高级项目经理:杨小敏：论迁徙自由权与国家主权和公民身份的共生关系

杨小敏：论迁徙自由权与国家主权和公民身份的共生关系

——以美国和欧盟为例

　　【摘要】宪法对美国公民的州际移民与欧盟公民在成员国之间迁移的不同程度的保护，以及美国和欧盟在国家主权和公民身份反映上的差异，揭示了迁徙自由权与国家主权和公民身份之间的共生关系。三者的共生关系主要表现为四种形态：在假定的无主权的世界社会里，获得世界公民身份的个人享有绝对迁徙自由权；在主权国家里，获得国家公民身份的个人享有近乎绝对的迁徙自由权；在被委托部分主权的政治共同体里，获得联盟公民身份的个人只享有相对的迁徙自由权；而同样在主权国家里，因为主权的反作用导致外国人(包括无国籍人)只享有更为相对的迁徙自由权。

　　【关键词】迁徙自由权；国家主权；公民身份；欧盟；美国

　　一、引言

　　从自然科学角度而言，由于迁徙是包括人在内的物种的天性和本能。因此，迁徙自由属于人的自然权利。然而，人作为社会关系的产物，从根本上要受制于社会因素的影响。因此，迁徙自由除了在一定程度上要受到自然法则，如生存规则、竞争规则和环境规则等因素影响之外，它还主要受社会性因素的影响，比如，政治、经济、文化、伦理、习俗等。与自然界中的其他物种的迁徙相比，人的迁徙体现了更多的社会性。随着文明的发展，社会关系日趋复杂，多种利益主体的形成及由此产生的利益冲突，都会对已有秩序产生冲击和影响，从而使这种原本最自然不过的迁徙自由受到来自于国家的干预，政府通过法律或政策对其加以调整和限制。尤其是从第二次世界大战以后，随着迁徙自由内涵的丰富和发展，迁徙自由变为身兼经济自由、人身自由和政治自由等多重属性的权利。[1]现代意义上的迁徙自由得到当代世界各国政府和国际社会的普遍重视。尽管美国和欧盟都期望通过迁徙自由权[2]的实现来促进共同体的统一，然而，在这两种不同性质的政治土壤里，迁徙自由权的发展却迎来了不同的结果。在美国，今天的州认同和文化认同几乎不会妨碍美国人的州际移民和州际贸易。除了州内和州外大学学费的差别、不同的专业适合性和个性化的学术研究以外，[3]美国公民一般都能按自己的意愿自由地在州际间工作和迁移，自由地获得州居住权的利益。与之相反，自从欧盟东扩以来，只有英国、爱尔兰和瑞典愿意接受来自新的东欧成员国的工作者。大约45万波兰工作者一直没能在其他成员国成功地找到工作。法国、意大利和西班牙的媒体已经报道了抵制波兰、拉脱维亚和其他东欧工作者的一些重大事件。{1}

　　美国公民的州际移民与欧盟公民在成员国之间的迁移所遭遇的不同命运，提出了关于迁徙自由权与国家主权和公民身份之间关系的一些基本问题：当人们移民寻找美好生活时，严格的边界是否会促进移入本地的人们的迁徙自由？移入地与移出地之间建立联盟与否对移民者的迁徙自由权有无影响？不同的公民身份对移民者的迁徙自由权发挥着怎样的作用？移民者不是移入地的公民对他们的迁徙自由权有无关系？……本文通过对欧盟与美国迁徙自由权的不同程度的宪法保护，以及各自在国家主权和公民身份反映上的差异的比较分析，来揭示迁徙自由权与主权和公民身份之间的共生关系，以期对全球化背景下的迁徙自由权的宪法实现有所启示。

