:行政复议工作实务研究

西安市人民政府法制办张小平

当前，我国已进入改革发展的关键时期。在这一时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化，这既是经济社会发展的重要战略机遇期，也是各种社会矛盾的集中凸显期。矛盾可遇不可躲，可解不可结，可疏不可堵。对于不断涌现而又日趋复杂的社会矛盾，纠纷解决机制的逐步完善和优化升级就成为了我们所面临的亟待解决的重大社会课题。随着最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和《中华人民共和国人民调解法》的发布，我国已经基本形成了包含诉讼渠道和人民调解、仲裁、行政裁决、行政调解、信访、行政复议等非诉渠道（ADR—Alternative Dispute Resolution多元化非诉讼解决渠道的简称）的“社会纠纷多元解决机制的初步轮廓”。

相比较其他的社会纠纷而言，行政纠纷涉及面广、影响深远，一旦处理不当，就有可能造成群体性事件，危害改革开放和社会稳定的大局，更需要花大时间、下大力气解决。而在解决行政争议的非诉渠道当中，行政复议较行政诉讼而言，审理方式灵活、成本低廉，并且可以对包括行政行为的合理性在内进行全面审查，相比较信访而言，可以直接解决行政纠纷，既具有行政行为的高效率的优点，又具有司法行为直接化解纠纷的特征，应当成为新时期化解行政纠纷的主渠道。

本文基于对行政复议在解决行政争议中功能和作用的认识，在现行法律制度的框架内，结合实际工作经验，本着促进行政复议工作经验交流的目的，就如何有效发挥行政复议制度化解行政纠纷的主渠道作用的有关实务问题进行了探讨和总结，希望能够对进一步促进行政复议工作有所助益。

一、行政复议工作的基础----行政复议制度的宣传和普及

总体来讲，行政复议制度化解行政纠纷主渠道作用的发挥，有赖于行政复议工作扎实有效地开展，而复议工作的有效开展，又有赖于群众对行政复议工作的信赖和复议机关对行政复议职责的切实履行，而这一切的关键则在于行政复议知识持久、广泛而又有效的普及。但是长久以来，行政复议的普及工作开展的很不理想。究其原因，一方面是因为复议机关认为加大对行政复议工作的宣传会导致复议案件数量的增加，在现实复议工作机构设置、人员编制以及办案经费等条件的限制下，会直接加大复议机关的负荷以及工作人员的工作量，所以在对待行政复议宣传工作上，总是显得“小心翼翼”，放不开思想、迈不开步子。另一方面，在群众因为对行政复议制度不熟悉、不信任等原因，往往也忽略了行政复议这一有效的救济途径。两方面的原因中，复议机关对行政复议工作的宣传不足则是造成行政复议制度功能不能有效发挥的最主要原因。

从行政复议工作的大局出发，复议机关只有抛弃了这种狭隘落后的“小集团利益”思想，立足本职工作，加大宣传力度，彻底解决群众“不知告、不敢告、不会告、不愿告”的问题，才能切实有效地发挥行政复议制度监督行政机关依法行政以及化解行政纠纷主渠道的作用。实践中，我们探索和总结了以下几种较为有效的宣传方式：

第一，举办专题宣传活动，面向基层宣传。相比较而言，社区、农村等基层群众的法律意识较为淡薄，大都对行政复议制度和行政复议知识缺乏了解，所以应该成为宣传工作的重点。

第二，实行复议听证公开化，开展生动宣传。复议听证是行政复议案件审理最重要程序和环节，既是体现复议案件公平、平开、公正审理的良好方式，也是群众了解行政复议制度的一个有效途径。尤其可以根据需要，选取一些具有代表性和典型意义的案件，邀请新闻媒体予以采访报道，或者直接将召开举行复议听证的地点选择在案件现场或群众聚集区，以群众喜闻乐见的形式实行生动宣传，将会收到事半功倍的效果。

第三，建立典型案件新闻报道制度，坚持长期宣传。要想收到宣传实效，就必须对行政复议宣传工作予以长期坚持，但长期宣传又会增加复议机关的人员及经费负担。同时，单一的“专题活动”和“复议听证”的宣传方式影响面有限，并且从长远来看也会引起“关注疲劳”，会使宣传工作陷入事倍功半的境地。所以，可以与本地影响较大的新闻媒体单位，建立典型案件新闻报道制度，选取具有典型性、代表性和影响力较强的案例，利用新闻媒体领导关注、群众关心、报道面广、成本低廉的优势开展持久宣传。

