陈松伶2008雅虎访谈:和人民法院打官司

　　看了本书的书名，读者或许会觉得大谬不然：法官是居中裁判者，怎麽和法官打起官司来了!况且法官是独立审判，既使对法官有意见，也扯不到法院。但是，代理了多年的民事诉讼，我们的亲身体会却是：我们的诉讼对手，主要还不是对方当事人，却时常是法官，甚至是法院!必须对此保持警惕，必须坚决地向法官、法院坚持合法主张。

　　“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪只是冒犯法律——好比污染了水流，而不公正的审判，则毁坏法律——好比污染了水源。”据说这句名言是培根说的，我们常咀嚼此中滋味。解决民事纠纷，诉讼前可以有协商、调解(人民调解、行政调解等)、仲裁等渠道，诉讼后却无路可走了。诉讼是维护公平正义的最后一道防线。前面的程序如果都不解决问题，甚至偏邪不公，通过诉讼可以纠正，不容它不公;然而诉讼偏邪不公，却使前面程序的公正顿成泡影，使前面程序的不公恣意妄为，终究是不容公正!诉讼作为水源，若涌流清泉，则会荡涤河中的污泥浊水;若喷发毒液，则使满河尽黑。诉讼是社会的避雷针、减压阀，通过个案的公正解决，可以使社会矛盾逐步化解。如果相反，一旦公众对诉讼的公正丧失信心，那就会导致信仰崩溃，行为失范。这时的社会、国家就危乎殆哉!

　　本书致力于探索民事诉讼的公平公正问题，探索的方法是解剖真实的案例。我选择了一些案情简单但诉讼过程却不简单的案例，边叙边议。真实是探索的基础，所以本书的案例绝无虚构(但为方便读者，删除了与争议无关的部分)。只是由于目的在于寻求普遍的症结，并非作为谋取个案致胜的手段，所以遮蔽了所有的真实姓名和名称。所发议论，只在诉讼实务层面，而且囿于亲身经历，或许深度不足、广度不够，但常感会有效用。于是不揣浅陋，写出这本小书，希望我国的民事诉讼工作能有所改进，希望民事诉讼的当事人能充分地沐浴在公平正义的阳光雨露之中。

　　一、四年三审还判不清的五千元

　　某工程公司负责人2004年12月9日出五千元红包钱，经某人介绍，与某有限公司签订了《〈清水湾自然生态度假村〉部分桩基础护坡工程发承包合同》，并缴信誉金一万元。合同明确“开工日期定于2004年12月28日”， 介绍人也书面承诺“如甲方签订合同有误，不能进场施工，时间2005年3月底，一切由我赔偿”，但时近两年，仍然毫无开工消息。于是，工程公司向法院提起诉讼，请求退还信誉金和红包钱。

　　1、一审：对原告方退回五千元的请求不予支持

　　一审立案后，法官见到原告(工程公司)代理人的第一句话就是：你把对被告(介绍人)的起诉撤了吧!被告说五千元他都给了有限公司的人，他没有得。他气得不得了，要打死起诉他的工程公司负责人。书记员也说被告对他说过上述意思。

　　这句话证实被告收过五千元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条“当事人在…陈述…中承认的对己方不利的事实…，人民法院应予承认”的规定，法官应承认被告收过五千元，至于最终给了谁，需要证据证实，自己说没得，不足为凭。

　　开庭两天前法官主持了一次调解。被告(介绍人)没参加，仅原告和另一被告某有限公司的法人代表到场。该法人代表承认退还一万元及利息的责任，并说介绍人对他说，五千元给了他手下工程部的人了。他出主意说，介绍人可以带介绍人和工程公司负责人去讨钱，他愿意带路。这些话都是当法官面讲的，法官当时对介绍人收了五千元钱并无异议，只是说这是不是行贿，是不是赠与，行贿是要没收的，赠与是不能再要回来的。

