香港马特斯公司:童之伟：刑诉法当以保护人身自由为第一要务

　　本文所谓人身自由(freedom of the person; personal freedom) 或人身不可侵犯權(Inviolability of the person) 是狭义的，指个人的人身自主权，或移动身体的权利和自由。

　　过去有些机构和人员说生存权是首要人权，那是没有宪法根据的政治性话语。在宪法眼中，人身自由才是首要人权，因为，人身自由是公民享有、实现其他所有权利和自由的前提和基础。历史地看，刑事诉讼法来到世间，主要是为了保护人身自由这一首要人权，中国的刑诉法也不应该例外。

　　一、人身自由历来是宪法保护的首要人权

　　关于人身自由的内容，各国宪法的规定不完全相同，但有一点是相同的，那就是，人身自由从有宪法之日起，就是宪法最注重着力保护的基本权利。

　　这里引用几部有代表性宪法或与中国现行宪法关系比较密切的宪法的规定，帮助读者了解人身自由在宪法基本权利中的基础性地位和人身自由一词的涵义：

　　英国的宪法性法律、1215年的《大宪章》在限制公权力，保障人身自由方面开了先河。《大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”英国1676年《人身保护法》规定，任何人士如果被拘押，都可以由自己或他人向法院要求审查拘押的合法性，并迅速获得裁决，发出人身保护令状。人身保护令状是在普通法下由法官所签发的手令，命令将被拘押之人交送至法庭，以决定此人的拘押是否合法。审查和签发人身保护令状是不分白天黑夜，没有节假日的。官员违抗人身保护令状会受到从区分不同情况课很重罚金到永远剥夺公职的程度不同的处罚。人身保护令状是英美等普通法系国家依法律程序保障人身自由的基本宪法制度。

　　1789年法国《人和公民的权利宣言》第5条、第7条分别规定 ：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”;“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。凡动议、发布、执行或令人执行专断命令者应受处罚;但根据法律而被传唤或被扣押的公民应当立即服从;抗拒则构成犯罪。”

　　1919年魏玛宪法第114条规定：“人身之自由不得侵犯。凡用公共权力以妨害或褫夺人身之自由者，惟依法律始得为之。凡被褫夺自由之人，最迟应于翌日受通知，由何官署，以何理由下令将其自由褫夺，并应立予其人以机会，使对于被夺自由提出抗辩。”

　　1993年俄罗斯宪法第22条和第47条第1款分别规定：“每个人都享有自由和人身不受侵犯的权利”;“只有根据法院的决定才能实施逮捕、羁押和有羁押内容的措施。在法院作出决定前，拘捕不得超过48小时”;“任何人都不能被剥夺其案件由法律规定负责管辖该案件的法院和法官审理的权利。”

　　1946年中华民国宪法第 8 条规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于24小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，于24小时内向逮捕之机关提审。法院对于前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对于法院之提审，不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应于24小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理。”

　　人身自由历来是宪法保护的首要人权，这是二百多年的世界宪法史展现得很清楚的东西，对于搞宪法的人来说是不言而喻的常识。

　　从世界范围看，所有法治国家或地区的人身自由宪法保障内容都有如下三个要点：

　　1.它主要是防止公共强力部门滥用权力限制或剥夺公民人身自由。

　　2.它的精神之一，是强调法院、法官之外的任何组织和个人都无权决定对公民人身自由加以限制或剥夺，所以它要求必须法院下令才能对公民进行羁押，即使迫不得已先行限制公民人身自由，有关公共机构也应将其合法性迅速交法院审查，愈快愈合理，一般时间不应超过24小时或48小时。

　　3.限制或剥夺人身自由必须依据法律，绝对不能依据法律之外的规则或规范性文件。

　　二、现行刑诉法及其修正案(草案)确认的立法目的均背离宪法

　　我国现行宪法即1982年宪法是在总结“文革”及前文革时期公权力肆无忌惮地践踏公民人身自由和其他基本权利的历史教训的背景下通过的，后又经过了修正，它保障了公民的人身自由。现行宪法第37条规定：“ 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的宪法第24条修正案，又在宪法第33条中增加了“国家尊重和保障人权”的规定。