　　二、迁徙自由权的宪法保护

　　（一）美国

　　1．迁徙自由权的确立方式：由宪法判例逐步形成

　　美国对国内迁徙自由——即州际迁徙——的确立经历了漫长的历史过程。1776年的《独立宣言》首先对迁徙自由作了概括式规定。《独立宣言》提出：“人人生而平等，他们都有天赋的不可转让的生命权、自由权和追求幸福的权利”。其中，“自由权”可以理解为包含迁徙自由在内的广义上的自由。{2}（p23-25）或许是因为制宪者们认为，此权利隐含在《美国联邦宪法》第4条第2款“优惠和豁免条款”[4]之中，或许是他们认为该权利从一开始就是宪法创造更强的联盟的应有之意。因此，1787年的《美国联邦宪法》并未对迁徙自由做出明确规定。然而，联邦最高法院根据《美国联邦宪法》第14条修正案和相关的宪法判例确立了对迁徙自由权的保障。1868年通过的《美国联邦宪法》第14条修正案确立了平等保护原则，其派生的权利之一就是迁徙自由权。而联邦最高法院最终确立对迁徙自由权的保障则是通过几个著名的宪法判例完成的。其中，较为典型的有1969年的“夏皮罗诉汤普森案”[5]、1972年的“邓恩诉布卢施泰因案”[6]和1974年的“纪念医院诉马里科帕县案”[7]。联邦最高法院对于某些对州际迁徙施加限制的规定予以严格审查，由此确立了州际迁徙自由的宪法性保障。

　　2．迁徙自由原则[8]的基本目标：综合性一体化

　　美国迁徙自由原则的基本目标不仅仅在于实现经济一体化，而是要实现包括社会、政治和经济在内的综合性一体化。从美国南北战争时各州不独立自主和不拥有主权成为普遍认识开始，国会通过了《南北战争修正案》，尤其是其中的第14条修正案规定：“所有出生在美国或加入美国籍的人民……都是美国公民和他们所居住的州的公民，并且有资格享有所有美国公民的特权和豁免”。在萨斯诉罗伊案[9]中，史蒂文法官声称，主权为公民提供的保护，包括国家公民迁徙和居住在另一行政区域内的绝对的自由。这项原则涉及统一的联邦国家的经济、社会和政治一体化。也就是说，因为迁徙自由建立在公民身份基础之上，所以联邦主权和宪法准予生活或工作在联邦联盟的联邦公民免受各州的歧视。它创造了在保持相同的联邦公民身份的同时，州公民身份可以充分转变的自由。站在与长期的州公民平等的立场上，新的州公民享有充分的政治参与和社会参与的自由。这项自由包括各州提供给本州公民的所有机会，从教育到职业前景，从健康和福利保障到环境质量、文化贡献和州的安定及美化。由此可见，美国迁徙自由原则的目标包括社会、经济和政治统一，以及民族认同，它表现出广泛、强劲而有活力的特性。

　　3．迁徙自由权的限制程度：限制范围逐渐缩小

　　在美国，对迁徙自由权的限制范围呈现逐渐缩小的趋势。虽然在美国法律中，公民享有旅行权的程度是一个有争议的问题，[10]但美国联邦最高法院却一直扩大公民的这项权利。[11]在早期，布什罗德·华盛顿法官宣布，州公民在任何其他州的通行权或居住权是为《美国联邦宪法》第4条第2款“优惠和豁免条款”所保护的基本权利之一。[12]然而，州际移民偶尔也会遇到阻碍。具体而言，受影响的对象主要包括：需要社会和经济援助的家庭和个人，没有出示适当证件而移民的非公民父母的孩子，大学生以及从事诸如娱乐性的捕猎或钓鱼之类的非必需的临时性活动的个人。其中，居住期限成为限制的焦点。换言之，“优惠和豁免条款”并不对那些暂时或断断续续地进入一个州或在一个州参与活动的非居民的权利提供保护。[13]

　　然而，这种限制在后来的几个涉及州际迁徙的宪法判例中被改变。其中，较为典型的案例是1969年的“夏皮罗诉汤普森案”。在此案中，联邦最高法院裁定一项关于需要连续居住一年方可享受福利援助的规定违反了平等保护原则。[14]在1972年的“邓恩诉布卢施泰因案”中，联邦最高法院裁定要求连续居住一年方有选举权的规定违反平等保护原则。”[15]另外，在1974年的“纪念医院诉马里科帕县案”中，联邦最高法院裁定穷人需连续居住满一年后方可获得公共医疗补助的规定违反平等保护原则[16]。在最近的萨斯诉罗伊案中，联邦最高法院以七比二的优势否定了加利福利亚州的一项法律，裁定新到达该州者有权享受该州公民全部福利的权利。[17]在此案中，联邦最高法院就是依据了“一个国家，一个民族”原则（即美国公民是州公民，在他们居住的州，他与该州其他公民是平等的）。以上分析表明，在当今美国这样一个流动高度频繁的社会里，在联邦国家的主权范围内，美国正朝着绝对的州际迁徙自由的方向迈进。

