艾滋病潜伏期有多久:王锡锌：依法行政是行政合法化的充分条件吗？4

五、 走向“复合的行政合法化模式”

行政的合法化逻辑：从单一到多元

传统依法行政作为对行政活动的规范要求及合法化逻辑，所强调的是通过法律的民主正当性使行政得到正当化。笔者已经指出，这种形式合法性要求，是法治主义对行政活动的“最低限度的要求”。中国自二十世纪70年代末以来的法制改革，是在“无法可依”的荒原上开始的，因此，强调“依政策办事”向“依法办事”的变革，并逐步推进依法行政，强调行政必须遵守法律、符合法律，应当说是行政法治理念和制度层面上的重大变革，体现了行政法治的核心要求。在这个意义上， 笔者认为“依法行政”理念及其逻辑的提出和展开，在中国具有重大的理论和实践意义，是三十年行政法制变革所取得的一个重大进展。

但是，也应当意识到：依法行政所蕴含的形式合法化逻辑，在当代行政的现实情境中面临着合法化能力的匮乏。这主要是因为：现代行政背景中所存在的“法”的多样化和行政活动政治化的现实，使形式合法化逻辑发生作用所需的前提条件难以得到满足。行政的“正当性”无法简单通过法律的传送而获得，因而面临着比较普遍的正当性匮乏或“民主赤字”（democracy deficit）。[31]就我国行政活动现实情境而言，这一点更为明显。首先，从行政的功能来看，我国的行政活动在功能上一直都是“目标导向”的行政，而不是消极行政，这意味着行政从来都不是简单地对立法指令的执行，而是界定和实现目标的活动；其次，在中国行政活动背景中，行政立法带有职权性、创制性等特征，这使得行政所立之“法”面临更加严峻的合法性和正当性问题。最后，中国的法治变革始终是在经济、政治、社会转型背景中展开的，行政的目的性导向更加明显。这些现实情形都表明，仅仅通过形式合法化逻辑和技术来赋予行政活动以合法性，将显得极其困难。

因此，需要将依法行政的形式合法化逻辑进行拓展，从单一的形式合法化模式，向多元的、复合的合法化逻辑迈进，引入“通过理性的合法化”模式以及通过“参与的民主合法化”模式。相比于形式合法化逻辑而言，理性合法化和参与合法化逻辑主要关注行政的实质合法性问题。在这一复合的合法化框架中，依法行政的形式合法性逻辑主要解决行政活动符合法律的底线要求，民主行政的参与合法化逻辑主要解决行政目标选择的正当性问题，而科学行政的理性合法化逻辑主要解决行政手段的方案的合法性问题。

其实，随着行政法治改革的不断深入，改革者已经对引入复合的合法化框架的必要性有了清晰的认知。例如，过去几年来，政府一直将推进依法行政和改革政府管理体制结合起来，甚至将行政管理体制改革的内容，直接包容在依法行政的要求中。特别是中国共产党十六大以来，政府一直把依法行政、转变政府职能、变革行政管理体制与建设法治政府联系在一起，强调立法的民主化和公众参与、科学决策、民主决策、规范自由裁量权、创新行政管理方式、清理审查规范性文件，已经成为各级政府全面推进依法行政的路径选择。[32] 在实践层面上，复合的行政合法化逻辑不仅已得到认同，而且已经进入实践展开的过程之中。

复合的行政合法化模式：功能重组与结构重组

复合的行政合法化逻辑在中国行政法治变革中正处于全面展开的态势。首先，形式合法化依然是一个重要的行政法治目标，强调行政活动与法的一致性，仍是当前依法行政实践的重要内容。在制度实践上，当前依法行政所强调的“合法行政、合理行政”要求，以及由这些要求而延伸出来的制度，例如决策和立法和合法性审查、对行政行为的司法审查等，大致属于形式合法化逻辑的应用。其次，实质合法性得到越来越明显的重视。立法和决策的公告、评论、征求意见、听证会、座谈会等参与机制的引入，意在通过公众参与而为行政活动提供民主合法性资源；决策的职业化、专业化制度、专家咨询和论证制度、绩效评估制度等，则旨在强调行政活动的理性和科学性，并希望通过理性化而为行政输送合法化资源。

在这里，我们发现依法行政实际上已承载了一种复合的功能期待：它不仅强调行政活动在形式上必须符合法律，而且也强调行政活动具备实质的民主正当性和理性，并且将后两者视为行政合法化资源。笔者认为：这种功能期待能否实现，取决于行政民主化和行政科学化的逻辑能否得到公共行政体制结构和程序的有效支持。在基础性意义上，就是如何界定公共行政体制结构中公众、专家和政府的角色以及他们之间的相互关系。

换句话说，对行政合法化框架的功能重组（functional re-organization），需要对行政的体制进行结构重组(structural re-organization)。就本文所讨论的问题而言，这种结构重组在以下两个方面尤为关键。

