芜湖市伊顿公馆二手房:对照非法集资界定标准和特征要件 更充分说明兴邦公司项目融资合法

对照非法集资界定标准和特征要件    更充分说明兴邦公司项目融资合法
 
2011年1月4日，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）对外公布并正式实施。
《司法解释》明确了非法集资的概念，即“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，同时对法院审判非法集资类案件中具体应用法律进行了解释，对成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性的界定标准和特征要件进行了规定。据此，我们对照分析了庭审已经十个月却难以判决的“兴邦公司案件”，仍然认为兴邦公司“项目融资”合法。
一、兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“非法性”特征要件。
1、兴邦公司项目融资、公民向民营企业投资合作都有法律和政策依据。
在兴邦公司“项目融资”民事活动中，公民向民营企业投资，进行项目合作，是公民在正常行使宪法和法律赋予的财产“使用权、收益权和处分权”，是完全按照中央和安徽省委省政府的政策鼓励、支持和引导，“以自己的合法收入和资产向非公有制企业投资，增加财产性收入”；兴邦公司是按照《宪法》第十一条、《中小企业促进法》第十六条和国家允许、鼓励的直接融资政策进行“股权融资、项目融资”的。在国家尚未颁布民间融资具体法律的情况下，遵守《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的法律规定，遵守和具体落实国家“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”政策，符合《宪法》、《中小企业促进法》和《民法通则》的法律规定，完全是合法的投融资民事活动，属于国家政策“鼓励、支持和引导”的合法融资行为。
2、兴邦公司是按照国家政策法律进行“股权融资、项目融资”发展产业和企业，不是从事金融类业务，不需要金融监管部门批准。
《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号）第11条“拓宽直接融资渠道”明文规定：“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”。由此可以明显看出，国家着力拓宽非公经济发展自身生产经营的直接融资渠道，“以股权融资、项目融资等方式筹集资金”已经被作为国家层面拓展直接融资渠道的重要政策措施。而直接融资当然是指非公经济可以直接向资金拥有者借贷、股权融资、项目融资、合资合作，不必经过第三者；只要融资不是从事金融类业务，就不需要金融监管部门批准。事实上，查遍中央到地方我们能查到的所有关于鼓励、支持和引导非公经济发展而出台的民间直接融资文件，没有一处明确规定企业以项目融资等直接融资发展非金融业务需要“经中国人民银行批准”。“非法集资”是金融类犯罪行为，当然适用于金融法规去管辖；而兴邦公司这种融资渠道属于国家政策允许、鼓励的直接融资，采用的“兴邦模式”2003年就经过国家专题研讨肯定，其本质是属于“合作共赢”，适用于民商法规范范畴。兴邦公司不是非法金融机构，项目融资不属于金融业务范畴，不需要经过金融监管部门批准，不适用于金融管理法律规制，也不可能“违反金融管理法律规定”。
3、兴邦公司仙人掌项目经政府批复“资金自筹”，“项目融资”方式属政策鼓励，是实实在在的合法经营而不是“借用合法经营的形式吸收资金”。
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）文件规定：“进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式”，“对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制”，“项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险”，“鼓励社会投资，放宽社会资本的投资领域”，“鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设”。兴邦公司仙人掌项目正是按照国家上述政策，报亳州市政府经过亳州市谯城区“计基字[2004]33号”文件批准，并明确《批复》“资金自筹”后，按照国务院政策鼓励的“股权融资、项目融资”方式在筹集资金，与投资人合资、合作，实实在在地发展仙人掌产业。兴邦公司因此而建成了亚洲最大的仙人掌种植基地、完整的产业链，形成了六大支柱产业、五大系列产品，成为全国仙人掌产业龙头、安徽省农业产业化省级龙头企业。“资金自筹”有政府批复，“以股权融资、项目融资等方式筹集资金”是国务院政策、文件明确鼓励的直接融资渠道和方式，兴邦公司据此实施快速发展了产业和企业，实体实绩有目共睹，项目各方合作共赢，政府十年表彰支持，合法经营实实在在，有足够的政策和事实依据表明：兴邦公司“项目融资”不属于“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的范畴。
4、“股权融资、项目融资”既不是“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”犯罪行为，也不是“非法金融业务活动”，不属于“非法集资”的范围。
