高管离职:杨小敏：论迁徙自由权与国家主权和公民身份的共生关系(2)

杨小敏：论迁徙自由权与国家主权和公民身份的共生关系(2)

　　就欧盟而言，它是主权国家之间通过宪法条约建立起来的，是一个充满矛盾的特殊的政治共同体。虽然欧盟本身不拥有主权，但它却对内实行控制，对外坚持独立自主，承认与其他国际角色的相互依存关系。虽然欧盟能对内控制，但这种对内的控制权却不像美国联邦权力那样来源于人民，而是成员国通过自己的民主机构独自委托给欧盟的。当然，那些权力也皆因成员国为了他们公民的幸福而仅在有限领域内委托给欧盟。所以，各个国家的自治权和主权仍然存在。而且，《欧共体条约》指定成员国在欧盟立法的过程中扮演主要角色，通过其政府代表，成员国没有放弃所有的立法控制权。[37]虽然欧盟同意成员国拥有国家主权，但欧洲法院试图使用欧盟至上理论和先入为主理论来限制成员国的自治权，统一对外政策，保障绝对的迁徙自由。这无疑会使成员国认为欧盟故意入侵自己未授予给欧盟的权力领域，包括控制其领土，保护其公民的权利和自由，以及维护他们的政治机构。{6}(p511-513)成员国的这种潜在的危机感已经在2005年宪法条约梦断法荷的事实面前得到了一定程度的证实。

　　我们可以期待：更广泛的欧盟权限和执行欧盟外交政策甚至更欧洲化的权力可能会在未来的条约和协议中出现。然而，现在，欧盟的权力主要是与所谓的有限的对内主权方面相关。正如《欧盟宪法条约》第一章第5条第一款明确规定的，“联盟应当尊重成员国的国家身份，这种身份体现在其基本的政治和宪法结构中，……。联盟应当尊重成员国根本性的国家职能，包括那些旨在确保国家的领土完整，维护法律和保卫国家安全的职能。”[38]由此，在绝对主权理论下，欧盟各成员国拥有主权而极力拒绝来自其他成员国的移民；欧盟本身则因为不拥有主权而难以争取各成员国之间更为开放的迁徙自由。由此，上文所述的成员国之间迁徙自由权发展举步维艰的局面也就顺理成章了。另一方面，在相对主权理论下，各成员国主权的割让又促使欧盟继续坚守着他们“一个欧洲，一个民族”的信仰。只是欧洲法院在司法审查运用比例原则的分析过程中，表现出的不尊重和忽略各成员国主权的态度激发了成员国公民强烈的民族感，最终导致欧盟难以在成员国间实现绝对的迁徙自由权。

　　四、公民身份的回应

　　主权国家的确立把受保障的人权主体从人转化为了公民，公民身份成为人权与国家主权关联的纽带。而诸如欧盟这样的政治共同体也试图通过建立公民身份来维护在其范围内的人权。针对具体的迁徙自由权，接下来的问题是：不同的公民身份对移民者的迁徙自由权发挥着怎样的作用？移民者不是移入地的公民对他们的迁徙自由权有无关系？

　　（一）美国：美国公民身份为主、州公民身份为辅

　　根据《美国联邦宪法》的规定，美国公民身份授予所有在美国出生或取得国籍的人，以及那些在国外注定要成为美国公民的人。凭借美国公民身份，这些人同时也是他们所居住的州的公民。换言之，美国公民身份是每位美国人都具有的基本身份，在保持相同的联邦公民身份的同时，州公民身份可以充分自由的转变，各个州不能完全排除他州的公民。因为美国公民权利的建立是以主权为基础的，所以，联邦公民身份可以享有最充分的迁徙自由权。

　　但是，美国主权对国家边界以外的非公民产生相反的作用力，它可以完全排除那些没有美国公民身份的人，破坏他们的自由和权利。例如，《美国联邦宪法》第14条修正案所规定的“特权和豁免条款”，就是依据一个人的美国公民身份来提供在他州居住的权利和获得该州福利的权利。而且，表现美国排外主义的典型案例——西村Ekiu诉美国案——也可以有力地证明这一点。在该案中，法院认为：“这是一个公认的国际法格言，即每个主权国家拥有好像主权所固有的权力，出于必要的自我保护，必须禁止外国人进入其自治领地，除非符合那些看起来适合规定的条件的情况下才允许他们进入。”[39]

