自然传奇 熊猫宝宝:季卫东：重新界定法治与市场的关系（上）-中国选举与治理网

既能充分保障个人权利、又能适当提供社会福利、还有可能最大限度保留多样性价值的选择空间的社会性法治国家最接近铲除不公正的理想，也最有利于经济的和谐发展。这意味着中国将超越所谓“自由派”与“新左派”的争吵，致力于深化改革并由此达成市场与政府以及社会之间的平衡和互相配合。也就是说，我们应该在自由竞争与长期理性之间寻找符合中国实际需要的“第三条道路”，即根据特殊的情境和条件推行某种“为了自由的强制”或者“为了市场的计划”。 

    １ 现代市场经济的主旋律：自由与法治的和谐
    
    中国正处在欲望自由主义时代。 

    最近二十五年来，行政规制的缓和大幅度地释放出被长期压抑的民间活力、激发了创业的热情和野性，对外开放、全球化以及经济基础的巨变则导致既有的社会价值体系的动摇甚至分崩离析。其结果，逐利动机摆脱了束缚、到处横冲直撞。一方面，个人欲望的急遽膨胀在相当程度上促成了某种恣肆的、剧烈的自由竞争，并使中国经济终于创造出惊人的绩效――２００５年国民总产值已经超过英法两国，居世界第四位 〔1〕 。但是，另一方面，欲望横流和片面ＧＤＰ至上主义，再加上政治体制改革和公共性建构的滞后，也带来了机会不均等、弱肉强食、缺乏分配公正、贫富悬殊、结构性腐败蔓延、环境恶化、能源匮乏、社会基本关系失衡等一系列的严重问题，其主要标志是去年发生的规模在１５人以上的群体冲突事件的数目已经猛增到八万七千件之多 〔2〕 。 

    正是在这样的背景下，要求分配公正以及社会和谐的呼声日益高涨。为了维护稳定，政府也不得不对“被放任的自由”以及随意性很强的“无计划的规制”进行反思，致力于变革经济管理方式，以适应那个全球化的统一市场对各国的举措进行评判排序、资本甚至劳动也有可能用脚投票的崭新形势。这意味着经济竞争在相当程度上受制于制度竞争。显而易见，当今中国要进一步改善投资环境，无论是惩治腐败及其他犯罪行为，还是整顿市场秩序，都应该、也有可能采取一种公开的、透明的、更有效率的制度化手段。而在协调自由与强制的关系方面，权利的认定、收入和资源的重新配置以及对政府行为的约束都需要成套的法律程序以及判断的实体性标准。因此，推行法治就成为现阶段的基本共识。 

    也就是说，越来越多的人认识到法治秩序在适当节制个人欲望、创造合作和分享的氛围方面可以发挥重要的功能，构成协调的、可持续的经济发展的制度基础。实际上，中国经济学界早已在围绕商品经济秩序以及市场好坏的讨论中，把建构现代法治秩序的任务提上了重要议事日程 〔3〕 。为了回应这样的需求，法律学界与经济学界之间正在加强对话与协助〔4〕 。
    
    ２ 自由主义法治观的两大类型及其选择和重组
    
    站在古典自由主义或者自由至上主义经济学家、特别是奥地利学派的立场上来观察，与市场相关的法治概念的内容，有两种不同的解读可供选择。 

    一种是冯•米塞斯（Ludvig von Mises）的观点，尽管提倡自由放任的精神、否认社会主义式经济计算和计划的可能性，但还是在一定范围内承认政府对生产者与消费者之间不可调和的对立进行强制处理和试错调整的可能性，同时也致力于通过合理的制度设计来预防政府在配置资源的恣意 〔5〕。也就是说，国家规范虽然不能直接促进经济发展，但却能为减少摩擦、解决纠纷以及限制权力滥用提供必要的条件。在这个意义上，市场的结构因法治政府的调整行为而集中化，就全体而言应该具有整合性（integrity）。这种观点与强调权利划界（司法规则）对市场经济效率的影响的科斯（Ronald H. Coase）以及强调公共选择和立宪秩序（立法规则）对个人交换行为的影响的布坎南（James M. Buchanan）的主张虽然不同，但并没有实质性的对立。 