（1）“存款”的本质是货币经营行为，兴邦公司项目融资没有进行货币经营。
《金融大辞典》对“存款”的解释是：“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式，是从事信用活动的基础”。可见，“存款”是一个金融概念，“存款”必须具有货币经营的金融特征。尽管国家目前没有“非法吸收公众存款罪”的立法解释，但是从《刑法》、《商业银行法》的立法本意来看，国家并非禁止（事实上也无法禁止）民间借贷等合法融资行为，而是禁止公民、法人和其他组织非法吸收资金从事金融业务，进行资本和货币经营。这次《司法解释》没有对“非法吸收公众存款罪”中的“存款”作具体解释，似乎扩大为“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，我们不敢妄加揣测；也许，中国最具权威的法学专家的观点对理解法律和出罪入罪会有所帮助：
清华大学法学院商法学教授、博士生导师、中国法学会商法学研究会会长王保树教授说：“非法吸收公众存款罪中的‘非法’，按照商法的理解，应是违犯了商业银行法。……禁止非法吸收公众存款是禁止非法吸收作为营业的存款”（见2007.7.26《检察日报》）；中国人民大学法学院刑法学教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会顾问王作富说：“金融业中的存款业务的实质，并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收，而在于金融机构吸收社会公众资金的目的，是为了用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。所以，非法吸收公众资金虽然与非法吸收公众存款在表象上极为相似，但只有借非法吸收公众资金非法从事银行信贷业务时，才能对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击，才能以非法吸收公众存款定性” （见2007.7.26《检察日报》）；中国法学会刑法学研究会会长赵秉志等专家在致北京市二中院北京碧溪广场有限公司非法吸收公众存款案《专家论证法律意见书》中认为：“非法吸收公众存款罪的内涵及构成只能理解为是不具资质的机构像银行那样进行存贷款业务以赚取利差，即使吸收公众存款的行为如何‘变相’，也必须具有这一特点，否则不构成非法吸收公众存款罪”。
从以上法学专家的论证可以判定，兴邦公司以“项目融资”方式发展仙人掌产业是遵守、落实国家政策的民事活动，符合《民法通则》，不需要银行监管部门的批准；没有从事吸收公众存款等金融业务，并不违犯《商业银行法》；不会对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击，不具有非法吸收公众存款犯罪构成的法定“客体要件”，不能以非法吸收公众存款定性。
（2）“明令禁止”与“鼓励支持”是两种完全相反的态度，国家立法和国务院政策文件出台不会前后矛盾，说明“项目融资”不会是“非法集资”。
兴邦公司“股权融资、项目融资”是在1997年新的《刑法》和1998年国务院247号令发布几年之后才出台的好几个中央文件仍然明确“鼓励、支持和引导”的。“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”同样是国务院政令，“明令禁止”与“鼓励支持”是两种完全相反的态度，国务院不可能把国家在前面已经法律法规明令禁止的行为在后来的中央文件中作为连续政策给予鼓励、支持和引导，也不可能在出台鼓励非公经济项目融资的同时，又在具体落实项目融资的道路上挖坑，埋下“非法集资”的地雷！据此已经清楚表明，“股权融资、项目融资”既不是《刑法》第176条打击的“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”犯罪行为，也不是国务院247号令要取缔的“非法金融业务活动”，当然不可能属于“非法集资”的范围。
（3）“罪刑法定”原则是刑法的基本原则，应该遵从。
我国《刑法》第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。很显然，法律没有明文规定非公有制经济“股权融资、项目融资”属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，最高法院《司法解释》也没有把遵照国家政策进行“股权融资、项目融资”列为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为，按照“罪刑法定”原则，就不能够将《刑法》并未规定为犯罪行为的“股权融资、项目融资”作为非法吸收公众存款罪加以定罪处刑。
综上所述，兴邦公司以发展仙人掌产业为主的“项目融资”不是必须经过国家金融监管部门批准的金融业务，按照国家政策进行的“股权融资、项目融资”不是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，不具有非法集资界定标准之“非法性”要件，不属于非法集资范畴。
二、兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“公开性”特征要件。
 “兴邦模式”的研讨是由地方政府层层上报至国务院有关部门后组织研讨的，主流媒体宣传、报道和推介应该是政府行为；在兴邦公司发展的十年，国家主流媒体对新兴的仙人掌产业、产品以及运作这一产业的兴邦公司确实给予了大量的宣传、报道和推介，这些宣传报道的内容基本上是真实的（报道的文章标题见附件，内容可查）；但是，这些宣传和报道完全是出自对新兴的仙人掌产业的发展而开展的，一直都没有对兴邦公司融资的具体方案进行过公开宣传和报道，确实也并没有为兴邦公司民间融资打过广告。