二、行政复议工作的核心----行政复议案件办理

1、行政复议前置

我国现行法律法规规定实行行政复议前置的案件，主要有《行政复议法》第三十条第一款规定的自然资源侵权、《专利法》第四十一条规定的专利复审、《商标法》第三十二条规定的商标复审、《税收征收管理条例》第五十六条第一款以及《海关法》第六十四条规定的税收缴纳、《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定的价格处罚、《审计法实施条例》第四十六条规定的审计决定、《工伤保险条例》第五十三条规定的工伤保险认定等几种情形。其中，行政复议案件数量最多、涉及面最广、争议最大的，就是《行政复议法》第三十条第一款规定的自然资源侵权案件，所以给予重点讨论。

从《行政复议条例》到《土地管理法》，再到《行政复议法》，法律对自然资源侵权案件的复议前置规定经历了一个从“排除”到“可以”，再到“应当”的过程。实践中，各方对《行政复议法》第三十条第一款的理解各不相同，尤其是作为实际办理案件的行政复议机关和人民法院，由于理解不一，作法各异，在实际审理工作中引起了很大的混乱，所以有必要对该条予以仔细分析、详加论证，进行科学解读和适用。

《行政复议法》第三十条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。我们认为，对该条内容应作如下理解：

第一，包含确认土地权属关系的行政行为应当实行复议前置。最高人民法院曾于二○○三年二月二十五日作出了《关于适用<行政复议法>第三十条第一款有关问题的批复》（法释［2003］5号）：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定”，明确排除了行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为，将行政复议前置的范围限制在了行政确认的范围。该《答复》曾一度被认为违反了《行政复议法》的本意，做了限缩解释。事实上，但该处的“确认”应当看做“法律的规定”，并非行政法学理论中作为理论划分意义上的“行政确认”，只要具体行政行为在内容上具备了确权土地所有权或使用权权属的内容，就应当包含在该《答复》的“确认”范畴之内，实行行政复议前置。其在学理上，又可以通过行政确认、行政裁决、行政许可等形式来表现。

第二，应当坚持“自然资源权益客观侵权”的原则实行复议前置。在关于“侵权”应如何判断的问题上，历来存在着极大争议。有人认为只要申请人主观上“认为”存在侵犯自己权益的事实就可以复议前置，也有人认为只有行政行为侵犯了在客观上实际存在“依法取得”的相关土地权利时，才能实行复议前置。我们认为，应当坚持“自然资源权益客观侵权”的原则实行复议前置。主要理由有：一方面，我国行政复议制度坚持以行政行为客观上影响申请人的法律权益为标准，以存在“利害关系”为受理复议申请的基本条件，申请人的“主观认为”不仅不能成为实施复议前置的条件，也不能成为受理任何复议案件的条件。另一方面，该条还以“依法取得”对申请行政复议进行了限定，既然是依法取得，就必然要实行客观性原则，排除了申请人主观上认为侵权就可以复议前置的可能。

第三，“依法取得”不单以持有土地证书为标准。由于我国实行土地登记发证制度，所以很容易将该条规定的“依法取得”理解为申请人获得政府颁发的相关土地所有权或使用权证书，即申请人只有在持证的情况下才能实行复议前置。实际上，“依法取得”是指相对人在实体上取得相关的土地权利，而颁发土地权利证书只是一种行政确认行为，即以法定的形式确认行政相对人已经拥有的相关权利，其主要作用在于实施统一管理，昭示土地权利，稳定土地关系。但获得权利在前，登记发证在后，登记发证只是权利人实体权利的表现形式。所以，此处的“依法取得”应该作广义的理解，只要申请人在实体上获得了土地所有权或使用权，不论其是否办理了登记发证手续，均应该实行复议前置，而不应单纯以是否持证作为判断标准。

2、证据制度

就证据而言，三大诉讼法都建立了较为全面和完善的证据规则，相比之下，行政复议制度的证据规则只在《行政诉讼法》和《行政复议法》中对复议机关取证权、被申请人的举证责任、期限、及法律后果等四个方面做了粗略的规定，无法很好地指导复议机关开展案件调查及审理工作，在很大程度上制约了行政复议制度的有效发挥。