    另一种是完全拒绝政府干涉、更侧重于分散竞争的市场图景以及传统规范进化的冯•哈耶克（Friedrich A. von Hayek）自生秩序论 〔6〕 。虽然哈耶克也强调法治秩序，但却把它与主权者命令、政府行为、“目的－手段”式思维方式等完全区隔开来、并且拒绝制度设计，实际上这就很容易把如何让国家保障个人自由、如何防止文化保守主义或者现状专制阻碍有计划的社会变革等课题也大都排除在视野之外。这样的立足点其实也很容易从自生秩序滑向“无法的秩序”〔7〕 。 

    相应地，现代法学家提出的基础理论当中，关于法治在市场经济中作用也有两种具有典型意义的分析框架，即：（１）正如韦伯（Max Weber）关于现代科层制和法治的学说所表述的那样，以确定的权利、形式合理化的执行机构以及强制的正当性为出发点，通过国家的实在规范体系为自由的交易行为提供可预测性条件。在当代，这种图式进一步得到洗练，主要表现为德沃金（Ronald Dworkin）的限制司法裁量权的“权利主题（rights thesis）”、克服怀疑主义的“正解主题（right answer thesis）”以及在区分原理与政策的前提条件下构建的“规则模型（the model of rules）” 〔8〕 。（２）富勒（Lon L. Fuller）的思路则有所不同，主张以互惠和程序自然法为出发点，分别为交换和边际效用以及相应的法律义务提供道德基础 〔9〕 。由此延伸下去，可以发现塞尔兹尼克（Philip Selznick）关于非国家的“产业正义（industrial justice）”和不断对社会需求进行反馈的“回应型法律（responsive law）”的构想，还有托依布纳（Gunther Teubner）关于把私人自治与国家治理相结合的“杂交法律（hybrid laws）”的概念〔10〕 ，进而还能像高逖尔（David P. Gauthier）那样设定某种基于同意的道德 〔11〕 。 

    不言而喻，对市场经济发展的良好治理（good governance）的上述两种观念谱系，始终影响着对现代法律系统的价值判断以及有关制度设计。因此，我们不仅要重视法治对市场经济的影响，而且还要留意不同的法治模式对不同的市场经济模式的不同影响。换句话说，在当前的中国思考法治与经济和谐发展之间的相互位置和相互作用，首先必须对不同的类型作出取舍或者重组的判断，为此，要对当地特有的问题群进行一番梳理。
    
    ３ 围绕法治与市场之间关系的四种基本问题
    
    波兰尼（Karl Polanyi）曾经把大一统的市场（One Big Market）机制形容为“恶魔之磨（grindstone of demon）” 〔12〕 ，隐喻最大限度追求利润的压力和市场化与抵抗的双重运动不断把人的社会性结合的各种形态以及自然生活碾成颗粒和流质。从微观的层面上获得的直观印象，不外乎以商品拟制（例如劳动力的自由买卖）等方式出现的竞争甚至“弱肉强食”，还有当竞争激化时出现的自由与政府干预之间的张力和摩擦。迄今为止，中国对市场的监督和管理采取了非常强硬的、直截了当的方式，有关法规也往往呈现刚性结构，以令行禁止、严打重罚为基本特征。结果是放任自流与强制命令这两个极端的并存和交错，不断引起“一管就死、一放就乱”的两难困境。在承认市场经济的合法性、大幅度缓和行政规制并致力于社会和谐发展的现阶段，国家对营利动机的膨胀和市场经济的畸形发展进行限制的管理应该更加灵活多样。就像科斯在讨论社会成本时所说的那样，应该着眼于“问题的相互性” 〔13〕 ，或者权利诉求背后的相互性。因此，有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构。这意味着一种多元化的、动态的、注重正当性论证的、通过反思而不断协调整合的、与社会对公平（impartiality）的诉求相对应的法治观。也就是说，要使与经济发展有关的规范体系从刚性结构转变为弹性结构，这是我们不得不面对的第一组问题。 