新产品要进入市场肯定需要宣传和广告，这是市场经济正常的经营方略，并不违法；仙人掌产品在中国是全新的产品，需要人们的了解和认同，兴邦公司也出资打过仙人掌产品广告，这同样是正常的、合法的，与“利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传”有本质的区别。
因此，兴邦公司项目融资不具有非法集资的“公开性”特征要件。
三、兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“利诱性”特征要件。
1、追逐利润是资本的本质属性。存款付息，投资返利，是经济社会的常态。存款到银行风险最小，但回报低，而且面临通膨货币贬值和物价上涨还会导致本金实际缩水；投资合作虽然有风险但也有较高的回报，高回报往往是与高风险相联系的。“以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资，增加财产性收入”是政府鼓励的，投资者对投资的风险和回报有自己的分析和担当，兴邦公司对融资项目如实介绍，不具有“以高额回报”诱导投资者的事实。
2、新兴行业具有风险，但往往也具有新的机遇。仙人掌项目刚刚由国家从墨西哥引进，既具有高产、优质、高效的产业特征，又具有全营养、绿色无公害和独特医疗保健作用的本质特性，能够、并且事实上已经给运作仙人掌产业的兴邦公司及其投资者带来满意的回报。
3、兴邦公司拥有亚洲最大的仙人掌种植基地、全国唯一一张仙人掌“新资源食品认证”、唯一一条完整的仙人掌生产线和产业链、全世界唯一的仙人掌干红葡萄酒（具有国家专利，2007年已经在法国获“新产品金奖”）、国内市场独具特色的5大系列仙人掌产品，是雄踞垄断地位的全国仙人掌产业龙头企业。垄断行业往往具有垄断利润，这也是投资者选择兴邦公司仙人掌项目合作的原因。
4、“选择比努力更重要”，抓住了历史性重大机遇就意味着有高额回报。仙人掌项目和海南房地产项目本身就是兴邦公司有选择地抓住了历史机遇的典型实例。事实已经证明，兴邦公司的历史性选择没有错，这两种都是高回报项目。兴邦公司以政策鼓励的“项目融资”方式，采取国家专题研讨肯定的合作共赢“兴邦模式”， 不具有非法集资的“利诱性”特征要件。
四、兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“社会性”特征要件。
非法吸收公众存款罪中的“公众”，是指多数人或不特定人。从宏观上讲：兴邦公司融资方案并没有公开宣传，而是通过公司内部职工（包括店长及公司招聘的销售员）自己参与，并向自己的亲友互相传递信息，邀约参与项目合作。即：公司项目融资的参与者是公司的内部职工及其亲友，属于特定对象，兴邦公司项目融资不是“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。“兴邦模式”的实质是“围绕产业，整合资源，优势互补，合作共赢”。即：把对仙人掌产业感兴趣的人组合在一起，共同发展这个崭新的产业，实现合作共赢。这些人既是兴邦公司内部职工及其亲友，又是兴邦事业合作伙伴，兴趣、目标、利益一致，当然属于特定对象（这也可以从公司被查封两年以来兴邦投资人的表现得到证明）；从微观上讲：每个人投资兴邦、参与项目合作，都是依照合同法与公司签订了特定的项目合同，投资人与兴邦公司是平等主体之间的合作关系，是一个特定的民事关系。既然是特定民事关系，就是这个公司跟个人之间的事，人当然是特定的了；全国“对仙人掌产业感兴趣的人”是特定的人群，愿意与兴邦共同发展产业而参与其特定项目合作的更是特定的人群；从庭审公布参与全国兴邦公司项目融资的人数只有两万多人，肯定是少数人而不是多数人。按照最高法院《司法解释》，兴邦公司“项目融资”不具有非法集资的“社会性”特征要件。
根据以上对照最高法院《司法解释》分析，我们坚定地认为，兴邦公司遵照国家《宪法》第十一条、《中小企业促进法》第一十六条、《民法通则》第六条的法律规定，遵守和具体落实国家“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”的直接融资政策，采取国务院有关部门专题研讨肯定的兴邦模式，与公司内部职工及其对仙人掌产业“感兴趣”的亲友共同发展这个新兴产业，实现合作共赢，完全是合法的民间融资行为；它“既不是一般的借贷关系，更不是非法吸收公众存款，而是双方合作经营的一种方式，资金提供者只是不参与管理，而以“利息”或其他形式分享利润，同时也承担经营风险的义务。这与非法吸收公众存款无论是在形式上还是在本质上，都有原则区别，两者不可混淆（见2007.7.26《检察日报》）”，不需要金融监管部门批准；没有进行非法金融业务活动，没有、也不会干扰和破坏国家金融监管秩序，并不属于“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”，不具有非法集资需同时具备的非法性、公开性、利诱性、社会性界定标准及四个特征要件，不属于《刑法》176条规定中的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”行为，完全是合法的民间融资行为。
                                   
                 （浪里行  杨永昌）