第一是行政系统组织的理性化。科学决策模式实际上是套用现代性的“技术理性路线”来解释行政的正当性问题（或者用我们的话语来说，就是科学化、规范化）：政府决策部门由富有经验的技术官僚组成，他们作出决策更符合规范化和科学化的要求。但是，假如套用科层制组织的理性化功能，必须同时意识到：科层制组织的决策理性化功能，只有在该组织满足韦伯描述的基本组织特征、并且具备足够和准确的信息等条件下才能实现。不幸的是，这些条件很难得到充分满足；更何况，我国政府机构的组织远未达到科层制组织的理想标准。面对公共行政组织的非理性化特征，国家已经作出政策层面上的回应，那就是机构改革和政府职能转换。应当承认，这种对问题的回应是中肯和及时的。但是也需要意识到，机构改革和政府职能转换，仅仅从组织内部自我革命的维度将是很难实现的，必须引入外在的刺激和制约机制。这主要是因为组织本身在利益的刺激下具有自我保护、复制和再组织的倾向，“组织会把注意力从大量实质性问题转移到无休止的再组织过程”。[33]中国周而复始的机构改革轮回，在很大程度上已经证明了公共组织自我改革的艰难，也一再提醒我们需要通过引入外在的力量，刺激公共权力组织的学习欲望和反思能力，制约公共权力组织非理性的权力行使，提升公共组织人员的职业素质，进而促进公共组织系统的理性化。

第二是公共行政体制结构的“公共化”。通过民主化的合法化模式旨在强调通过公众参与而使行政立法和决策的“公共性”得到体现，并进而使其获得合法性和认同。政治学家罗伯特·达尔与米歇尔·哈蒙从结构功能主义方法论出发,指出在民主政治过程中,政策的“公共性”是个人、团体与决策主体不断互动形成的利益格局。它强调公共政策过程的互动性是维持与获取公共利益的必要条件。[34]在多元社会中,公共性或公共利益往往通过公民或社群的共享利益或社会的共同利益来具体体现。新公共行政学的代表者弗雷德里克森亦认为，“公共”一词从词源上来讲，意味着一个人具有这样一种能力：他能够理解其行为对他人所产生的结果，也能够理解自我与他人之间的关系。[35]如果按照这个方向去理解公共，公共性所强调的，不仅是人群构成的集体，而且更强调公众相互之间以及公众与政府之间的联系与互动。因此可以说，公共性的获得，依赖于作为参与者的公众是否有能力和决策主体进行“有意义的互动”。

公共行政体制结构的公共化，关键在于打破传统上政府对信息、话语、权力的垄断性地位，落实公众、专家和政府之间的互动关系。 虽然“公众参与、专家论证和政府决策”相结合的“三位一体”体制已开始得到重视，但在现行行政管理和决策体制中，公众实质性参与权并没有得到结构意义上的支持，所以导致公众角色的虚弱和参与的符号化。在实践中，不论是公众还是专家，都处在决策体制的边缘，对公共决策的话语权和影响力受到明显的制度化排挤。其结果是，政府部门的公共决策权依然缺乏必要的制约性机制。因此，公共行政体制的结构重组，关键在于充实公众参与权的实质内容。参与权的落实，需要对公众的主体性角色重新理解。从知识论视角看，公众不仅是决策中的利益相关者，而且更是重要的知识主体；而公共决策过程必须考虑对各种知识的合理运用。这意味着，需要在公共决策过程中强化参与者之间的协商和讨论。这同时也意味着，公共决策中权力的结构性配置将有可能发生变化。在公共行政领域，这种变化也将是由单一中心的“管理”（management）向多中心的“公共治理”（public governance）转型的一个重要内容。

简短结论

至此，我们可以回望本文开篇所提出的问题。依法行政所蕴含行政合法化逻辑，在当代行政的现实情境中面临着合法化能力的匮乏。指出这一点，并不是对依法行政理念和逻辑的否定。事实上，作为行政法治变革在过去三十年中所取得的重大进展，这一理念及其逻辑依然具有极为重要的战略和策略性意义。对于不断展开的行政法治和法治政府而言，依法行政所提出的形式合法性“底线要求”，仍然是行政法治建设所面临的重要使命。

但是，现代行政背景中“法”的多元化以及“行政”的政治化现实也表明，形式合法化的逻辑和技术已不能为行政提供充分的合法化资源。因此，对依法行政的形式合法化逻辑进行扩展，引入新的合法化框架而解决依法行政逻辑所面临的“合法化能力危机”，已成为当代行政法治理论和制度实践的重要问题和挑战。相应地，需要在行政法治的理论层面上，拓展传统的行政合法化逻辑，引入“通过理性的合法化”模式和“通过参与的合法化”模式，以构建一种复合的行政合法化框架。在制度建设层面上，需要通过行政组织的理性化和行政体制结构的重组，使“依法行政、科学行政、民主行政”所承载的不同合法化功能得到制度化的落实。这应成为我国推进依法行政、建设法治政府进程的新的出发点。