当前，我国行政复议证据规则存在的主要问题是：第一，缺少行政复议证据的特色规定。由于行政诉讼只审查具体行政行为的合法性，而行政复议却除对行政行为的合法性及合理性进行全面审查外，还对抽象性行政行为进行审查监督，所以复议制度的证据规则除行政诉讼证据规定的内容外，还应该增加对证明行政行为“合理性”证据及对抽象性行政行为进行审查的证据内容；第二，缺少技术性证据规则内容。现行法律主要涉及到了证据规则的“权限性”规定，但没有对证据规则中具体的证据质证、非法证据排除等“技术性”证据规则做出规定；第三，现行证据规定存在漏洞。例如，《行政复议法》第二十八条规定，被申请人没有按照法律规定及时全面提交具体行政行为证据、依据的，复议机关应该做出撤销原具体行政行为的决定，但是该规定却同时存在重大的可行性问题和合理性问题。一方面，部分行政行为不能被撤销，如程序违法行为或不作为行为，只能被确认违法或责令履行法定职责，其本身并没有可撤销的内容，无法予以撤销，故该规定不可行。另一方面，许多行政行为的受益人是行政相对人而非行政主体自身，如颁发许可证照、办理行政登记等，但因为行政机关自身未履行法定提供者证据的职责导致行政行为最终被撤销，却将不利后果转嫁给了行政相对人，故该规定亦存在重大的合理性问题。

实践中，复议机关在复议案件证据规则缺位的情况下，往往借鉴行政诉讼案件的相关证据规则来审理案件，从本质上讲，这种做法是可行的。因为一方面，《行政复议法》赋予了复议机关对案件审查的职权，虽然没有具体规定相关的证据审查规则，但复议机关在拥有法定职权并且遵守行政复议法遵旨和原则的前提下，借鉴和利用包括行政诉讼证据规则在内的合理性规则来审查案件，即《行政复议法》的授权已经解决了“行政权能”的问题，而如何审理则属于具体方法的问题，并不违反“法无授权即禁止”的行政法原则；另一方面，行政复议和行政诉讼都对行政行为进行合法性审查，在证据审查这一“技术性”问题上，二者是共通的，没有本质区别。

由此可以看出，虽然《行政复议法》对行政复议的证据规则没有进行详细规定，但是复议机关借鉴行政诉讼制度对案件进行审查是完全合法可行的。除此之外，与行政复议制度相关的其他行政诉讼制度，同样可以被复议机关在办案实践中予以大胆采纳和引用，如第三人制度、合并审理制度、听证制度等等。但是从根本上讲，行政复议借鉴行政诉讼程序的相应规则，只是在现有的法律规定缺位条件下的“权宜之计”，要突破包括证据制度在内本应独具特色的行政复议工作所面临的制度困境，还必须通过完善《行政复议法》来实现。

3、听证制度

行政复议案件的审理，以书面审理为原则，以踏勘现场、听证审查等其他方式作为补充。随着社会经济的迅速发展和行政纠纷的日趋复杂，对案件审理方式的改革提出了越来越高的要求。听证会作为查明案情、化解争议双方矛盾的有效手段，也在日益受到了复议机关的重视。

传统的听证大体可以分为立法听证、司法听证和行政听证等几种类型。行政复议听证作为行政司法行为，亦具有其独立的功能和特征，其同时也是行政复议案件审理当中最重要的程序，既是了解案情、化解争议双方矛盾的有效工具，也是宣传行政复议制度、树立复议机关权威的良好手段。

在实际的听证程序中，为了在最大程度上发挥其功能和作用，可以对以下做法进行探索和尝试：第一，制定听证规则，保障听证程序。“礼定则威自生”，严谨而科学的制度和规范，不仅可以令当事人心存敬畏，而且也可以让当事人心悦诚服，既能树立复议机关的权威，又能保障听证程序顺利进行。所以在条件允许的情况下，可以配备专门的听证室，并效仿法庭的布局对听证室进行安排和布置，听证工作人员统一着装并佩戴胸牌等统一标识，配备国徽、法锤等附属用具等等，完善相应的听证设备和制度。第二，引入听证员制度。在较为简单的案件当中，只需要两个以上的工作人员充当听证主持人和记录员即可，但是遇到争议面广、法律关系复杂、影响重大的案件时，为慎重起见，可以邀请相关的教授、律师、人大及政协代表等担任听证员参与案件听证，为案件“会诊把脉”。尤其是政府拥有多名法律专家和学者组成的强大政府法律顾问团队，组建复议听证员专家库具有得天独厚的优势。这种做法也在陕西省政府2009年7月2日发布的《陕西省行政复议听证规则》中得到了确认和肯定。第三，整合听证资源，利用听证进行调解。组织复议听证往往要占用申请人、被申请人以及复议机关一定的人力物力资源，为了高效办理复议案件，有效解决行政争议，对于法律允许调解，调解时机成熟的案件，可以在正常的听证程序结束后，加入行政复议调解程序对案件进行处理。这样做的好处，不仅节省了重新组织调解所需成本，提高的办案效率，而且在经过之前的听证程序，案情大多已经清楚，各方当事人的孰是孰非复议机关也已经基本明了，此时进行调解会有趁热打铁、事半功倍的功效。第四，利用复议听证进行宣传。听证复议是一个良好的宣传渠道，尤其是对于具有代表性和典型意义的案件，可以公开审理，邀请邀请新闻媒体予以采访报道，宣传行政复议制度。