　　当然，这并不是说美国主权剥夺了外国人在美国的宪法保护。例如，《美国联邦宪法》第14条修正案所规定的“平等保护条款”，被联邦最高法院解释为，一个国家不可以歧视根据他的或她的非本国公民身份，与贸易、专业和就业相关的合法居住的外国人，除非其地位涉及政府功能或处在我们的政治体制的核心。[40]然而，尽管非本国公民可以得到美国宪法广泛的保护，美国联邦最高法院仍然继续强调外国人与本国公民之间的差异。非本国公民被排除在一系列的政治活动之外就可以证明这一点。这些政治活动有：参与各州的和国家的民主政治制度，选举，任职，以及从事那些与政策功能有关的的公共事务。这些排除的理由是主权需要保护其政治共同体。[41]

　　尽管有些学者不同意这种观点，即本国公民比非本国公民的居民应当给予更多的保护和特权，相反，他们争辩，永远居留的外国人应当授予包括迁移、居住、工作和美国公民所享有的福利等所有权利。{7}(p9)然而，存在一个美国政治共同体已成多数美国人的共识。该共同体是集合政治共同体的成员形成的，而一个主权国家的公民身份是政治共同体自我定义和自我管理的重要方面。正如拜伦·怀特法官在卡贝尔诉查韦斯·萨利多案中所指出的，外国人是那些在这个共同体以外的人，将外国人排除在基本的政府进程之外不是民主制度的缺失，而是共同体在政治上的自我定义过程的必然结果。无论是直接的管理还是通过代表的管理，自我管理是以限定共同体的管辖范围，以及因此限定政府的管辖范围开始的。[42]

　　（二）欧盟：成员国公民身份为主、欧盟公民身份为辅

　　像美国公民身份一样，欧盟成员国公民身份是建立在国家主权的基础之上的。而欧盟公民身份是以条约为基础的，根据《欧共体条约》第17条的规定，“联盟公民身份应当是国家公民身份的补充，而非替代。”[43]因此，欧盟成员国公民身份更具有长久性，且与美国公民相反，一个人是凭借他的成员国公民身份才成为欧盟公民的。

　　虽然与美国一样，欧盟也提供了公民身份，保护了公民的迁徙自由权，但是，凭借条约建立的联盟公民身份的理念毕竟不同于基于主权建立的国家公民身份的理念。依据非本国公民身份，主张权利的人们面对更多的限制，且不能得到基于主权的公民身份可以得到的那样全面的保护，因为给予他们权利的实体不是主权国家。就目前而言，主权能有力地保留自我定义的政治共同体，并且用其掌握的主权来保护该共同体和它的资源、安全和民族意识。无论欧洲法院如何努力营造欧洲意识，试图绝对地保护迁徙自由权，他们也无法否认国家主权和由此产生的国家公民身份的客观存在。当然，我们也必须承认，在欧盟的努力下，欧盟公民身份已经不同于外国人的身份了。

　　五、结论：三者的共生关系

　　通过美国和欧盟的实例分析，我们可以看到：迁徙自由权与国家主权和公民身份之间存在四种不同的关系形态：(1)在假定的无主权的世界社会里，获得世界公民身份的个人享有绝对迁徙自由权；(2)在现实中拥有主权的国家里，获得国家公民身份的个人享有近乎绝对的迁徙自由权；(3)在被委托部分主权力的政治共同体里，获得联盟公民身份的个人只享有相对的迁徙自由权；(4)同样在主权国家里，由于主权的反作用导致外国人(包括无国籍人)只享有更为相对的迁徙自由权。如表1所示：