    早在１９８０年代中期，中国的经济学家和法学家就指出了政府既当运动员、又当裁判员的越位悖理之处，主张促进政企分离、功能分化以及国家权力的中立化 〔14〕 。但这个问题一直没有得到解决，甚至还在全球化的过程中复杂化，不乏花样翻新的表现。例如政府作为市场的活动主体既提供政策性很强的财物、也从事规模更大的采购，既发行数额巨大的国库券，也出售国家持有的股份，但另一方面，政府必须站在超然的立场上，借助货币、利率、雇用、薪给、物价、社会保障等各种政策和制度举措，从外部对市场活动进行规制。的确，贸易和金融的世界体制成形、跨国公司自由度的增大、产业资本市场的规模扩张之类的因素促进着“去国家化（denationalization）”的趋势；但与此同时，围绕能源、技术、市场份额以及制度和政策的国际竞争不断激化，也刺激着保护主义势力以及呼吁“重新国家化（re-nationalization）”的运动。目前中国政府强调报酬体系的合理化、分配公正、环境保护、能源调整以及可持续性发展模式，势必维护或者重新形成一种容许、加强国家干预的机会性结构。财政功能的扩大意味着政府有责任对储蓄、消费以及投资进行因势利导，而再分配要求能够充分发挥调节作用的中心。剩下的选项主要是国家干预究竟采取民主决策方式，抑或采取集权化的甚至独裁的方式。政府扮演双重角色，对市场的参加和干预相反相成，这就是我们不得不面对的第二组问题。 

    在现代法治秩序的深层结构里，区隔和对峙具有非常重要的意义。合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法之间存在着明确的、严格的疆域分野以及持续不断的矛盾和对抗。但是，１９９０年代以来在全球化和地方化这两股洪流的冲击下，原有的许多界线变得越来越模糊不清了。人员、物质、资本以及信息的跨国自由流动导致解构与重构的同时进展、异质因素的混合以及法律体系各组成部分的交融和重新搭配。例如，油田采掘权契约与国际安全保障战略本来是没有直接关联的，但现在则很容易纠缠在一起引起外交争端；企业制度本来分为融资方式、治理结构以及资源重组这三个不同的基本环节，各有独自的规范、程序以及行为逻辑，然而以巨大的资本市场和激烈的国际竞争为背景，频繁的并购活动可以引起公司整体的改变，使证券交易与企业治理发生短路联系，进而造成组织以及实体经济的融解。还有代替政府向社会提供公共物品的民间团体、对非自然人的刑事惩罚、侵权行为法中故意与过失之间区别的相对化、围绕具有经济价值的数码信息的著作权和课税方式的错综复杂的法律关系，等等。因而第三组问题涉及各种旧的制度性藩篱的拆除以及变得非常相对化了的规范场域。 

    最后还有文化价值观以及权利意识的影响。中华帝国自古以来采取轻法、息讼的统治策略，更强调礼乐教化、贤人支配、乡规民约、调解妥协的作用，其结果，市场缺乏权利划界和重组所需要的制度条件，个人的正当利益也缺乏必要的法律保障。的确，法治存在某些固有的缺陷，需要社会的公道（equity）以及其他各种有序化机制来弥补。但正是法治这样的正当强制的安排可以超越于个别交涉、互惠以及契约，从而加强对未来的预期以及社会关系的确定性。也就是说，法律可以创造出有原则的、不可随意变更的、甚至有些绝对化的非交换性（un-bargained for）信任，这对市场交换行为者的判断和选择极其重要。从当代中国的现实来看，秩序原理的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先；在人际关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的〔15〕 。造成这种事态的原因与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己对公正（fairness）的理解或偏好、并且借助国家权力的广泛影响来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度，一切取决于特殊主义的交换性信任，这就造成法律体系本身不和谐，充满内在矛盾，缺乏实效。我与其他学者曾经对１９９０年代中国市民价值观进行过两次问卷调查，从中可以看到这样的思想倾向，城市居民对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关）的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的审判机关）的信任度偏低 〔16〕 。如何克服对法治的不信任，就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题。 