　　开庭那天，仅原告到场。法官又一次要原告放弃有关五千元的请求，并一反调解时对五千元事实的承认，问：要是被告(介绍人)不承认收了五千元，你怎麽办?你不撤对五千元的诉求，我也会判证据不足的。接着，在宣判中就宣布发现了“相反证据”，即《承诺》所签时间为2004年11月9日，而某有限公司收到一万元的收据所签时间为2004年12月9日，“因为有相反证据证明介绍人在出示承诺的当天，并没有收到工程公司负责人所交的10000元合同保证金，所以这份承诺不足以证实被告收到了原告负责人所交的5000元红包钱”。“原告方诉称要求被告退回红包钱5000元的诉讼请求，因1、原告方未提供充足证据证明被告收到了5000元红包钱;2、即使被告收到了5000元红包钱，按照被告的承诺，该5000元由被告转交给有限公司，故该5000元属于进行非法活动的财物，违反了法律禁止性的规定，故本院对原告方的该项诉讼请求不予支持”。

　　这位法官本来明明知道被告(介绍人)收过五千元，但他在判决书中却要千方百计地否定这个真相。非法要求原告撤诉在先，莫名其妙地否定被告(介绍人)收过五千元在后，该法官非法保护被告(介绍人)的意图暴露无遗。令人瞠目的是该法官完全无意在当事人面前掩饰这种不公正，根本不在乎人民法院公平正义形象的轰然倒塌。这反映了该法官对当事人合法权益的蔑视，对法律的蔑视。庄严的判决书的后面，竟然是无法无天。

　　2、二审：维持原判

　　2007年2月3日工程公司提起上诉。因一审法官对调解时亲耳听到的某有限公司的法人代表的话不予承认，而该法人代表一审又没有出庭，所以工程公司请他提供了书面证言如下：

　　关于伍仟元红包钱的事，我没有介入，不知情。但介绍人在一个月前(起诉后)来我这里说，这伍仟元他亲手交给了当时工程部的ㄨㄨㄨ、ㄨㄨㄨ。我在法庭调解的时候，就给他们出了如何讨回钱的主意。

　　提交给法庭，还诉称：

　　所谓“非法活动“，证据何在?何人向何人进行了何种非法活动?原告一直认为，“要转交给甲方的5000元“，是被告要介绍费的委婉说法。他不是活雷锋，他当时没有稳定的工作，借此谋生。至于他又分钱给了谁，属什麽性质，须证据支持，怎麽能被告说什麽就是什麽呢!，也不能用对“红包钱“这一概念的理解来代替证据。“红包钱“的内涵并没有什麽严格的界定，凡是喜钱，一概称之，怎麽能说“红包钱”就一定非法呢?

　　二审立案后，主审法官和一审法官同样毫无理由地要求撤诉，找工程公司代理人，又直接找法人代表，均遭到拒绝。后判决维持原判。

　　3、步履维艰的申请再审

　　2008年初工程公司申请再审。申请书陈述的事实和理由为：

　　一、原判决对基本事实的认定错误。

　　某有限公司收据上注明的时间是2004年12月9日，工程公司的负责人也记得是12月9日被申请人以一纸《承诺》换到了5000元钱，然后二人相携去某有限公司处签了合同。但被申请人承诺上注明的时间是11月9日，这不是笔误就是别有用心。用被申请人签的日期，作对被申请人有利的证明，有什么证明力?

　　并不是二审判决所说“除承诺以外，没有任何证据证实被申请人收到了5000元的红包钱”。一审、二审、再审我们一再申明我们有两个证据，法官怎么就充耳不闻呢!这两个证据，一是《承诺》和施工合同。被申请人为介绍成功，不惜承担担保责任，可见心情的迫切，为了什么?除了急于牟利外，还能作出什么解释?他不收到介绍费是不会带工程公司负责人与工程发包人见面的，这是居间介绍挣钱的行规。二审判决说“上诉人认为工程公司能够和某有限公司签定工程发承包合同，就可推断出被上诉人肯定拿到了5000元的红包钱，对上诉人的该种理解没有任何证据证实，且也不属于必然推定出来的结果，故二审对该事实不予以确认。”若象《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条所说，“依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验”去审核认定证据，上两个证据联系起来看，被申请人怎么会没收到钱呢。而当时再审申请人与再审被申请人没有起过冲突，就是因为工程公司给了被申请人五千元介绍费，被申请人带工程公司负责人与某有限公司签了合同,双方均无异议。第二个证据更有力，就是某有限公司法人代表的书面证言。它证明被申请人是承认收到了伍仟元的，只是辩解自己没得，全给了他人。但这个辩解没有任何佐证。