　　4．限制迁徙自由权的司法审查标准：严格审查标准

　　当州的行为侵犯了美国公民的基本权利或者那些缺乏依靠的公民遭受州行为歧视时，美国联邦最高法院都会适用严格审查标准，推定违反基本权利的州法律违宪。即使州法律勉强提出不可抵抗的州目的，联邦最高法院通常也能经过一番更为周全的分析，甚至运用推定方法，来保护美国公民基本权利。面对州法律对州际迁徙权所设置的限制，联邦法院同样挺身而出。例如，在新罕布什尔州最高法院诉派珀案中，法院声称，如果根本就是歧视非居民，那么运用“优惠和豁免条款”就是正当合理的。法院认为，该条款不排除歧视非居民的情况有：有重要的区别对待的理由；对非居民实行歧视与州的目标具有重要关系。在这个分析框架中，重要理由是，非居民构成了一个特别邪恶的源头，而此源头又是歧视性规定的目的。而且，这个歧视的范围与性质必须接近特别邪恶，或者是与为了补救的特别邪恶有重要关系。[18]这个分析框架虽然不定性为严格审查标准，但也十分接近此标准。又如，在纪念医院诉马里科帕县案中，法院发现，为获得公费的非紧急住院或者医疗保健，而提出亚利桑那州的新居民在该县居住一年的期限要求是违宪的。法院裁定，拒绝给穷人一项基本的生活必需品——医疗保健——构成了对他们的旅行权的严重惩罚，经济负担和行政效率不是所谓的必须关注的政府利益。因此，限制旅行权需要适用严格审查标准。[19]

　　（二）欧盟

　　1．迁徙自由权的确立方式：条约明确规定

　　与《美国联邦宪法》不同，《欧盟宪法条约》十分明确地规定了保护、鼓励和促进个人在欧盟的迁徙自由。该条约第39条第1款规定：“工人的迁徙自由在共同体内应当受到保护。”该条第2款还规定：“这样的迁徙自由必须废除不同成员国工人之间在就业、薪水和其他就业条件方面，因国籍而引起的任何歧视。”其实，早在1993年，《马斯特里赫特条约》第17条就规定，每个成员国公民同时是欧盟公民。而《欧共体条约》第18条赋予每位欧盟公民在成员国领土内自由迁移和居住的权利。欧洲公民身份的授权将欧洲人迁徙自由的权利扩展到非经济领域。根据《欧共体条约》第12条的规定，禁止成员国歧视以国籍为根据的欧盟公民。例如，按照工作者迁徙自由的规定，禁止歧视工作者和他们的配偶和子女。[20]

　　2．迁徙自由原则的基本目标：实现经济一体化

　　第二次世界大战后不久，欧洲的领导人和思想家们开始抛弃曾经造成欧洲的毁灭和战争的极端民族主义，开始考虑建构诸如联邦制——能够促进和平与和谐的政治结构——那样的欧洲国家。在强烈追求欧洲未来和平以及通过经济一体化来推动经济发展的过程中，欧洲国家在20世纪40年代到50年代期间签订了一系列条约和协议来促进经济一体化。最早的联合结果是欧洲经济共同体。从此，该联盟不断发展，到今天已拥有27个成员国。显然，随着时间的推移和事态的发展，欧洲已经由二战期间的支离破碎的陆地变为今天的一体化的欧洲经济市场。而且，《欧盟宪法条约》第2条明确规定，共同体的任务包括，建立一个共同市场，以及经济和货币联盟……，来促进整个共同体内的经济活动和谐、平衡和可持续发展，高质量的就业和社会保护，……经济状况的高度竞争与融合，……以及成员国之间的经济凝聚力和社会团结一致。这些条款强调成员国之间的联盟和他们创造一个欧洲经济市场的目标。《欧盟宪法条约》第39条通过规定“工人迁徙自由”，作为实现经济联盟的重要手段。

　　尽管欧洲试图实现“一个欧洲，一个民族”的目标，并因此试图废除迁徙自由的所有障碍，然而，正如下文所述，与美国对迁徙自由权限制范围逐渐缩小和采用严格的司法审查标准不同，欧盟条约法律和欧洲法院对废除迁徙自由的障碍，以及更全面地保护除经济方面以外的迁徙自由的其他内容所作的努力却远远不够。由此可见，迁徙自由原则的主要目的还只停留于欧盟的经济一体化和内部市场。