    以下依次对前面提出来的问题群进行初步的分析和讨论，特别侧重于涉及制度可操作性的八个关键性举措：（１）通过程序技术实现对法治的拟制信托（constructive trust）和规范系统的自我参照（self-reference）、（２）建立起对财产权在形式上的可持续性抱有信心的规范预期并提供充分的制度保障、（３）通过再分配以及“为了市场的计划”摸索经济和谐发展的第三条道路、（４）通过构建最低限度生活保障的网络来缓和国内外自由竞争的激化对社会的冲击、（５）通过司法手段以及内部举报制度加强企业的合规性、（６）通过中国公司法修改和反垄断法制定看经济和谐发展中的企业治理和政府治理、（７）通过审判独立和司法解释的优越性来实现规范体系的和谐、（８）通过发挥职业法律家群体特别是律师在自由市场中的作用来维护各种经济关系之间的均衡。
    
    ４ 从法治与信任的角度来看经济的和谐发展――自我参照的虚构以及对财产权形式持续性的规范预期
    
    在目前的中国，各行各业的分工日益繁细，系统的结构更加复合化，数码网络在传递信息的同时也造成浑沌，以此为背景，个人行为的风险不断增大。其结果，对沟通与合作的要求越来越高，相互信任所发挥的功能也随之越来越大。但是，不得不承认，形成、维护以及加强信任的条件却今不如昔，甚至已经变得非常薄弱――社群的纽带松弛了，社会环境的确定性和思想的统一性明显降低，到处飘荡着相对化和不安的阴影。基于现实条件，人们不得不把稳定和安全的指望寄托在国家权力身上。但中国式的权力本身也是具象的、人格化的，可以摆脱规则的羁绊而临机应变、根据个别人的主观意志作出决断，因而权力本身也势必充满不确定性。 

    总之，一方面信任很有必要，另一方面信任缺乏可能，两者之间成反比，这是个极其深刻的悖论。不摆脱这样的悖论，就不可能实现经济的长期合理性以及各种关系的协调和均衡。因此，如何形成对国家实在法规范以及审判的正义（justice）的信任，进而通过法治建立普遍的信用体系，对今后中国经济的和谐发展至关重要 〔17〕 。要使与市场有关的法律从刚性结构转变为弹性结构，信任机制显然是一套非常重要的杠杆和支点。 

    在考虑对法律的信任时，有一个不容回避的问题是法律的虚构性（fictitiousness）。既然有虚构，如何能置信？解答这个问题的关键在于，究竟怎样把握法律作为虚构（legal fiction）的特征。例如日本民法学家来栖三郎（Saburo Kurusu）在讨论相关的主题时，其意图是打破唯一正确答案的神话，让多样的法律解释可以并存，从而容许个人对规范进行选择和改编，是复杂化的取向 〔18〕 。但是，德国法社会学家卢曼（Niklas Luhmann）的着眼点却很不同，侧重于系统借助悖论发挥简化功能的实际需要，是减少复杂性的取向。即：不得不先从虚拟出发，然后再无视虚拟，从而形成自我参照的信任机制。 

    为了说明自己的思路，卢曼举了著名的借骆驼析产分家的故事为例：过去有个富裕的牧民立遗嘱，要求三个儿子在继承作为遗产的一大群骆驼时按以下比例决定各自的份额――老大得二分之一、老二得四分之一、老三得六分之一。但后来有各种原因使骆驼的数目大幅度减少，到老人去世时只剩１１头，无法按照遗嘱规定的比例妥当分割。由于老大仗着特权主张自己获得６头，引起兄弟纠纷，起诉到法院。结果一位聪明的法官作出如下判决：他把自己的一头骆驼提供出来避免无从按照遗嘱分割的法律困境，但要求在程序终结后必须尽快返还这头骆驼。结果是在拟制信托的条件下，完全按照遗嘱规定的比例进行法定继承，老大得６头、老二得３头、老三得２头，１１头骆驼顺利分配给继承人，而剩下的那一头则原样归还法官，皆大欢喜。 

