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兴邦公司“项目融资”不构成非法吸收公众存款罪
                            作者： 探路人
亳州市中级人民法院对兴邦案件庭审后已经7个月了，看来案件定性还是比较困难。如果要判兴邦公司“集资诈骗罪”，确实又很难找到兴邦公司及其吴尚澧“非法占有投资人财物”和“采取虚假宣传”的事实而缺乏法律依据；那如果按照亳州市**局查封公告时涉嫌“非法吸收公众存款罪”又如何呢？
《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。 我们认为，兴邦公司是根据自身产业和企业不同发展阶段，出台不同的合作项目，按照国家政策鼓励的“项目融资”方式，与投资人合作共赢，并不构成非法吸收公众存款罪。
1、为了准确把握此罪名罪与非罪之界限，有必要辨析法条中的下列概念：
“非法吸收”    中国法学会商法学研究会会长王保树教授说：非法吸收公众存款罪中的“非法”，按照商法的理解，应是违犯了商业银行法。……禁止非法吸收公众存款是禁止非法吸收作为营业的存款（见附件一）。兴邦公司以项目融资方式发展产业是遵守国家政策的民事活动，符合《民法通则》；没有从事吸收公众存款等金融业务，不需要银行监管部门的批准，并不违犯《商业银行法》。
“公众”   是指多数人或不特定人。从宏观上讲：公司项目融资的参与者是公司的职工及其亲友；公司项目融资的实质是把对仙人掌产业感兴趣的人组合在一起，“围绕产业，整合资源，优势互补，合作共赢”。从微观上讲：每个人投资兴邦，都是依照合同法与公司签订了特定的项目合同，是一个特定的民事关系，人当然是特定的了；全国“对仙人掌产业感兴趣的人”是特定的人群，愿意参与兴邦公司特定项目合作的更是特定的人群；全国只有4万多户，肯定是少数人。
“存款”   《金融大辞典》对“存款”的解释是：“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式，是从事信用活动的基础”。可见，“存款”是一个金融概念，对应的是贷款，没有贷款也就无所谓存款。存款的本质是货币经营行为，存款必须具有货币经营的金融特征（见附件一）。兴邦公司项目融资接纳的是项目合作者的投资，用于发展产业，合同按期履约，没有储蓄业务“存取自由，既存又贷”的原则和特征，不是货币经营行为，不具有货币经营的金融特征，不需要金融监管部门批准，所以不是“存款”。
“变相吸收公众存款”   兴邦公司以项目融资方式接纳民间投资合作，既合乎国家政策，又是实实在在地做产业，兴邦公司经营的六大支柱产业及其相关合作项目都是真实存在的，不是假借项目合作变相吸收公众资金从事非法金融业务活动，不是“信贷资金的筹集方式”和“信贷资金的来源”，没有存款的金融特征，不属于“变相吸收公众存款”。
上述几个概念的明晰，有利于正确理解立法者的真实意图，即刑法规定非法吸收公众存款罪的目的是，禁止和打击与银行存款业务相冲突的非法吸收公众“存款”行为，而不是违规吸收公众“资金”行为（见附件一）。
2、兴邦公司项目融资、公民向民营企业投资合作确实有法律和政策依据。
（1）公民向民营企业合作项目投资合法：
法律依据：《宪法》第十三条   公民的合法的私有财产不受侵犯；《民法通则》第七十一条    财产所有权是指所有人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；《物权法》第六十五条   私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。

 

 

 