　　依据基本权利保障的一般原理和我国《立法法》 第8条第5项关于“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 的事项“只能制定法律”的规定，对现行宪法第37条 有关术语的理解应该是：“不受逮捕”的涵义是人身自由不受限制;“非法”指没有法律根据或违反法律规定，这里的“法”指的是全国人大或其常委会制定的有普遍约束力的规范性文件，不包括法律的下位文件如行政法规、地方性法规等等。这里也要承认，我国宪法在保障人身自由方面，没有强调有关公共机构在先行限制公民人身自由的情况下在限定时间(通常以小时为单位)内迅速将其行为的合法性提请司法机关审查的义务或被限制人身自由公民及其利益相关方请求立即就羁押机构行为的合法性提请司法审查的权利和司法机关必须在多少小时内裁决的义务。这是我国宪法在人身自由保护方面存在的一个缺憾。按宪法原理，与公共强制相对称的公民人身自由应该由宪法直接、明白地保护，而不是留待刑事诉讼法保护。

　　任何法治国家或立宪国家的刑事诉讼法，都应该以保障公民人身自由为根本目的。不论从宪法的观点看还是从建设法治国家的要求看，这都是不言而喻的，其他的立法目的论都没有道理。有人说我国惩罚犯罪与保障人权并重，此说不仅缺乏人权保障意识，也没有宪法根据。说刑诉法立法应以保障公民人身自由为根本目的，所依据的是宪法保障人身自由和人权的条款。但试想，把惩罚犯罪放与保障人权放在同一水平上相提并论，持论者的宪法依据在哪里?有哪个法治国家是这样做的?宪法是位阶最高的法律，法学家要站在宪法的基点上说话，不应该为脱离或违反宪法规定或精神的法律条款辩护。

　　保障人权与打击犯罪是不应该相提并论、等量齐观的，它们是目的与手段的关系。如果不懂得这一点，我们就不能够理解，何以法律上所谓保持打击犯罪的力度，实乃限制公民人身自由的强度，它们实际上是具有零和关系的两个博弈方面。

　　我国现行的1996年《刑事诉讼法》第1条原本就是脱离宪法人身自由保障的规定的，刑事诉讼法修正案(草案)第1条一字不改沿用的现行刑事诉讼法第1条规定，实际上是继续保持我国刑事诉讼法背离现行宪法的状况。这样一来，修改前和修改后的刑事诉讼法第1条确认的刑诉法立法目的就都如此表述：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”

　　刑事诉讼法的立法目的背离宪法基本权利和人权保障的要求，正是我国现行刑诉法在实施过程中出现不能有效保障公民人身自由的立法根源，这种根源在此次刑事诉讼法修改中应该予以消除。之所以说现行刑诉法和刑诉讼修正案(草案)有这种根本性弊病，是因为其立法目的条款有如下缺陷：

　　1.它把刑诉法的立法目的设定为打击犯罪、保护国家政权。这让我想起1979年《刑事诉讼法》第1条的规定：“中华人民共和国刑事诉讼法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”在这里，刑事诉讼法的立法以保护国家政权为目的的形象跃然纸上。上述我国1996年刑事诉讼法第1条淡化了保护国家政权的规定，但实际的保护重点并无变化，即还是国家政权，不是人身自由等基本权利和人权。刑诉讼修正案(草案)现在完全沿用原有提法，令人费解。

　　2.实际上，原有刑事诉讼法和现在公布的刑诉讼修正案(草案)根本没有提及公民基本权利或它本应重点保护的公民人身自由。请看，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”，其中哪里有公民二字，哪里有公民基本权利或人身自由、人权等字眼?

　　或许有人会说，不是有“保护人民”的规定吗?保护人民不就包含了保障公民人身自由等基本权利或基本人权的内容吗?不，不是!这种理解大错特错!中国宪法史上虽曾有把“人民”当公民同义词用的情况。有诸如“人民身体之自由”的说法，但那是违背宪理的，现在在我国大陆地区完全放弃了把“人民”一词当“公民”一词使用的情况，况且，原刑诉法和今刑诉法修正案(草案)中的“保护人民”中的人民决非指个体公民。这里我提请读者注意两点：(1)人民是集合体，政治上看人民在我国或任何其他国家都是由执政党、国家政权、政府代表的，所以，保护人民的确切含义是保护执政党的执政地位、保护国家政权、保护政府。(2)上述理解的一个有力反证，是原东欧各社会主义国家在发生了政治剧变后，原“人民共和国”的国号中，“人民”二字都被迅疾抹去，如“波兰人民共和国”变为“波兰共和国”、“匈牙利人民共和国”变为“匈牙利共和国”等等。为什么要抹去“人民”二字，原因正如上文所述，“人民”以成为“执政党”、“国家政权”、“政府”的代名词或同义语。由于文字主旨所限，这里略去证明资料和证明过程。