　　其实一审立案后，被申请人曾到申请人的负责人家请求和解，说只要撤诉，1万5千元一定给解决。申请人的负责人说，你解决了，我就撤诉。结果是退款并未解决，所以也没有撤诉。二审判决说“上诉人在上诉状中及二审开庭时均提到，‘被上诉人在本案起诉后，对工程公司负责人、承办法官、书记员、某有限公司法人代表都说过，5000元已给了别人，他自己没得’，但该话除了上诉人的陈述外没有任何证据予以证实。”没有录音法官不会认账，书记员也不方便作证，申请人的负责人作证没有证明力，但有某有限公司法人代表的证言呀!但二审判决又说“因某有限公司是本案原审被告，属本案当事人，其陈述系当事人陈述，没有其他证据相互证实，对该证据不予采信。”这是错误的。本案有两方面法律关系，一是再审申请人与某有限公司的施工合同法律关系，二是再审申请人与再审被申请人的居间、担保合同法律关系。本来是两个案子，可以分别起诉，这里只不过是合并审理。某有限公司法人代表是前者的当事人，并不是后者的当事人，而且签工程承包合同前该法人代表与再审申请人、再审被申请人都不认识。5000元一事与该法人代表毫无利害关系，所以他的证言客观公正，完全应该采信。判决书用“本案当事人”这一笼统提法，把两方面法律关系混为一谈，造成该法人代表是当事人、有利害关系的错觉，贬低其证言的真实性，进而否定其证明力，这种作法是错误的。况且该法人代表的证言与第一个证据互为佐证，并不是判决书所说“没有其他证据相互证实”， 不予采信，毫无道理。

　　二、原判决适用法律根本错误。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力;并对证明力较大的证据予以确认。”这个规定，有两方面的内容：一是民事诉讼的证据并不一定要求“足够”;二是在证据都不充分的情况下，确认证明力较大的证据。在本案中，再审申请人证明再审被申请人收受五千元的证据有两个：再审被申请人的《承诺》和施工合同、某有限公司法人代表的证言。而再审被申请人关于未收受五千元的证据一个也没有，因为从一审到二审，他一直避不露面，这当然是无证可举，也是对质证权的放弃。但法官为他找了个证据，就是用他签的日期证明不能确认他当天收到了钱。如果适用上述第七十三条规定，认定再审被申请人收受五千元的事实不是确定无疑的了吗!奇怪的是，二审合议庭完全不对双方的证明力进行比较。二审合议庭拒不适用上述司法解释，那麽他们是依据什麽法律规定审理此案的呢?与《刑事诉讼法》第一百六十二条“……㈠案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;……㈢证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定对照，就知道二审合议庭对再审申请人证据骨头里挑刺，是在适用刑事诉讼“确实、充分”的证据要求，尔后就疑罪从无，拒不认定再审被申请人收受五千元。之所以说原判决适用法律错误，就是因为在民事诉讼中错误地适用了刑事诉讼的审理规定。在民事诉讼中，合议庭这样审理，已经不是居中裁判，而成了再审被申请人的代理人，实在是站错了立场，扮错了角色。

