艾滋病潜伏期能查出来:王锡锌：依法行政是行政合法化的充分条件吗？5

注释：

*王锡锌，北京大学法学院教授，北京大学宪法行政法研究中心副主任。

[1]《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，国发〔2008〕17号发布。

[2]笔者在这里所使用的“合法性”（legitimacy）概念，指实质意义上的“可接受性”。从法律视角看，这种“可接受性”也可以被理解为“实质合法性”。因此，笔者将“正当性”概念与“实质合法性”相等同，在本文讨论中不做区分，有时交替使用。从词源看，《当代牛津简明英语词典》和《朗文当代英语词典》对legitimacy的解释，是指“拥有为普遍的行为标准所承认的正当理由状态。”《布莱克维尔政治学百科全书》对合法性的解释是：“任何一种人类社会的复杂形态都面临的一个问题，即该社会的秩序是否合为什么应该获得其成员的忠诚。”参见米勒、波格丹诺主编，邓正来等译：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社，2002年版，第439-440页。

[3] 本文对“行政”的讨论，主要针对行政决策、行政立法、以及制定具有普遍影响力规则的行为。但是，即便是具体行政决定，其目标导向以及利益权衡等特征也是存在的。本文所用的“行政”概念，主要指前者，但在宽泛意义上，也可包括后者。

[4] 例如，当代著名的法理学家J. Raz在一篇题为《法治及其本质》的文章中针对哈耶克在《自由宪章》一书中过分迷信法治对于个人自由的作用的观点进行批评时，强调法治本质上只是限制或尽可能减少政府专断行使权力的可能性，将政府置于法律之下，其本质是消极的（negative）。法律之下的政府，也就是政府必须遵守法律，不得违法法律而行使权力。 参见J. Raz, The Rule of Law and Its Virtue, in Rule of Law and Liberty，University of Chicago Press，pp.5-20。

[5] 参见应松年（主编）：《依法行政读本》，人民出版社2001版，第38页。

[6] 参见埃贝哈德-施密特—阿曼斯等著，于安等译，《德国行政法读本》，高等教育出版社2005年，第65-70页。

[7] K.C.Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press (1971), p.17.

[8] 例如，一种有代表性的观点是：“依法行政不仅是依法治国的核心要素，而且是依法治国实现的关键和核心”。参见应松年主编：《依法行政读本》，人民出版社2001年，第15页。

[9] “要从以政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事”。彭真：《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》，载《人民日报》1984年4月8日第一版。

[10] 参见《全国人民代表大会常务委员会公报》1993年第2号，第20页。

[11] 《全面推进依法行政实施纲要》第5条。2004年3月22日国发（2004）10号。

[12] 这种扩展，本身将带来合法化逻辑的问题。关于这一点，本文的第三部分将进行分析。

[13] 其实，这种假定正是公共行政学领域的一种有代表性的立场。公共行政学通常都假定对公共政策，存在一个可衡量的、客观的标准。可参见Lewis, “The Consumer and Pubic Interests Under Public Regulation”, in 46 J. Pol. & Econ.(1938), p.105.

[14] 虽然这种观察和分析首先是由政治学家所阐发的，但今天已经为法官、立法者、行政官员和评论者广泛接受。参见，斯图尔特，前引书，第21页。

[15] “联邦电力委员会诉霍普天然气公司”，载《美国最高法院判例汇编》，第320卷（1944），第591页，第627页。

[16] E. Gellhorn, “Public Participation in Administrative Proceedings”, in 81 Yale L.J., 1972, pp.359-360。

[17] Riech, “The Law of Planned Society”, in 75 Yale L. J., 1966, pp.1235-1236。

[18] Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press(1971), p.48.

[19] 国务院《全民推进依法行政实施纲要》第3条。

[20] 国务院《全面推进依法行政实施纲要》第11条。

[21] 关于规则和目标的区分，可参见R.Unger, Knowledge and Politics, The Free Press(1975)。对这里所讨论之假设的描述，参见斯图尔特，前引书，第14页。

[22]参见J. Landis, The Administrative Process, 1938, pp.10-17。

[23] Schwartz, “Legal Restriction of Competition in the Regulated Industries: An Abdication of Judicial Responsibility”, in 67 Harv. L. Rev., 1954, p.436.

[24]当代有影响的英国公共行政学者胡德（Christopher Hood）指出：人们需要谨慎对待公共管理的“现代化”修辞。他说：“认为全世界的组织形态都趋向于单一的‘现代’，这种观念是一种欺骗和循环论证。”克里斯托弗.胡德著，彭勃、邵春霞译：《国家的艺术：文化、修辞与公共管理》，上海人民出版社，2004年，第221页。

[25]美国政治学和公共行政学者费希尔和费雷斯特在阐述“民主的政策过程”这一命题时，指出以往的发展中最重要的教训就是需要将公民重新引入政策制定过程；他们认为这是对当代民主理论和实践的重大挑战。参见：Frank Fischer and John Forester, ed., (1993), The Argumentative Turn in Policy Analysis and Planning, Duke University Press, Durham and London, p.36。

[26] 参见王锡锌：《我国公共决策中专家咨询制度的悖论及其克服》，《法商研究》2007年第2期。

[27] 例如，温家宝总理在十届全国人大二次会议上所作的《政府工作报告》中，明确强调：要“坚持科学民主决策。进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，保证决策的科学性和正确性。”

[28] 参见David Truman, The Government Process: Political Interests and Public Opinion, 1951, pp.127-131.

[29] 一些美国学者认为公众参与的最终目的是对政府管理制度作一基础性的重构，使所有人都可以进入并且影响政府管理，从而增进政府管理的正当性。参见：Sheldon, "Public Interest Law: A Step Toward Social Balance", in 13 Ariz. L. Rev(1971), pp.818-819。

[30] 参见国务院《全面推进依法行政实施纲要》，第3条；《国务院关于进一步加强市县政府依法行政的决定》第九条。“建立重大行政决策的合法性审查制度。市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”

[31] 行政的“民主赤字”概念，正是在行政当代“行政的政治化”情境中所提出的。因为具有民主性的法律并不能为行政传递民主正当性，所以作为政治过程的行政面临着民主性的匮乏。当代行政法治所关注的公众参与、协商等制度，反映出行政法对行政“民主赤字”问题的关注。关于这方面的讨论，参见Richard Stewart, “Administrative Law in the 21st Century”, in New York University Law Review, Volume 78, May 2003, pp.437-448。

[32] 张亚、李立：“行政管理体制改革：走向法治政府的清晰足音”，《法制日报》2007年10月18日。

[33] Dunleavy and Hood, “From Old Public Administration to New Public Management,” in Public Money and Management, 1994, pp.9-16.

[34] 转引自李学余：《论公共政策制定中公众参与的必要性》，《广东行政学院学报》，2004年第6期；

[35] [美]乔治·弗雷德里克森著，张成福等译：《公共行政的精神》，中国人民大学出版社2003年版，第18页；