    在分析这个事例时卢曼指出，那一头借来的骆驼，只不过是为了使系统得以运作的象征符号。它意味着一种本来没有用处的确定性，在实质上属于系统的自我参照。在这里，法官的那头骆驼属于审判系统内部，既是必要的，又是不必要的，构成法律上的悖论 〔19〕 。换句话说，通过这个虚拟，审判系统在一种似乎可疑的、很不确定的状态下开始操作，但却能把虚拟当作切实的决定条件加以利用，回避现实中存在的某些棘手难题，最后在规范层面作出妥当的处理。换句话说，法律的虚构只是解决市场经济中认定和分配权利的难题的一条辅助线，而对法律的信任必须建立在审判系统的独立、完结性以及自我参照的基础上。 

    如果承认对法律和审判的系统信任其实建立在自我参照的基础上，那就还有必要进一步追究这样的问题，即怎样才能在系统内部嵌入信任（包括对抽象虚构的信赖、对公正审判的信心、对根本规范的信仰等等）的契机？从上述事例来看，外部社会对整个法律系统解决问题的能力的信任是一个支点。不言而喻，法律的实效、法律人的素质都会影响到对能力的判断以及由此产生的信任度。另外，法律人自己坚信自我参照的处理方式，并使当事人以及外部社会相信法律人行为是真实可信的心理机制也很重要，因而对立法者和司法者的意图的信任构成另一个支点。剩下的问题是，在中国什么样的制度设计有利于树立社会对职业法律家群体的能力和意图的信任？ 

    就法律系统内部而言，尤其值得重温的是富勒关于“信任利益（reliance interests）”以及相应的法理发展的创见。按照富勒的学说，契约责任法不仅应该保护期待利益，而且还应该保护信任利益，即试图确立这样的规则――违约方对因背叛合理的信任而引起的损害也要给予赔偿，而不仅仅是让遭受损害的信任回复原状，这实际上意味着把关于侵权行为的法理引进契约的领域，加强的契约信任的法律保护。这样在司法或立法政策上促进交易活动中的信任形成，势必进一步强化对承诺的信任以及扩大对期待利益的保护范围，使审判机关有可能介入私法领域根据分配公正的理念进行调节 〔20〕 。后来，阿逖亚（P. S. Atiyah）进一步发展了富勒关于信任利益的命题，试图摈弃道德原理的影响，只把信任行为与承诺结合起来从中把握契约法的本质。不仅如此，他还赋予信任以优越于承诺的法律地位，并在两当事人意思表示之外的持续性关系中寻找契约拘束力的根据。这就向麦克尼尔（Ian Macneil）等人倡导的基于社会交换和对自由的计划的关系契约论敞开了大门 〔21〕 。由此可见，私法领域的关系化、社会化是在现代法律系统内部加强信任的必然趋势，而当事人在损害赔偿方面的利益保护以及对自发性交涉结果进行矫正的要求则构成最基本的动力。 

    但是，人们只有在认为对方提出的条件或者可接受的结果对自己而言更加有利时，社会交换才能成立，未必都愿意进行客观的等值交换。因此，通常人们所说的等价交换，其实往往并不是真正的等值交换，而只是主观上认为某种交换比例是合算的，或者认为两者价值相当，或者认为虽然具有不同价值，但这些价值之间可以互相兑换。认识到这一点，具有非常关键性的意义。正因为个人的效用或者价值判断既无法量化，也难以统一，所以法律制度的重点只好放在保证价值兑换活动的自由和程序公正方面，而不过分向实体规则强求某种事先标明的测量尺度。也就是说，具体的交换比例只能在交涉和沟通的过程中、通过不同因素的组合而确定；为了避免社会交换或者无从达成均衡、或者流于形式，或者出现舞弊作假，还需要提供一系列的法律内在安定化装置――例如诚实信用的一般条款、对信任利益的损害赔偿、各种诉权和程序要件，等等。这也可以表述为对财产权在形式上的持续性的保障。
    