　　第一个回合：拖

　　为解决“再审难”和“执行难”的问题，全国人大常委会修改了《民事诉讼法》，2008年4月1日施行。借此东风，省高级人人民法院于2008年6月18日受理了工程公司的再审申请，并与2008年10月16日交市中级人民法院复核。按民事诉讼法第一百八十一条的规定，“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查”，但再审申请人届时并没有等到裁定。于是，与市中院立案庭联系，得知本案主审法官为某某。工程公司自2009年春节前就开始不时地一直催促，没有结果。好不容易到市看守所开了听证会(再审被申请人因涉嫌工程合同诈骗，被刑事拘留在此，后被判刑——作者注)就又不动了。不得已，5、6月份以来，又开始反映给审判长、庭长，请求他们督促某法官，都不见效果。工程公司的代理人只得反映给主管民事审判的副院长，他答应给查一查。代理人第二天打电话给副院长想知道结果，谁知道他竟大发其火：“又来打电话!又来打电话!”

　　再审申请在原审法院从下到上难得支持，这就出现了一个很危险可怕的情况：错案本来是某个主审法官造成的，但却得到全院的保护。这是怎么造成的呢?很可能是追求那个自欺欺人的再审纠错率，也可能是实际的考核问责办法出了错。如果一个法官出了错案，法院连坐，那就会驱赶全院上下结成对抗纠错的神圣同盟。其实最高人民法院的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》实行责任自负原则，第二十三条规定“独任审判员违法审判的，由独任审判员承担责任”，第二十四条规定“合议庭成员评议案件时，故意违反法律规定或者歪曲事实、曲解法律，导致评议结论错误的，由导致错误结论的人员承担责任”，第二十五条规定“审判委员会委员讨论案件时，故意违反法律规定或者歪曲事实、曲解法律，导致决定错误的，由导致错误决定的人员承担责任。 审判委员会主持人违反民主集中制原则导致审判委员会决定错误的，由主持人承担责任”，并没有连坐的意思。应该肃清实际考核工作中的一切错案连坐做法。

　　但是，出了错案，审判法官所在的法院有没有责任呢?我国的民事诉讼法有“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”的规定，刑事诉讼法、行政诉讼法均有类似的规定，《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》第二十六条也规定“院长、庭长故意违反法律规定或者严重不负责任，对独任审判员或者合议庭的错误不按照法定程序纠正，导致违法裁判的，院长、庭长、独任审判员或者合议庭有关人员均应当承担相应责任”。那就是说，法院对本院所审案件有审判监督责任。既然有责任，怎麽能不追究呢?问题就在于，法院应负的责任，是审判监督责任，并不是审判责任。应该规定，判决有错误，扣法官的分，不扣法院的分;合理的时间内未纠正，未处理出错法官，才扣法院的分;法院及时、彻底地纠了错，还要给法院加分。

　　这样把法院和出错法官区别开来，把审判监督责任和审判责任区别开来，法院被扣分，并不是受出错法官的牵连，而是自己未尽审判监督之责，不能让法院为了怕连坐去维护出错法官，而是要调动法院纠错的积极性。

　　明白了上述道理，就知道再审纠错率这个指标的考核结果高，未必是坏事;低，未必是好事。

　　万般无奈，2009年 8月24日工程公司致函市中院院长：

　　本案是个小案，争议标的不过5千元，案件事实简单得街上行人都可以准确判断，实在没有什麽理由拖延至三倍的时间而不决。法官应是依法办事的模范，我们老百姓从一审、二审到申请再审，都能严格依法提出请求;法官却把法定时限不当回事，这成什麽话呢?我们的申请如不合法， 可以驳回，但不作裁定绝不合法。在民事诉讼法修订后的今天，“再审难”的问题应该解决，“我不审查，也不让省高院审查”的违法行为再不能允许出现。由于我们逐级反映至副院长都不能解决问题，无奈只得惊动院长。我们请求：

　　一、请院长指定承办法官作出裁定的时间，不能允许无限地拖延下去。

　　二、拖延了七个月，损害了我们职工的利益，我们职工有权听取解释，了解拖延的原因。

　　这些请求合理合法，请予支持。

　　不久，工程公司接到了承办法官的道歉电话。但还是直到2009年12月4日才收到裁定书，上面签署的时间却是2009年4月20日。裁定书驳回了工程公司的再审申请，理由是“仅凭承诺是不能确认再审被申请人在书写承诺的当天收到了5000元的红包钱。除承诺以外，没有任何证据证实被申请人收到了5000元的红包钱。”

