利于保护相关知识产权权利人的合法权利。

　　冯晓青同时表示，“不可避免披露原则”主要针对的是具体行为人的侵权行为。如果该人被原单位竞争对手挖走，离职后以各种形式为竞争对手工作或提供服务，该人又掌握了其原单位的商业秘密，就极有可能“不可避免”地披露其所掌握的原单位的商业秘密。法院在具体司法实践中也应予以充分考量。

　　对于具体商业秘密纠纷如何适用上述原则，冯晓青表示，在具体司法实践中，法院除了要看是否存在实际商业秘密侵权行为以外，还应当从以下方面考量：一是涉案的商业秘密是否存在；二是具体被控侵权人是否掌握了其商业秘密；三是具体被控单位是否有为实施涉案商业秘密准备了条件；四是如果不颁布禁令，或不作出禁止侵权判决，商业秘密权利人是否不可避免地受到损害；五是被控侵权人“跳槽”的真正动机以及竞争对手企业以优厚待遇挖人的真正缘由。只有这样，才能防患于未然，达到“息诉止纷”的司法效果。