　　在这四种形态中，迁徙自由权的实现程度依由高到低的顺序依次排列。在下文中，笔者试图以迁徙自由权为中心，具体分析这四种关系形态。

　　首先是绝对迁徙自由权的关系形态。在这个充满全球化和人权口号的时代里，国家主权遭到越来越多的人的置疑和否定，“阻碍个人自由”、“道德意义上的武断”、“武断割裂地球”的观点相继而来。而欧盟的产生更让那些追求一体化的人们欢呼雀跃，他们庆贺国家正在被跨国的空间和结构所替代。他们甚至期望，随着时间的推移，这种超越主权的逻辑会延伸到更多的地区，乃至整个地球村，创造无主权的世界社会，并且通过世界公民的身份，让人民拥有绝对的迁徙自由权。然而，事实胜于雄辩。在当今这样一个强调文化、种族、宗教和政治差异的世界里，边界、传统的国家主权和公民身份依旧具有更多的道德意义。安全、社会和文化保护常常在更小规模的国家里才能得到更好地实现，从而促进个人的发展。这不禁让我们感叹：第一种关系形态所显示的世界公民因主权和边界的消亡而获得绝对迁徙自由权的情况，只能是德国学者哈贝马斯的乌托邦式的构想，纯粹的迁徙自由权在现实中是不可能存在的。这正如美国学者汉娜·阿伦特所说：“实实在在客观存在的自由总是受到空间的限制。对于一切消极自由中最伟大、最基本的迁徙自由来说，尤为明显。国家领土边界或州邦的城墙是理解并保护着人们在其中能够自由迁徙……的空间。在很大程度上，真正的行动自由是普遍有效的自由。积极意义上的自由可能只蕴含在平等之中，而平等本身决不是一个普遍有效的原则，而是只能限制性地在空间范围内适用。”{8}(p461-462)

　　相对而言，后三种关系形态才是现实中客观存在的。其中，第二种更是当下迁徙自由权与国家主权和公民身份之间普遍存在的关系形态。上述的美国公民正是基于国家主权而得到在其界限内的近乎绝对的迁徙自由权。其实，在《欧盟宪法条约》诞生之初，我们总免不了将它与当年的《美国联邦宪法》作比较，甚至于将美国作为欧洲未来的标签。但是，当年在北美所创建的是一个有同种语言的、没有历史包袱的新国家，而欧洲是民族国家的起源地，每个国家背后都有丰富的历史，语言不同，传统有别，民族特性各异。正如本文所述，就经济一体化而言，虽然欧洲并不逊色于美国，但欧洲在政治、文化和民族认同方面的难度要远胜于美国。在欧洲，国家主权和国家公民身份将长期发挥主导作用。

　　就第三种关系形态而言，它属于介于国家主权正向作用与反向作用[44]之间的一种形态。正如欧盟所表现的，虽然各成员国委托给欧盟一些有限的主权力，欧盟也借此机会在成员国之间极力营造类似于美国的几乎绝对的迁徙自由权，但是，面对欧洲政治精英追求高度一体化的理想和普通欧洲人对欧盟认同程度的脱节，欧盟新出台的《尼斯本条约》删除“宪法”名称，采用更加模糊的语言，以及对全民公决投票方式的放弃等种种迹象表明：欧洲精英们正在向现实妥协。由此，欧盟因为缺乏主权，还没有成为欧洲人的基本安全和文化认同的主要的保证人和提供者，欧盟公民的迁徙自由权目前也不可能得到比在美国这样的主权国家范围内更全面的保护。但是，他们为营造绝对的迁徙自由权所做的努力使得欧盟公民区别于一般意义上的外国人。

　　至于第四种关系形态，则是基于国家主权对边界以外非公民的迁徙自由权产生的破坏性作用，而导致的对外国人迁徙自由权的更为有限的保护。它是相对于前几种关系形态，个人迁徙自由权得到保护的最为有限的一种情况。而基于自然层面的人权因素，外国人还是在国家主权界限内获得了那仅仅只是最为有限的保护。在上文中，美国对外国人的做法即是如此。它也是迁徙自由权与主权和公民身份三者在当今世界普遍存在的一种关系形态。只是因各国人权发展程度不同，外国人在不同国家中得到的迁徙自由权的保护也会存在差别。

　　综上述分析，迁徙自由权与国家主权和公民身份之间是一种相辅相成、彼此依赖的共生关系。在现实社会中，迁徙自由权与国家主权和公民身份之间成正比例关系，即国家主权的正向作用和国家公民身份的因素越多，个人享有的迁徙自由权就越全面，反之，就越有限。而摆脱国家主权和公民身份来追求绝对的迁徙自由权还只是一种法学家追求的理想境界。由此，目前迁徙自由权与国家主权和公民身份依旧是相辅相成的共生关系。