　　看到这个理由，可能会以为这位法官没看过再审申请书。对再审申请书竟不作答复，不过是简单重复二审判决，真是让人惊讶无语。

　　第二回合：请求省高院亲自复核

　　在市中院久拖不复、催促不动时，2009年7月11日工程公司曾强烈请求省高院收回对市中院的指令，亲自复核、再审本案。请求书写道:

　　按修订后的民事诉讼法的规定，向贵院提起的民事再审申请，应由贵院复核，只有在裁定再审后，才可以指令终审法院再审。可能贵院负担太重，不得已将此案指令市中院复核。但市中院的有关人员显然辜负了贵院的信任。不仅是延期，法官的一些作法也不得请求人的信任，只是限于篇幅，不便尽述。请求人对本案的正确审理深含忧虑，故提出上述请求，请贵院体会为解决“再审难”的问题，民事诉讼法所以修订的深刻含义予请求人以支持。

　　但省高院对此请求书没有回复。

　　第三回合：省高院“打黑枪”

　　市中院的裁定既然是如此不讲道理，工程公司就只有向省高院申请再审。谁知省高院信访室的接待法官更不讲道理。工程公司就于2010年3月23日将在省高院信访室的遭遇反映给省高院院长。信中写道：

　　贵院信访处的法官看了下材料，就说本案不能再审，然后读了一审判决书中列举的理由。这真是莫名其妙!本案经一审、二审、市中院的复查，又到贵院申请再审，僵持三年多时间，自有其复杂的原因;而这位信访处的法官竟然十几分钟就可断定是非。他以一审判决书中列举的理由为理由，难道不知道我单位在上诉、再审申请中已一再表示了异议?怎麽不看也不提呢!事实很明白，这位法官并非在认真讲什麽道理，而不过是找个借口，只要把再审申请挡住就行了。既然如此，多说也无益，我们请求即使驳回我们的申请，也请用裁定驳回。为什麽我们坚持要个书面答复呢?因为书面答复是个证据，答复人必须为其合法性负责任;而口头答复可以信口雌黄而不担责。因为书面答复为我们的进一步申诉垫了台阶，否则我们进入信访程序，接待人会说“你还没有穷尽司法程序，就找我们干什麽。”我们岂不是进退失据!不用猜想就知道这位法官是决不会答应给裁定书的，因为他的目的就是既毙掉你，又不露痕迹，因而可以逃避责任。这种做法俗称“打黑枪”—— 毙掉你，不讲缘由，不留姓名。人民法院不应该打黑枪。法院是摆事实、讲道理的地方，不应该使手段、耍阴谋。院长你不是在电视上说要事了案结，而不是案结事了吗，可信访处这位法官根本不管事了不了，他只要案结，而且是如此不光明正大的结!

　　这位法官曾谈到高院立案庭仅二十余位法官，要面对全省，负担太重，我们要裁定是浪费司法资源。这可能是他的真实想法，也可能是立案庭法官的普遍想法。高院的领导层会不会也赞成这种想法?这种想法是绝对错误的。实施修订后的民事诉讼法以后，涌现了大批民事再审申请，两年了还处理不完。这是下级法院审判质量低下、长期再审难造成的欠账。这给高院造成了沉重的负担。现在法院存在两种思想：一种认为这是提升法院素质的一次机遇，一种却为负担加重牢骚满腹。如果高院坚持“有错必纠”，使处理历史积案成为清理下级法院的混乱、教育下级法院的法官，提升法院素质的过程，那麽高院的过份劳累就是暂时现象，老账结清了，新账再不会有老账那麽多了。如果高院走相反的路，不在提高审判质量上下功夫，靠打压当事人的诉讼权利来减轻负担，那就会永无宁日。