　　3．迁徙自由权的限制程度：限制范围宽泛

　　欧洲法院一直都积极而宽容地解释和适用迁徙自由权，将该权利扩展到工人的配偶、前配偶和子女的居住权、救济金和教育，哪怕工人停止了工作。欧洲法院还授权成员国为非本国公民的工作者、受训者、临时工和工作者的子女和配偶以广泛的社会福利。这种授权在某种程度上扭转了过去这样一种形势：不鼓励家人随同前赴其他成员国工作的人员迁移。{3}(p784)而且，正如上文所指，在《马斯特里赫特条约》之后，欧盟又通过在《欧共体条约》中增加第18条来对欧盟公民作扩充理解。

　　然而，这都掩盖不了这样一个事实：欧盟公民比美国公民在享受迁徙自由权时要面对更多、更显著的限制。例如，欧盟文件中经常使用“东道成员国”的文字，反复提及“居住期限”。又如，根据欧盟法律，可以要求其他成员国公民出示有效身份证或护照，并且他们必须获得东道成员国的居住允许。[21]再如，1985年欧洲委员会宣传的“人民欧洲项目”对欧盟公民的迁徙自由权作出了限制，即移民到新成员国必须有足够财力来避免成员国社会援助制度带来的负担。[22]此外，《欧共体条约》第39条第4款提出进一步约束欧盟工人的迁徙自由，规定赋予成员国否定或限制在公共服务部门就业的权力。总而言之，国家的管理要求、《欧共体条约》第18条第1款的“限制和条件”条款、公共健康例外、公共政策例外、安全例外、公共服务限制和国家公民身份在每个成员国内的优越地位都比绝对迁徙自由权所维护的利益要更多。

　　4．限制迁徙自由权的司法审查标准：试图严格审查，但不严谨

　　欧洲法院通过适用欧盟条约法律，一直试图慎重地提供给欧盟公民几乎绝对的迁徙自由权，甚至不顾成员国基于主权的利益。这在1974年的卡萨格兰德案[23]、1985年的Hoeckx案[24]、1998年的马丁内兹·萨拉案[25]和2001年的Grzelczyk案[26]中均有体现。而且，当欧盟基本原则受到威胁时，欧洲法院试图缩小成员国基于主权的权力。此时，尽管欧洲法院对限制迁徙自由权所适用的司法审查标准类似于美国式的“严格审查”标准，然而，即使欧洲法院的解释态度与美国法院的严格审查相似，其真正的分析常常还是不够严密。例如，在2002年的鲍伯斯特诉民政总署国务秘书案中，法院用比例原则缩小成员国限制迁徙自由的权力。法院审查成员国的立法目的，约束那些侵犯迁徙自由权的欧盟权力。当欧洲法院发现立法目的具有充分的重要性时，就会评估该措施对实现目的是否必要和适当；或者当成员国作出一个更有限的约束时，就会评估该措施限制迁徙自由原则范围是否太广、是否没有必要或者比例失衡。然而，欧洲法院在进行比例分析时常常难以周全：一旦法院宣布适用比例原则来权衡，它就直接改变成员国法律中关于限制迁徙自由权范围太宽的结论，实际上是推定成员国立法违反原则和条约。欧洲法院甚至没有完成比例分析，没有对成员国进行全面的询问，就得出结论：对迁徙自由权所选择的限制意图对达到成员国的目的既无必要也不适当。[27]

　　三、国家主权的反映

　　面对迁徙自由权在美国和欧盟的宪法上的不同程度的保护，我们难免会引发这样的疑问：严格的边界是否会促进移入本地的人们的迁徙自由？移入地与移出地之间建立联盟与否对移民者的迁徙自由权有无影响？而这些问题都会牵涉设定边界的主权，它究竟是个人享受迁徙自由权利的守护人，还是阻碍者？在全球化的背景下，社会意识和空间意识正在发生变化，国家主权似乎“进退两难”。而美国和欧盟主权理论的实际情况却给了我们一个更为明确的答案。