　　【作者简介】

　　杨小敏，中南财经政法大学副教授。
 

　　【注释】

　　[1] 迁徙自由的性质在学界存在争议：一是经济自由说。参见许崇德：《宪法学》，北京：高等教育出版社2000年版，第277页；

      林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社2001年版，第177页； [日]卢部信喜著：《宪法》，台湾：台北月旦出版社1995年版，

      第199页。二是人身自由说。参见李步云著：《宪法比较研究》，北京：法律出版社1998年版，第462—491页；

     王世杰，钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第72—88页。三是政治自由说。参见谢鹏程著：《公民的基本权利》，

        北京：中国社会科学出版社1999年版，第186页。四是综合说。参见盛洪等：“人是否应该拥有自由迁徙权——将迁徙自由重新

       写入宪法研讨会”，《社会科学论坛》，2002第7期。笔者赞同第四种观点。

　　[2] 迁徙自由权有广义和狭义之分。所谓狭义迁徙自由，一般是指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。

       所谓广义迁徙自由，不仅包括在国内可以任意旅行或移居，而且还可以享有国际迁徙的自由，即包括择居自由、旅行自由、出入本国的自由等内容。

      参见杜聿铭：《论迁徙自由权》，《武汉大学学报（社会科学版）》，2001年第7期。本文主要指狭义迁徙自由，

      即美国的州际迁徙自由和欧盟的成员国之间的迁徙自由。

　　[3] See Vlandis v. Kline, 412 U.S. 1973.pp441,442.

　　[4] U.S. Const. art. IV, ?, cl. 1.该条款规定：“每个州公民均享有诸州公民的所有优惠和豁免权。”

　　[5] See Shapiro, 394 U.S. in United States v. Guest, 383 U.S. 1966.pp745, 757-758.

　　[6] See Dunn v. Blumstein, 405 U.S. 1972.p330.

　　[7] See Mem'l Hosp. v. Maricopa County, 415 U.S. 1974.p251.

　　[8] 根据基本权利双重性质理论，基本权利具有主观防御权功能和客观价值秩序功能，后一功能又可称作“基本原则”。

       参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，《台大法学论丛》2001年第5期。

      故本文此处采用“迁徙自由原则”术语来表示迁徙自由权的客观价值秩序功能。

　　[9] See Saenz v. Roe, 526 U.S. 1999.pp489,500.

　　[10] See Edwards v. California, 314 U.S. 1941.pp160,177-181.

　　[11] See Crandall v. Nevada, 73 U.S. 1867.pp35,49.

　　[12] See Corfield v. Coryell, 6 F. Cas.(No. 3,230) 1823.pp546,552.

　　[13] See Baldwin v. Fish & Gam e Comm'n of Mont., 436 U.S. 1978.pp371,385.

　　[14] See Shapiro, 394 U.S. p634, in United States v. Guest, 383 U.S. 1966.pp745,757-58.

　　[15] See Dunn v. Blumstein, 405 U.S. 1972.p330. See Marston v. Lewis, 410 U.S. 1973.pp679, 681;

       Burns v. Fortson, 410 U.S. 1973.pp686,686-687.

　　[16] See Mem'l Hosp. v. Maricopa County, 415 U.S. 1974.pp250,269.

　　[17] See Saenz v. Roe, 526 U.S. 1999.pp489,505-507.

　　[18] See Piper, 470 U.S. p284.

　　[19] See Mem'l Hosp. v. Maricopa County, 415 U.S. 1974.p250—269.

　　[20] See Case C-85/86, Martinez Sala v. Freistaat Bayern, 1998 E.C.R. I-2691; see Case C-224/98, D'Hoop v.

       Office National de l'Emploi, 2002 E.C.R. I-6191; Case C-184/99, Grzelczyk v.

      Centre Public d'Aide Sociale d'Ottignies-Louvainla-Neuve, 2001 E.C.R.   I-6193.

　　[21] Council Regulation 68/360, 1968 O.J. (L 257) 13, arts. pp1-4.

　　[22] See Council Directive 90/364, 1993 O.J. (L 317) 59 ; Council Directive 90/365, 1990 O.J. (L 180) 28 ;

Council Directive 90/364, 1990 O.J. (L 180) 26.

　　[23] Case 9/74, Casagrande v. Landeshauptstadt Munchen, 1974 E.C.R. 773, p2.