　　去年底全国法院审判监督工作经验交流视频会议上最高院领导要求“对那些符合法定条件的案件必须裁定进入再审，对确实侵害了当事人实体权利的生效裁判，要坚决予以纠正。不能因为人情关系而妨碍纠错;不能因为怕得罪人或照顾面子或关系而消极纠错;不能因为害怕改判后善后工作难做而拖延纠错;不能因为片面强调维护‘既判力’和司法权威而拒绝纠错;不能因为个人或单位的得失而抵制纠错;不能因为考核评比或政绩而疏于纠错;不能因为个人‘面子“而‘将错就错’”。这样做，才符合修订后的民事诉讼法解决“再审难”问题的精神。

　　我们这个案子，一审法官故意错判，二审法官全力维错，复查法官用拖延四倍时间的办法逼我们放弃，现在高院信访处又“打黑枪”。 标的仅5千块钱的小官司，案情简单到路上行人都会准确作出判断，可历经七位法官，三年多时间，搞得是非颠倒。实在值得深思：人民法院究竟能给我们多少公平正义?合议、二审、再审，这些制度到底管多少用?法官如果正派，一审就能事了案结，纠缠这多年，究竟是谁在浪费司法资源?院长你深入了解下本案，相信对搞好法院工作会有助益。

　　我单位因几个工程受骗，已瘫痪五年，职工工资至今未结完。经理得糖尿病，几近失明，想在有生之年还清欠款。对我们来说，别说五千，即使一百元，也急需。法院应该还工人一个公道。

　　请求院长指示信访处，受理我单位的申请，依法作出裁定。

　　省高院及院长对此函不予置理。本案的再审申请至今递不上去。

　　上面议论了再审申请在原审法院难得支持，这里又看到再审申请在上级法院也难得支持。法官们忙不过来，就不惜牺牲司法公正!民事诉讼应该是公权力对当事人提供的裁判服务。这种不管民间疾苦的官僚主义作风反映了主仆关系的颠倒。权利只有在能够制约权力时，才能把这种颠倒的关系扭转过来。

　　二、一个多月干完的工程，

　　六年收不回工程款

　　2004年下半年，某工程公司与某振农公司签定建设工程施工合同，约定工程公司包工包料装修振农公司的六栋旧房，每装修一栋验收合格后付清该栋工程款的80%，余款的15%竣工验收签字日起三个月内付清，留5%的质量保证金，竣工验收签字日起六个月无质量问题全额退还。另外，与合同签订同时工程公司还向振农公司交纳保证金3万元，待工程验收合格结付工程款时退还。

　　同年11月中旬工程公司进场施工， 12月20日竣工。2005年1月16日工程公司送达申请验收报告和工程结算书。振农公司法定代表人对结算书未表示异议，但认为质量有问题。于是，工程公司进行了返修。经多次讨要，振农公司仅付了2.2886万元，却于2005年3月下旬擅自搬进办公楼办公居住。之后，再不付款。

　　1、一审判决：先付18万，余款待保修后清偿

　　2006年1月9日工程公司提起诉讼，请求清偿工程款。工程公司的证人是一位农民，他曾于2005年3月下旬进振农公司施工，其时已看到振农公司搬进了办公楼。据此证人证言，一审判决确定2005年4月1日为利息起算日。工程公司以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，主张视同验收合格;以《湖南省建设工程造价管理办法》第十六条“发包人对竣工结算文件有异议的，应当于收到竣工结算文件之日起的30日内向承包人提出，并于提出异议之日起的30日内与承包人协商。异议期满未提出异议，者协商期满未与承包人协商的，视为认可竣工结算文件，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算”的规定，主张结算文件视为认可。这两项主张得到了一审判决的支持。

　　同时，法院依振农公司的申请，委托市装饰业管理办公室对装修质量进行鉴定，认定存在部分门扇、门套饰面板开裂，部分地砖开裂、空鼓，部分吊顶扣板脱落，门锁及锁扣松动等问题。于是判令振农公司先支付18万元，待工程公司保修后，再清偿其余的工程款本息。