    ５ 通过消除不公正来实现社会和谐――财政再分配与为了捍卫自由市场而进行统筹安排的长期理性
    
    在可持续性的财产权和契约的制度框架里追求和实现信任利益，固然是促使经济协调发展的最重要的驱动装置，但却并不能因而自动地消除来自社会的抵抗。在目前的中国，诱发不满或者动荡的主要因素是征地以及失业，分别涉及农民、工人的生存权，而他们的诉求多半得不到充分的表达和代表，或者说“求告无门”。因此，扑灭贫困、遏制腐败、纠正不平等、提高薪给和失业补贴的水准、赋予弱势群体以团结和参与政治的权利成为构建和谐社会的紧迫任务。前面提到的政府扮演双重角色、对市场的参加和干预相反相成的问题，也在这里表现得非常突出。 

    如果说社会和谐的前提是社会公正，那么要改变不和谐的现状，首先必须铲除不公正的现象。政府作为公共性目标的代表者和对私人利益冲突进行裁决的第三者，在改变不公正的现状方面负有无可推卸的责任。然而，政府也存在自己的特殊利益，政府活动又是通过那些拥有逐利动机的个人实施的，能否真正落实公正的理念，还需要考虑法治的制度安排能否有效地限制国家权力的恣意行使，对政府行为进行问责。在这里需要特别注意的是，统治上的道德标准与市场的道德标准有着实质的差异，如果混为一谈势必导致层出不尽的矛盾和冲突以及社会结构的腐败 〔22〕 。换句话说，从公平竞争的角度来限制权力是基于市场的道德性，标准不妨包括功利主义价值判断；而问责官员则是基于统治的道德性，应该以德沃金教授提示的“作为王牌的权利”为标准。 

    在市场经济活动中，不公正一般表现为不正当竞争（例如假冒伪劣）以及残酷化竞争（例如低薪过劳）。显而易见，不正当竞争意味着犯规，违反游戏规则。证券市场的内部者交易、企业对政府官员的贿赂行为等等，都是不公正的实例。因而守法与否就成为判断竞争公平不公平的一项重要指标。但是，并非所有违反规则的行为都被认为不公正。例如有人纳税过期，虽然也违反规则，大家会认为这种行为是错误的，应该受到制裁，但未必感到不公正；但是，如果高收入阶层逃税漏税并很容易得逞，甚至受到政府有关机构的庇护，人们就会觉得愤然，指责这种行为不公正――２００５年中国围绕个人所得税法的修改爆发的激烈争论，就非常清楚地表明了这一点。 

    由此可见，市场经济中公正与不公正的区别，首先与是否尊重公共规范、特别是法律有关，其次与规则的适用是否平等有关，再者与违反规则或不平等是否涉及与一定目的相联系的利益乃至分配格局有关。但在这三点当中，最核心的因素还是平等。所以公正的判断标准主要是平等的价值，而遵守规范涉及的是权利平等问题，计算利益涉及的是效用平等问题；对规范的关注涉及发现不正行为并加以制裁的机制，而对利益的关注涉及防止经济学上说的“搭便车”、怎样提供和维护公共物品等问题。一般而言，作为经济以及整个社会的公正观基础的平等概念主要包含两层意思。其一、所有的人都必须一视同仁，为此必须保障机会平等；其二、每个人按特性的不同而得到相应的不同待遇，为此必须落实分配公正并对结果上的不平等进行适当的调整和纠正，另外也还包含括多样性价值的选择自由。因此，这里所说的平等不是国家强制下的地位一律平等，也不是分配上的绝对平均主义，而是指通过法律制度实现和保障的自由的平等和适度的平等。 

    所谓适度的平等就是指机会平等与结果平等之间达成社会所接受的一定均衡，包括中庸的标准和再分配政策这样两个基本方面。从适度平等的角度来看，光有机会平等的原则是不够的。因为即使存在机会平等，当出现能力上差距不大而收入差距过大的时候，反倒有可能比在“井水不犯河水”条件下的机会不平等更容易引起嫉恨和不满，人们会因而产生更强烈的不公正感；特别是由于偶然的侥幸造成的不平等甚至还会引起更激烈的反社会情绪。何况每个人的能力和所处的社会环境不同，即使像罗尔斯（John Rawls）关于“财产所有的民主（property-owning democracy）” 〔23〕 的学说所主张的那样实现了基本财富的平等分配，最终还是会出现人与人之间的差异，所以实际上不可能有真正意义上的机会平等。为此，也有必要在一定程度上考虑并致力于解决结果平等问题，并且把平等目标的内容加以拓展，不限于资源、收入以及效用，还应该包括能够自主选择生活方式的潜在能力 〔24〕 。 