政策依据：《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）：（五）鼓励社会投资。放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005] 3号，即非公经济36条）：（二）允许非公有资本进入垄断行业和领域。……对其他业务，非公有资本可以独资、合资、合作、项目融资等方式进入。《中共安徽省委 安徽省人民政府关于进一步推动个体私营等非公有制经济又好又快发展的意见》（皖发[2008]19号）：20、积极启动民间资本。鼓励、支持和引导民间融资行为。……鼓励群众以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资，增加财产性收入。
可见，在兴邦公司“项目融资”民事活动中，公民向民营企业投资，进行项目合作，是公民在正常行使宪法和法律赋予的财产使用权、收益权和处分权，是完全按照中央和安徽省委省政府的政策鼓励、支持和引导，以自己的合法收入和资产向非公有制企业投资，增加财产性收入。公民向民营企业投资应该合法。
（2）兴邦公司“项目融资”民事活动合法：
法律依据：《宪法》第十一条   国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展；《民法通则》第六条    民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策；《中小企业促进法》第十六条    国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道，积极引导中小企业创造条件，通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资。
政策依据：《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）：……进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式；……鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005] 3号：（十一）拓宽直接融资渠道。……鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金。
可见，兴邦公司项目融资既有宪法、民法通则、中小企业法等法律依据，又有国务院长期以来连续的政策鼓励、支持和导向。“合资、合作、项目融资、股权融资等方式”是中央文件中明确“鼓励、支持和引导”的民间融资方式，兴邦公司本着“围绕产业，整合资源，优势互补，合作共赢”，按照《合同法》与投资者签订相应的合同，是合法的民事行为。
3、《民法通则》是国家高位法。兴邦公司遵守国家政策进行“项目融资”符合《民法通则》，仅此就可以证明兴邦公司“项目融资”民事活动合法。
兴邦公司正是按照《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”在办事，在国家对非公经济项目融资这一民事活动尚无具体法律规定的情况下（政策超前、法律滞后情况在我国也是事实），完全是遵守国家政策（红头文件）在具体落实照办。从2003年以来，“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”始终是中央发展民营经济的连续政策和重要举措。所以，兴邦公司项目融资既是遵守《民法通则》法律规定、又完全是遵守和具体落实国家相关政策。这些政策现在都可以从相关政府网站上下载和对照，这都是事实。
事实上，兴邦公司项目融资如果不合法，政府有关监管部门不会让兴邦公司在阳光下存活十年，并让其发展到全国27省市，甚至跨出国门；如果兴邦公司遵守和落实国家政策表现不优秀，政府绝不可能连年为其颁发大量奖项给予表彰和鼓励，国家主流媒体不可能会长期、大量宣传和推介！仅此一点，就可以从客观事实上说明兴邦公司“项目融资”民事活动不仅合法，而且做得非常优秀！
兴邦公司项目融资是符合《民法通则》又遵守国家政策的民事行为，从法理上讲，作为部门法的金融法规不可以对符合高位法的合法民事行为进行处罚。

 

 

 

4、经查阅相关资料证实，兴邦公司在项目融资中探索的“兴邦模式”在2003年3月29日就经过国务院相关部门领导和行业专家进行过专题研讨予以肯定，并建议完善推广。
2003 年3月29日，由中央财经领导小组、国务院发展研究中心和经济日报社共同组织召开的“农业产业化和中药现代化——兴邦模式研讨会”上，来自国务院政策研究室、国务院西部开发办、中财办、卫生部、农业部、财政部、国家医药管理局、中国政策研究会、国家发展改革委员会、中国农科院及中国农业银行等部门领导和专家学者50多人参加了研讨会。与会领导和专家经过对兴邦产业化经营的“兴邦模式”认真研讨后给予充分肯定。此后，以国务院发展中心农村部牵头，组织国内农业经济专家成为《农业产业化龙头企业典型案例》课题组，深入实地调查了解兴邦公司产业化运作的“兴邦模式”，进行了全面分析和研究，形成的《兴邦集团案例报告》已经上报了国务院。《农民日报》2004年12月24日第8版以“兴邦科技的仙人掌产业化之路”为题，将兴邦案例主持人——中国农业大学经济管理学院何广文教授的调研报告摘要刊出，国务院发展研究中心农村部陈剑波研究员还以“不断延伸产业链，实现产业持续发展”为题进行了点评。文中对兴邦融资模式给予了高度评价。同时，《人民日报》《经济日报》《农民日报》《安徽日报》和中央电视台等主流媒体给予了整版或大篇幅宣传报道，向全国推介（见附件二及主流媒体当时的新闻报道）。了解兴邦公司创新的项目融资“兴邦模式”，对法官准确认知案件事实及公正裁判本案会有帮助。
5、事实上，对于本罪的认定，我国权威法学专家已有共识，可以借此辨析。
（1）中国人民大学法学院刑法学教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会顾问王作富在回答《正义网》学术频道主编如何认定目前三类不同涉嫌“非法吸收公众存款罪”的提问时判定为：第三类行为，既不是一般的借贷关系，更不是非法吸收公众存款，而是双方合作经营的一种方式，资金提供者只是不参与管理，而以“利息”或其他形式分享利润，同时也承担经营风险的义务。这与非法吸收公众存款无论是在形式上还是在本质上，都有原则区别，两者不可混淆（见附件一）。