　　2、二审：维持原判

　　工程公司认为一审判决基本正确，但有关保修及分两段支付工程款的部分却是画蛇添足。因为工程公司提起的追索工程款诉讼，只涉及验收，不会涉及保修，一审判决已判及案外。而在验收阶段，司法解释既已明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，就不应再支持质量抗辩权。于是，工程公司上诉，请求切除这多余的“足”。

　　不承想，二审判决下来，却是维持原判。二审判决确定工程质量问题是否应当在本案中一并进行处理是争议焦点之一。判决认为：

　　振农公司虽在一审时对工程质量问题未提起反诉，仅在工程公司要求其给付工程欠款时，辩称工程有质量问题要求减少给付工程欠款的数额，但由于我国目前的法学界对振农公司的这一请求到底应当确定为抗辩事由还是反诉尚无明确规定。而本院认为这是抗辩理由，人民法院在审理建设工程施工合同案件中，原告以拖欠工程款提起诉讼，被告因工程质量提起的抗辩，无需再提起反诉。其理由有二：1、振农公司的请求没有形成一个独立的诉。根据法律规定，所谓答辩是指被告或者被上诉人享有的对原告或者上诉人提出的诉讼请求和理由进行回答和辩驳，其行使的目的是切实有效地维护当事人自己的合法权益。而反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是抵消或者吞并本诉原告的诉讼请求。答辩与反诉都是被告或者被上诉人享有的诉讼权利，但答辩不会增加新的诉讼法律关系并导致诉的增加，而反诉的基本属性是诉，反诉的成立意味着一个新的诉讼法律关系;而答辩是义务人依据法律规定对权利人拒绝履行义务的行为，其目的是直接否定对方当事人的诉讼理由和请求。在本案中，工程公司的义务是依据法律及合同的约定交付合格工程，而振农公司的义务是依据合同约定支付工程款。在工程公司请求给付工程欠款时，振农公司提出工程有质量瑕疵，请求减少给付工程价款的数额，是因为工程公司未履行其义务交付合格工程，而导致振农公司提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩的请求。这一请求仅导致振农公司不按合同约定的数额支付工程款，即减少工程款的数额，而未产生新的诉讼法律关系，也没有导致诉的增加。因此，其未形成一个独立的诉。2、振农公司的请求没有抵消或者吞并工程公司的诉讼请求，其不构成反诉。在本案中，振农公司提出振农公司拒绝履行支付全部工程款义务的抗辩请求，是在振农公司认可尚欠工程公司工程款的前提下，提出工程公司交付的工程质量有瑕疵，请求在所欠工程款中扣除修复费用后再支付工程款。因此振农公司的这一请求，没有抵消或者吞并工程公司请求支付工程欠款的诉讼请求，不构成反诉。故对本案的工程质量问题可在本案中一并进行处理，上诉人的该上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

　　这洋洋近千字，是想论证无需反诉、可以质量抗辩。可工程公司的上诉理由是擅自使用、已不容抗辩，并不是必须反诉。两者岂不是牛头不对马嘴?制作判决书的主审法官(是振农公司的家乡人)若不是逻辑思维混乱，写这麽一大堆废话究竟是为甚麽?

　　不正常的判决书在陈述不能立足的理由时，通常采用长篇大制，用连篇的名词概念吓倒人，让混乱的逻辑搞晕人。

　　3、又是步履维艰的申请再审

　　工程公司本想通过二审，割掉一审判决的违法尾巴，没想到二审判决却维持了它。于是决定申请再审，可再审的艰难却是他们万万没有想到的。

　　第一回合 申请书丢失

　　工程公司的代理人将再审申请书递交给中级法院立案庭，工作人员将其登记进电脑，说了句：“回去等消息，不要来催!”去催，自然没有好脸色;不催，那一定没消息。好不容易，等过了半年，不得不去打听。工作人员在电脑里搜索了半天，却说道：没有呀。代理人急了，赶紧回想起交再审申请书的一些细节。这些细节，让工作人员不好否认。最后工作人员说：也许是我弄丢了，你再补交一份来吧。代理人一听就火了：我等了半年，现在补交，是不是又要等半年?就说：“你写个条子给我，说你弄丢了，我就补一份。你不承认丢了，我就没必要补。”工作人员不肯。代理人气得噔噔噔地上楼去找立案庭庭长。庭长打电话问工作人员怎麽回事。工作人员却回答道：找到了。