4、调解制度

行政复议中的调解，从《行政复议条例》的明确禁止，到《行政复议法》的不置可否，再到《行政复议法实施条例》的明文规定，也经历了一个由“排斥”到“接受”的发展历程。

法律制度的变迁，也反映了我国行政公法理论逐步的发展历程。行政复议中能否适用调解，在传统的行政法学理论中争议较大。反对者认为，公权不得自由处分，行政权属于国家公权力，行政主体代表着公共利益，行政相对人则代表着私人利益，公私利益之间不能进行妥协和交易。支持者则认为，理论是机械的，实践的鲜活的，机械的理论和鲜活的实践之间往往存在着不一致，应当从最大程度减少和化解行政纠纷的客观实际出发来设计和执行法律，而行政主体代表的公共利益和行政相对人的私人利益在很多时候是一致的，复议中适用调解可以实现社会的整体和谐。随着行政理论的不断发展，调解制度也终于以“有所保留”的姿态，逐步反映到了法律层面。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》（中办发【2006】27号）首先明确了对行政争议可以进行调解，随后在2007年8月1日起实施的《行政复议法实施条例》中，规定了可以对自由裁量权、行政补偿及行政赔偿三类行政复议案件进行复议调解。但是相比之下，行政诉讼程序在适用行政案件调解的问题上显的较为谨慎，《行政诉讼法》中曾明确了“行政诉讼不适用调解”的原则，2008年1月14日最高人民法院发布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中，也始终没有突破行政案件不适用调解的规定。在这样的对比中可以看出，对于行政案件进行调解应该把握基本的底线和原则。

但是在实践中，复议机关在案件审理中适用调解的情形却远远突破了《行政复议法实施条例》的规定，由于调解制度本身经济、高效、办案阻力少、解决纠纷彻底等优势的“诱惑”，复议机关往往将调解作为办理案件的首选，注重和强调运用调解手段处理案件，其方法就是变通适用《行政复议法实施条例》第四十二条第一款第（一）项“申请人撤回复议申请的，可以终止案件审理”的规定，先对争议双方进行协调，达成调解意见之后，申请人撤回行政复议申请，复议机关终止案件审理。从本质上讲，这样的做法不存在法律障碍，但其到底是否契合行政复议工作的内在精神和法律原则，还需在行政复议工作实践中具体把握。

在行政复议中适用调解，总体上应该把握自愿、合法以及查明事实、分清是非的原则。具体而言，应该在调解工作中把握以下几方面内容：首先，并非所有的案件都适合行政调解。第一，羁束行政行为不能进行调解。羁束行政行为由于法律明确规定了行政行为的范围、条件、程度、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依照法律作出的行政行为，所以也就没有了协商解决的可能。第二，自由裁量行为中违法行为不能适用调解。存在问题的自由裁量行为一般分为两种情形，第一种情形为存在合理性问题的不当行为，主要体现在行政行为实体结果上违法，如行政处罚中对违法情节相同而处罚程度明显不一致的情形，第二种情形为存在合法性问题的违法行为，主要体现在行政行为主体和行为过程上违法，如擅自授权或委托、故意不作为或延迟作为以及程序违法等情形。前者是在本质上是合法的行为，可以对具体裁量的尺度进行协商和调解，而后者在本质上是违法行为，不能通过调解使违法行为合法化，“以调解之名掩盖违法之实”，这一点也是被《行政复议法实施条例》所明令禁止的。第三，应该对调解协议进行严格审查。调解结果只有出自当事人自愿，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，并且第三人无异议的情况下才能够予以准许，否则就应该及时对被复议行为作出认定，下达《行政复议决定书》。第四，调解时应该区分不同的案件情形，运用不同的手法来进行处理。比如对于矛盾双方关系较为缓和，冲突不甚激烈的案件，可以采取由复议机关直接召集双方当面进行协商的“面对面”式进行调解；而对于矛盾双方关系较为紧张和激烈的案件，可以采取由复议机关居中进行，利用复议机关的权威和信誉，分别与争议双方进行协商的“背靠背”式完成调解。第五，对于《行政复议法实施条例》规定的自由裁量权、行政补偿及行政赔偿三类行政复议案件可以用《行政复议调解书》的形式结案，而对于其他案件，复议机关虽然可以进行居中调解，但本质上属于“以调促和”，只能以当事人之间达成和解协议，从而终止案件的形式结案。