兴邦项目融资行为与上述第三类行为相同，就是双方合作经营的一种方式。
（2）中国法学会刑法学研究会会长赵秉志等专家在《专家论证法律意见书》中认为：“非法吸收公众存款罪的内涵及构成只能理解为是不具资质的机构像银行那样进行存贷款业务以赚取利差，即使吸收公众存款的行为如何‘变相’，也必须具有这一特点，否则不构成非法吸收公众存款罪”，“ 如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营，或者经营行为本身吸收了社会资金，而未像银行那样进行存贷款业务，赚取利差，进行资本、货币经营，即使未经银行管理机构批准，也不应该认定为非法吸收公众存款；即使属于非法集资，也不构成非法吸收公众存款罪”（附件三）。
兴邦公司项目融资仅仅是吸收社会资金进行扩大企业生产经营，而未像银行那样进行存贷款业务，可见，不应该认定为变相吸收公众存款。
6、项目融资的性质专家已经界定为“投资与融资的结合”、“是双方合作经营的一种方式”。
从概念上分析，投资是一种典型的经济行为，属民商法调整的范畴，它的本质特征是投资者向一定的经营项目投入资金或财产以期得到满意回报；从投资人投资兴邦合作项目的目的看，是为了获得更多的资金回报，符合投资主体的目的要求；从要约方式上看，投资双方都签订有明确的项目投资合同，合同只能按照约定到期才能兑付，没有“取款自由”等储蓄存款基本原则；从投资人与兴邦公司所签合同的内容看，有产品销售代理合同，有果酒窖藏合同，有员工福利房订购合同等不同类型，但都是商业经营合同而不是金融业务合同;从投资资金的使用方式看，多为公司代为管理经营，投资人不一定实际参与资金的使用，这也是投资合同的显著特征；从资金本质看，投资款是以项目经营为依托实现增值的一种风险性资金，不是“信贷活动的基础和信贷资金的来源”，不具有“存款”的金融本质；从兴邦模式实质看，是参与“围绕产业，整合资源，优势互补，合作共赢”；从专家的分析和判定结论看，是“资金融通模式的创新，把投资与融资结合起来，克服民营中小型企业经济发展过程中的资金不足问题，同时也为民间资本找到了一条较好的投资渠道”（见附件二），“是双方合作经营的一种方式”（见附件一）。所以，兴邦公司“项目融资”从概念和实质上看，性质应界定为民间项目投融资、合作经营，不属于变相吸收公众存款。

 

7、事实证明，政府十年来对兴邦公司项目融资鼓励、支持的态度非常鲜明。
（1）兴邦公司项目融资的兴邦模式由地方政府及时层层上报国务院专题研讨。兴邦模式能够在国务院有关部门主持下以一个企业名字命名进行专题研讨，肯定是通过地方政府发现和层层上报的，单凭兴邦公司是没有这个能力的。政府既然能够层层上报和国务院专题研讨，肯定是认为是合法的、有创新性、典型性、有实用价值和推广价值才有可能。
（2）各级领导多批次到兴邦公司视察指导（见附件四）。
（3）政府多次安排兴邦公司董事长吴尚澧参加全国及安徽省重要会议介绍经验：2003年3月29日应邀在北京参加“兴邦模式研讨会”； 2005年9月4日“淮海经济区第18届市长会议暨首届区域经济发展论坛”上，专门安排吴尚澧发言；2006年6月24日在人民大会堂参加“建设新农村与新型农业产业发展论坛”进行了典型发言；2008年6月2日应邀参加安徽省政府《关于进一步加快非公有制经济发展的实施意见》征求意见座谈会，之后形成了皖发【2008】19号文件。
（4）相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调查、研讨：2003年3月29日，北京专题召开“兴邦模式研讨会”，对兴邦产业化经营的“兴邦模式”认真研讨后给予充分肯定； 2004年，亳州市银监会对兴邦公司的融资模式进行了调查；2004年、2005年，亳州市**局对兴邦公司的融资模式多次进行了调查；2005年，亳州市政府政策研究室组成调研组对兴邦公司的融资模式进行了调研。
职能部门对兴邦公司的融资模式进行调查之后，一直没有指出兴邦公司的融资行为违法，甚至没有任何警示，这毫无疑问地说明了兴邦公司项目融资合法。
（5）政府有关部门向兴邦公司颁发众多荣誉和奖项给予表彰和鼓励（见附件五）。
（6）国家主流媒体给予长期、大量的宣传和推介（见附件六）。
《刑诉法》第四十二条：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。以上事实都已经清楚地证明了政府对兴邦公司项目融资及其产业化运作兴邦模式一直在关注、调研和监管，并明确了肯定和支持的态度。这些珍贵的报刊、资料既是政府支持兴邦公司鲜明态度的历史鉴证，也是我们投资兴邦公司的基础和动力。
8、以国务院1998年247号令解释非法吸收公众存款罪是适用法律上的错误。
（1）有的检察官在法庭中试图以国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年247号令）第四条的规定来作为对“非法吸收公众存款罪”的客观方面作出解释；可是，兴邦公司的“项目融资”是国务院在247号令发布5年之后出台的好几个红头文件明确“鼓励、支持和引导”的。很明显，兴邦公司不是非法金融机构，项目融资不会是非法金融业务活动，兴邦公司项目融资没有违犯该行政法规，不属于247号令的取缔对象。
（2）“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”同样是国务院政令，“明令禁止”与“鼓励支持”是两种完全相反的态度，国务院不可能把国家在前面已经明令禁止的行为在后来的中央文件中作为连续政策给予鼓励、支持和引导，也不可能在出台鼓励非公经济项目融资的同时，又在具体落实项目融资的道路上挖坑，埋下“非法集资”的地雷！这已经清楚表明，“项目融资”并不是247号令第四条所罗列的“非法金融业务活动”，不属于国务院247号令规制的范围。
（3）我国《宪法》第67条第四款规定，对法律的解释权归全国人民代表大会常务委员会，《立法法》作了进一步确认；而且，该法明确规定，对定罪、量刑，限制、剥夺人身自由，只能是全国人大及全国人大常委制定的法律才能规定。所以，国务院247号令作为行政法规并不具有立法解释或者司法解释的效力，无权对《刑法》作出解释，也无权对定罪问题进行规定，如果法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决是违背我国宪法精神的。
9、最高法院已经明确规定：“轻微非法集资可不定罪”。