　　[24] Case 249/83, Hoeckx v. Openbaar Centrum voor Maatchappelijk Welzijn Kalmthout, 1985 E.C.R. 973.

　　[25] Case C-85/96, Martinez Sala v. Freistaat Bayern, 1998 E.C.R. I-2691.

　　[26] Case C-184/99, Grzelczyk v. Centre Public d'Aide Sociale d'Ottignies-Louvainla-Neuve, 2001 E.C.R. I-6193, p12.

　　[27] See Case C-413/99, Baumbast v. Sec'y of State for the Home Dep't, 2002 E.C.R. I-7091, p93.

　　[28] Robert A. Rutland et al., eds., The Federalist No. 39, Univ. of Chi. Press 1977.p379 .

　　[29] See McCulloch v. Maryland,17 U.S. (4 Wheat.) 1819.p316.

　　[30] 1861年2月8日，退出联邦的7个州组成“美利坚邦联”，通过了邦联的宪法，宣布邦联各州具有“主权和独立特征”。

       See The Constitution of the Confederate State of America, 1861, in Moore, The Rebellion Record,vol.2, p321.

　　[31] See Printz v. United States, 521 U.S. 898 (1997); New York v. United States, 505 U.S. 1992.p144.

　　[32] The Records of the Federal Convention of 1787,Yale University Press, 1966.p112.

　　[33] The Records of the Federal Convention of 1787, Yale University Press, 1966.p467.

　　[34] Cong. Globe, 38th Cong., 2d Sess. 1865.p139.

　　[35] United States v. Curtiss-Wright Exp. Corp., 299 U.S. 1936.pp304,316-317.

　　[36] See The Peace of Westphalia, Oct. 24, 1648, 1 Consolidated Treaty Series 198 (reprinted in Mark W. Janis & John E. Noyes,

       Cases and Commentary on International Law 1st ed., West Publishing Co. 1997. pp24-28).

　　[37]《欧共体条约》第5条规定，共同体的行为应当在条约赋予的权力和其中分配的目标范围内。

       由于该条约是每个成员国共同签订的协议，实际上，它赋予欧盟一定的权力。

　　[38] Treaty Establishing a Constitution for Europe art. I-5, 2004 O.J. (C310) p12.

　　[39] Nishimura Ekiu v. United States,142 U.S. 1892.pp651,659.

　　[40] Foley v. Connelie, 435 U.S 1978.pp291,295-297; see Ambach v. Norwick, 441 U.S. 1979.p68.

　　[41] See Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 1973.pp634, 647-648.

　　[42] Cabell v. Chavez-Salido, 454 U.S. 1982,pp.432,439.

　　[43] Treaty Establishing the European Community (Nice consolidated version) art. 17. Dec. 24, 2002 O.J.(C235).

　　[44] 国家主权的正向作用是指国家主权对国家范围内的公民权利产生的保护作用，其结果表现为第二种关系形态。

       国家主权的反向作用是指国家主权对国家范围以外的外国人权利所产生的破坏作用，其结果则表现为第四种关系形态。

　　【参考文献】

　　{1}David Rennie, EU Urged to Give British Welcome to Polish Plumbers, [EB/OL].

       http: //www.tele-graph.co.uk/expat/expatnews/4197419/#l. 2011-03-26 
　　{2} 陆润康.美国联邦宪法通论[M].北京：书海出版社，2003.

　　{3} Paul Craig & Grainne De Burca, EU Law: Text, Cases and Materials[M]. Oxford University Press. 2003.

　　{4} J.L. Brierly, The Law of Nations 1, Sir Humphrey Waldock ed., Oxford Univ. Press . 1963.

　　{5} Anneli Albi & Peter Van Elsuwege, The EU Constitution, National Constitutions and Sovereignty:

       An Assessment of a European Constitutional Order[J].European law Review. 2004（29）

　　{6} Ingolf Pernice, Multilevel Constitutionalism in the European Union[J]. European Law Review. 2002（27）

　　{7}T. Alexander Aleinikoff, Citizens, Aliens, Membership and the Constitution[J]. Constitutional Comment. 1990（7）

　　{8} Hans Lindahl, Finding a Place for Freedom, Security and Justice: The European Union's Claim to Territorial Unity[J].

       European Law Review. 2004（29）.

　　来源：《当代法学》2011年第3期，发表时略有改动