三、行政复议工作的重点----正确处理复议机关与人民法院之间关系

由于行政行为实行行政复议和行政诉讼双重监督以及“司法监督行政”制度，行政复议工作与行政诉讼工作甚为密切，所以行政复议机关在开展行政复议和行政应诉工作的同时，也必须妥善处理好与人民法院之间的关系。

实践中，经过行政复议后当事人向人民法院起诉的案件，绝大多数都得到了人民法院的支持，复议机关也获得了极高的案件胜诉率，复议机关与人民法院总体感觉总是“一团和气”的。但在复议机关与人民法院对案件的意见相左时，又存在矛盾和“斗争”的一面。所以总的来说，行政复议机关与人民法院之间，既有团结的一面，又有斗争的一面，复议机关应该本着“斗争是手段，团结是目的，斗争是为了更好地团结”的目的，共同化解行政纠纷，促进依法行政。总结复议机关与人民法院之间关系的处理经验，主要有以下几方面内容：

第一，实行疑难案件专家论证制度。自主办案、独立办案是复议案件办理的基本原则，但对重大、复杂、疑难案件，可以询听各方专家的意见，对案件进行深入, 分析和讨论，以达到正确、慎重处理案件的目的。论证会的邀请专家一般以法学教授、专业律师组成的政府法律顾问为主，在案件允许的情况下，也可以邀请人民法院的法官参与讨论，“兼听则明”，目的就是为了分清关系，明确是非，正确办案。这样做的优点，是可以最大程度地在行政监督机关之间保持一致，减少盲目办案增加的纠错成本，缓和并化解社会矛盾。但是应该注意的是，复议机关必须坚持自身的权威和独立自主办理案件的基本原则，正确对待包括法官在内的专家意见，防止被不合理的意见所影响和左右。

第二，对涉及多重法律关系的案件进行协调处理。虽然现行法律以法律关系为标准划分案件，一对法律关系只能形成一个案件，但在现实生活中，各种法律关系往往错综复杂、相互交织，同一个矛盾和纠纷里有时会同时包含多重法律关系，形成多起关联案件。要想彻底化解矛盾和纠纷，复议机关与人民法院必须通力合作，相互配合，从案件整体着手，为长远化解纠纷和矛盾考虑，真正实现“案结事了”。尤其是复议机关处于行政系统内部，先天具有协调各行政机关的优势，可以对相互关联案件进行统一协调和沟通，既能保证正确审理案件，又可以避免浪费审理资源。

第三，依法行使诉权。就复议机关与法院关系中，从监督关系来讲，实行“司法监督行政”和“司法最终原则”，复议机关应当接受人民法院的监督，服从法院判决。但从对法律的理解和认识角度来将，却没有孰强孰弱、孰高孰低的差别，所以就人民法院对复议机关所办理案件不予支持，判令行政机关败诉的案件，可以分情况进行处理：对判决予以认同的，依法接受监督，积极履行判决；对判决不予认同的，尤其涉及到具有代表性、典型性以及影响深远的案件，应该积极行使诉权，依法提出上诉或进行申诉。其目的并不是为了“较一时之高低，争一时之短长”，而是为了切实履行法定职责，维护正常的法律秩序，促进依法行政。这一点，尤其需要在办案实践中认真加以体会和准确予以把握。

总的来说，行政复议制度还比较年轻，还没有建立和完善本作为一项承载有效监督行政机关依法行政、有效化解行政纠纷主渠道这一重任所需的必要配套制度，加之领导重视程度、机构设置、人员配备、经费保障等主客观条件的限制，还没有能够完全发挥出制度设计之初的功能和作用。不过有理由相信，随着相关法律制度的逐步完善，以及全体行政复议战线同仁的不断努力，行政复议制度一定能够出色地发挥制度优势，也必将会为促进行政机关依法行政、化解行政争议、维护社会稳定做出无可替代的巨大贡献！