 

 

2010年4月7日，最高院刑二庭对非法集资案做出具体说明，要求各地准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限。未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。
鉴于我们参与的兴邦公司项目融资有具体的项目和商业合同，属于“商业交易”；项目推介和合作只是局限在公司员工及其员工亲友内部，未经社会公开宣传，符合“在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的”范围； 公司项目合作“资金主要用于生产经营及相关活动”（已经建成万亩仙人掌原料基地、完整的产业链和工业园，形成6大支柱产业、5大系列产品），董事长吴尚澧在庭审中还坚定表示“行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项”，债转股后确实属于“情节轻微，社会危害不大”，按照上面最高法司法解释，应该“可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理”。
10、罪刑法定原则是刑法的基本原则，应该遵从。
《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。
很显然，兴邦案件造成的损害结果不是出于兴邦公司及其吴尚澧的故意或者过失。兴邦公司项目融资有法律和政策依据，融资模式国家专题研讨肯定，政府支持鼓励态度鲜明，产业企业壮大迅速，十年诚信有口皆碑，如此优秀的民营企业也会“突变”为“集资诈骗”，连政府都没有料到（政府监管十年没有任何警示反而颁发众多奖项），兴邦公司及其吴尚澧也确实不能预见会有今天的结果；一个按照国家政策认真探索民营企业融资难的成功者，一个政府十年扶持表彰的优秀企业，在正常经营情况下被突然查封，兴邦公司上下除了惊愕、惋惜和痛心之外又怎能抗拒！因此，依据《刑法》第十六条的法律条文，兴邦公司及其吴尚澧的行为不应该被认为是“犯罪”！！
既然不是犯罪行为，按照罪刑法定原则（《刑法》第三条），就不应该“定罪处刑”。
综上所述，兴邦公司按国家政策鼓励的项目融资是符合民法的民事行为，项目融资的目的是进行企业自身扩大化生产经营，没有进行存贷款业务以赚取利差，没有进行货币经营，不可能干扰和破坏国家金融监管秩序；吸收的只是参与该企业特定项目合作、特定人群的“民间投资”而不是不特定对象的“公众存款”；返还的是按照合同约定的扶持费用或投资收益而不是“利息”；这是投资合作者与企业双方“合作经营的一种方式”而不是变相吸收公众“存款”的非法金融业务行为。兴邦公司没有实施变相吸收公众存款的行为，不构成非法吸收公众存款罪！

                                                                                                                                                2010年9月28日



附件目录:
附件一：2007.7.26《检察日报》：认定“非法吸存”，刑法须兼顾商权保护
附件二：2004.12.24《农民日报》第八版：“兴邦科技的仙人掌产业化之路”
附件三：中国刑法学会会长等专家致北京市二中院北京碧溪广场有限公司非法吸收公众存款案《专家论证法律意见书》
附件四：中央部门、安徽省、亳州市部分领导对兴邦的关怀和指导
附件五：国家行业主管部门给兴邦公司的部分荣誉
附件六：十年来国家主流平面媒体对兴邦的部分报道

•                                                                                                                                                      2010-9-28 17:41