　　（一）美国：联邦拥有主权，州无主权

　　在美国，在从13个殖民州到邦联再到联邦逐步统一的背景下，国家主权概念一直存有争议。一种观点主张广义国家主权概念，也称为双重主权学说，即《美国联邦宪法》第10条修正案所体现的一个联邦主权和一个所居住的州主权。自从共和国成立开始，美国各州就一直标明具有主权。詹姆斯·麦迪逊声称，《邦联章程》下的各州是独特且独立的国家，并且指出，反联邦党人惧怕联邦政府和新宪法对美国各州构成明显的威胁，他们更喜欢由具有主权的各州组成的邦联。[28]即使联邦党人成功地批准了宪法，并且，联邦最高法院首席大法官马歇尔在1819年的麦卡洛克诉马里兰州案中缩小了国家主权的范围，[29]广义国家主权概念仍然存在。在南北战争以前，美国公民的基本需要主要由州政府负责，联邦政府对大多数美国人的日常生活影响不大。所以，双重主权学说在整个19世纪盛行一时。尤其在内战期间，分离出去的南部各州更是极力维护州主权，[30]这标志着州权力主张已经涨到了高水位线。虽然双重主权的学说至今仍然存在，但其影响力已经消退，主要局限于禁止联邦政府攫取州政府权力来替代州政府的有限领域发挥作用。[31]

　　另一种观点是狭义国家主权概念，只主张联邦拥有主权，否认州主权。例如，美国学者查尔斯·平克尼宣称，我意识到团结各州的真正意图是，成立一个坚定的民族政府，有效地执行政府的法案，以及提供政府福利和保障。这个政府能单独被赋予一个主权国家所特有……的权力和特权。必须放弃长期以来的一个错误观念，即每个州都是一个主权国家。因为设想在一个政府内能有多个主权是荒谬可笑的。[32]邦联期间的国会议员、马萨诸塞州的埃尔布里奇·格里也呼吁，我们从来就不是个独立的国家，现在不是这样，并且，即使是按照邦联的原则也不可能。[33]1865年，在《美国联邦宪法》第13条修正案讨论之始，国会议员阿什利也有力地表达了反对州主权的观点。他说，一面是摆在他面前的宪法，一面是触手可及的公约历史，一面又是联邦最高法院反对夸大州权利设想的反复决定，任何一个人在这种情况下捍卫州主权学说都只能是过去的理解。[34]晚近时期，萨瑟兰法官在美国诉柯蒂斯——赖特进出口公司案的陈述中声称，美国的对外关系权力究竟是国内范围，还是对外领域，应该被视为美国的联邦主权的缩影。他指出，一旦摆脱英国的殖民统治，作为一个独立的实体，外部主权权力就从王国政府递交给殖民地的殖民者用集体和合作的力量建构的美国……统治者来来往往，一届届政府倒台，政府的形式也不断改变，但是，主权却始终存在。一个政治社会不能忍受没有一个最高意志的地方。[35]由此可见，狭义国家主权概念在美国占了上风，成为当下的主流观点。

　　在狭义国家主权理论下，美国联邦政府和人民保留了主权，主权国家的最后权威掌握在了美国联邦政府手中。这无疑印证了上文所述的，各州因为不拥有主权，很难排斥他州的移民；相应地，联邦政府通过主权为公民提供了保护州际移民的近乎绝对的迁徙自由。

　　（二）欧盟：成员国拥有主权，欧盟无主权

　　欧洲是主权概念的诞生地，早在16世纪，法国著名学者让·博丹就创造了主权概念，将其视为国家领土上的绝对权力，拥有绝对优势。然而，经过一段时间之后，绝对主权就受到限制。首先是在《威斯特伐利亚和平条约》中，欧洲国家同意限制他们的主权，同时，为了解决他们的边界和不满，欧洲国家明确地建立了各自范围的主权，从而结束了长达三十年的战争。[36]在接下来的几个世纪里，条约、公约、国际机构和国际法律原则等都规定诸如“禁止使用武力”和“普遍人权的承认”此类的国际法原则来约束绝对的国家主权。{4}(p44-45)由此，在欧洲的历史舞台上，一直上演着绝对国家主权与相对国家主权的拉锯战。在这种环境中成长起来的欧盟自然会打上这样的烙印。

　　就欧盟各成员国而言，不像美国的各州，他们都保留了国际法意义上的主权，可以在任何时候退出欧盟而不受处罚，并且将主权的最后权威留给了各成员国。{5}(p743-744)绝对国家主权的理念要求主权国家的政府必须完全自主，能够通过它的法律制度实施真正的全面控制，从而对其领土和人民发挥作用。因此，为了保留有效的国家主权，成员国要求能够实施完整的自治权，来保护人民和将其意志施加于人民之上。