    进入信息时代后，全球化和技术民主化可以导致特定国度里等级制的解构、扩大某种与强势群体相对抗的社会性权力的活动空间和影响，从而有利于平等价值的普及。但同时也要看到，网络结构和关系资本很容易造成资源和财富的非对称化分布和赢家通吃的结果，这将强化贫富悬殊、加深不平等的程度。这就是电子互联网时代所面临的平等悖论。在这样的背景下如何达到适度的平等，是世界性的重大课题 〔25〕 。当然，不同的社会有不同的具体公正标准，很难一概而论，也很难进行比较、作出明确无疑的高下评判。但这并不意味着社会公正没有共性、没有可以普遍化的价值指标。尽管如此，在前产业社会、产业社会以及后产业社会之间，或多或少，公正观还是互相区别、各有特色的。
    对于一个产业化社会而言，实现公正的基本图式不妨概括为：自由竞争的市场，加上长期雇用的企业，再加上温情干预的政府。也不妨表述为充分的选择自由，加上比较安定的、比较具有可预测性的人生，再加上相对平等的福利供应。其现实基础是雄厚的中产阶层，一方面具有上下移动的开放，使人人都感到可望又可及，另一方面也可以在精英阶层的自由价值与草根阶层的平等价值之间起到均衡器的作用。但在一个后产业化社会，情况发生了很大变化：市场仍然是自由竞争的，却在相当程度上减少了产业组织所提供的长期安定性和可预测性，是更多样化的消费要求和更短期的利益动机越来越支配市场活动。与此相应，社会的风险性、偶然性、流动性、相对性都分别大幅度增强。在这样的风险社会，事先的筹划和控制变得非常困难，只能采取事后确定责任、事后监控的司法方式来维持公正的秩序、因此责任分配机制对于国家和社会具有更加重要的意义。在这样的背景下，最关键的制度设计既不是公私两项对立的图式，也不是福利国家的图式，而是通过各种法律手段建构一张提供给市场竞争中的失败者的社会安全网，即在全面依赖自由竞争、自我负责原理的状态下向人民提供广泛的最低限度保障。 

    中国正在成为世界的工场，同时也是以信息技术为中心的新经济的重要据点之一，这就决定了在当前的中国要实现公正不得不同时满足产业化社会与后产业化社会的不同要求。因此，中国在建构和谐社会的过程中虽然要在“富裕”与“平等”之间寻找均衡点，但恐怕不会再提倡均富或共同富裕之类的口号。因为这不仅办不到，而且还会破坏这二十五年改革所形成的新机制。更适当的政策被认为是在承认收入差距的前提下，大力倡导消灭贫困。不言而喻，在这个过程中，再分配具有关键性的意义。以法治为前提条件来考虑再分配，其内容会包括两个基本方面：（１）按照公法规则的再分配，从税收和财政预算的审议入手，按照利益集团自由主义和利益民主主义的原理重组立法权、代议制以及行政干预方式；（２）按照私法规则的再分配，通过民法一般条款、物权性规则以及契约的强制性条款来保护弱者在市场交涉中的地位对等性，并通过审判制度把这样的私法性再分配落实到诉权的层面。 

    所以我们可以说，既能充分保障个人权利、又能适当提供社会福利、还有可能最大限度保留多样性价值的选择空间的社会性法治国家最接近铲除不公正的理想，也最有利于经济的和谐发展。这意味着中国将超越所谓“自由派”与“新左派”的争吵，致力于深化改革并由此达成市场与政府以及社会之间的平衡和互相配合。也就是说，我们应该在自由竞争与长期理性之间寻找符合中国实际需要的“第三条道路”，即根据特殊的情境和条件推行某种“为了自由的强制”或者“为了市场的计划”。