　　3.“人民”是政治概念，是相对于“敌人”而言的。所以，保护“人民”将把我国公民中的“敌人”排斥在保护范围之外。所以，“保护人民”直接与我国宪法第33条的规定发生全方位冲突。宪法第33条的全文是：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”在这里，我还是坚持自己在一部宪法教材中表达的如下观点：“法律公然亮明它保护政治上属于‘人民’范畴的那部分国民，从而在逻辑上将其他国民以‘敌人’的名义排斥在法律保护范围之外。这是非常落伍、十分不文明的法观念。”[1]

　　欲使我国刑诉法的立法目的符合现行宪法的规定和精神，必须修改现行《刑事诉讼法》第1条，否则两者将会继续处于脱节或抵牾状态。我国最高立法机关不妨将《刑事诉讼法》第1条修改为：“为了保障公民的人身自由等基本权利和其他基本人权，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”

　　附带说明，当今法治国家的刑事诉讼法，一般并不在法律中将立法目的明确表述出来，但都事实上以保障公民人身自由等基本人权为立法宗旨。不过，也有明确在刑诉法中写明立法目的的情况，如1948年《日本刑事诉讼法》第1条就规定：“本法的目的，是在刑事案件方面维护公共福利，保障个人的基本人权，查明案件真相，正确迅速地适用刑罚法令。”

　　三、现刑诉法及其修正案(草案)设定的任务也偏离宪法

　　刑事诉讼法设定自身任务的条款，也是与宪法关系极为密切的条款。

　　1979年《刑事诉讼法》第2条对本法的任务是这样规定的：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”看来，这个规定参考和吸纳了1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》第2条规定的内容，也继承了该条的优缺点。原苏联刑事诉讼纲要第2条的原文是：“苏维埃刑事诉讼的任务，是迅速和完全揭发犯罪行为，揭露犯罪人，保证正确地适用法律，使每一个犯罪的人都受到公正的惩罚，使每一个无罪的人都不致被追究刑事责任和判刑。”

　　1996年修改时《刑事诉讼法》时，其中这个第2条一字未改，沿用至今，2011年秋刑事诉讼法修正案(草案)仍然维持1979年《刑事诉讼法》第2条原有的规定不变。32年来刑事诉讼法的任务一点儿也没变，这次修改还是不变，这个事实说明了什么?我以为，它至少说明如下几点：

　　1.1979年《刑事诉讼法》确定其任务时，现行宪法还没有诞生，所以，它确定的任务并不是以现行宪法为根据的，而是根据1978年宪法确定的。

　　2.1982年宪法公布施行和2004年关于“国家尊重和保障人权”的宪法修正案的通过，相对于1978年宪法而言，都加强了公民基本权利和人权保障，但这种加强对《刑事诉讼法》的任务没有丝毫影响。宪法和刑诉法任务的设定完全是脱节的。

　　3.现行《刑事诉讼法》的任务虽然包括了“保护公民的人身权利、民主权利和其它权利”，但保障公民人身自由等基本权利还是处于次要地位，《刑事诉讼法》的首要任务一直是查明犯罪事实、惩罚犯罪分子，所以，现行刑诉法设定的任务是与其首重打击犯罪的目的是相适应的。

　　4.“查明犯罪事实”与查明“查明案件真相”的提法是很不相同的，“查明犯罪事实”是有罪推定的办案思路，至少在“国家尊重和保障人权”的宪法修正案通过后，应该由“查明案件真相”的提法所取代。

　　我以为，设定刑事诉讼法任务地条文可以这样表述：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是基于本法第一条规定的目的(保障公民人身自由等基本权利和其他基本人权)，保障无罪的人不受刑事追究，保证及时查明案件真相、迅速和准确有效地执行刑法。这里用“执行”不用“适用”，为的是与宪法135条的规定相对应。

　　四、刑诉法应遵照宪法规定全面保护公民人身自由

　　如前所述现行宪法第37条对于公民人身自由的保护是全面的，并没有将任何一部分公民的人身自由排除在法律保护和法院司法保护之外。宪法在人身权利保护方面的不足，主要只是表现在没有规定羁押或限制人身自由的公权力组织将其行为的合法性提请有权对其进行制约的组织审查的尽可能短的时限。

　　但是，相较于宪法的规定，我国现有刑事诉讼法和这次公布征求意见的刑诉法修正案(草案)，就大为缩小了法律保护人身自由的范围，实际上就是给国家行政机关的公安部门用行政手段限制或剥夺公民人身自由、给执政党纪检部门用“双规”等方式限制担任党职公民的人身自由留下了很大空间。

　　现行《刑事诉讼法》及刑诉法修正案(草案)违反宪法规定和精神，大幅收窄公民人身权保护范围的实例，主要表现在刑诉法修正案(草案)未纳入修改范围的现行《刑事诉讼法》第3条和第12条的相关规定中。《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”这条规定事实上把最终会导致当事人被长期剥夺人身自由的案件区分成了“刑事案件”和非刑事案件两种，实践上将相当大一部分最终会导致当事人长达数月数年被剥夺人身自由的案件被排除在司法管辖之外，使得与这些案件相关的那些当事人的人身自由失去刑诉法和司法程序保障。

　　同样，《刑事诉讼法》及刑诉法修正案(草案)第12条，也是违反宪法规定和精神大幅收窄公民人身权保护范围的一个条款。该条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这条规定看起来在基本权利或人权保护方面的作用是正面的，但实际上是非常负面的。当今世界的刑罚主要是自由刑，犯罪的基本受惩罚形式就是被剥夺人身自由，所以，刑罚的实质就表现为剥夺人身自由，社会愈是现代化，情况愈是如此。但是，上述我国《刑事诉讼法》及刑诉法修正案(草案)第12条把许多公民的有过错行为从名义上排除在“有罪”之外，但却使得这些公民在实质上遭受刑罚的制裁，却又得不到受法院审判或受刑事司法程序保护的权利。我国刑诉法不是受苏联刑诉法影响很大么，如果我们今天愿意然否定劳教、收容教养的合宪性和合法性，那么，借鉴1923年《苏俄刑事诉讼法典》第5条的规定，将这个第12条修改为“未经人民法院依法律判决，对任何人都不得确定有罪和剥夺其人身自由”，那刑诉讼修改就可以说有了真正的进步。1923年《苏俄刑事诉讼法典》第5条的规定是：“任何人非依法律所规定的场合及法律所规定的手续，不得被剥夺自由和受羁押。”

　　从这个意义上说，现行刑诉法及其修正草案的这两条规定有相当大的社会恶性，严重侵犯公民的基本权利和人权。尤其值得注意的是，这些规定往往使得未成年人在人身自由保障方面较之成年人处于更加不利的地位，而这也是我一度高度关注北京李某打人案的一个原因。

　　在这些问题上，《刑事诉讼法》第3条和第12条实际上都是为劳教、收容教养、双规等剥夺或限制人身自由等不合宪、不合法方式预留空间的条款。

　　至于宪法本身就有的缺憾，如宪法对公安部门、检察机关对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施缺乏时间限制等问题，《刑事诉讼法》及刑诉法修正案(草案)似乎不是按法治精神减少或消除宪法规定本身的缺憾，反而有进一步利用和扩大其非法治成分的倾向。《刑事诉讼法》过去的修改和实施是这样，此次的修改显然也还是顺着这种倾向继续下滑。什么延长拘传时间、异地监视居住，什么秘密逮捕，都是立法顺着非法治方向下滑、宪法原有缺憾对公民人身自由损害扩大的一个个具体表现。全国人大及其常委会和一切其他致力于建设社会主义法治国家的组织和力量，都应当坚决遏制并扭转立法过程向非法治方向沉沦的趋势。

　　这次刑诉法修改能否落实宪法保障公民人身自由等基本权利及其他人权的规定和精神，取决于能否有一种力量让警察权回归宪法的范围，使法权结构大体恢复平衡。这种平衡从根本上说是权力-权利结构平衡，即侦查、检察权与公民基本权利之间的平衡，但也包括权力-权力结构平衡的内容，如法院、检察院与公安部门的关系不仅应该形式上按宪法的规定理顺，而且要在真实的力量对比关系上理顺，做有利于司法独立的安排。

　　[1] 童之伟、殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社、北京大学出版社2010年版第71页。