　　第二回合 立案庭的回复

　　省高级人民法院《关于规范再审立案审查程序的若干规定》要求：“进入初步审查的案件，一般应当在受理后半个月内审查处理完毕”。但工程公司于2006年11月向某市中级人民法院提交的民事再审申请书，苦等了近八个月，2007年6月18日才接到《不予立案审查通知书》。其中答复道：

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。这条规定有两条意思，一是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持;二是在第一种情形下，虽然法院对发包人以工程质量不符合约定的诉请不予支持，但并不是说承包人对工程质量就不须承担任何民事责任，承包人仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案正好是这种情况，涉案工程虽未竣工验收，但振农公司已擅自使用，这可以视为振农公司对工程质量的认可;但工程确实存在质量问题，承包人工程公司应承担相应民事责任，法院对工程质量问题一并进行处理符合法律规定。

　　这里把司法解释中的“对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”曲解成笼统的“工程确实存在质量问题，承包人工程公司应当承担相应民事责任”。通过混淆概念，将“地基基础工程和主体结构”扩大为“工程”，这就将装修工程也囊括了进来。

　　据法院人员透露，这份通知书就出自二审主审法官之手。原来再审申请太多，立案庭审查不过来，法院只好分散给各审判庭审查。至于竟出现原审主审法官审查再审申请的情况，只能理解为法院本来就无意再审，不过应付差事而已。

　　第三回合 市人大内司委的处理

　　中院是这样的答复，工程公司就申诉到市人大内务司法委员会。经催促，内司委作了“请认真审查，依法处理，并通知申请人”的批示转给了中院。工程公司代理人看到一次批转给中院的申诉书就有尺多厚，中院立案庭将其丢到柜台下，就再无消息。

　　第四回合 市人民检察院的处理

　　工程公司掉头又申诉到市检察院民事行政检察科，检察官写了抗诉意见，主管副检察长认为：不是基本判对了吗，不用抗诉了。《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》确实也有 “原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的”，“人民检察院应当作出不抗诉决定” 的规定。

　　第五回合 省高院的回复

　　以上努力均无结果，工程公司就又按照当时的《民事诉讼法》第一百七十八条规定的“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审”，赴省高院申请再审。谁知省高院竟不予受理。省高院的同志说，不予立案审查，就是不审查。中院还未审查，就往高院送什麽?并打印了一份省高院《关于规范再审立案审查程序的若干规定》给工程公司，其中第七条规定：“申诉、申请再审的当事人应当提交以下材料：……2、原一、二审判决书、裁定书等法律文书，经过人民法院再审立案审查或再审的，应当附有不予立案通知书、驳回通知书、再审判决书或裁定书;……”至此，工程公司才恍然大悟：不予立案审查通知书和不予立案通知书根本不是一回事，尽管它们在字面上是那麽容易混淆。

　　第六回合 市人大内司委的再处理

　　工程公司就又向市人民代表大会内务司法委员会提出请求，表示：

　　一、不予立案审查是违法行为。《民事诉讼法》》第一百七十八条既然规定当事人有向两级法院申请再审的权利，对应的，原审人民法院就有立案审查的义务，不审查当然违法。——这是第一个违法。

　　二、《关于规范再审立案审查程序的若干规定》规范了全省的再审立案审查程序，也明确了相关的文书格式。但市中院却生造出一个违法的文书格式来应付申请再审的当事人，剥夺其向省高院申请再审的权利。——这是第二个违法。

　　总之，市中院这种做法是“我不审查，也不让省高院审查”。用生造文书格式的手法，剥夺当事人的诉讼权利，这在全国其他各级人民法院还闻所未闻。

　　工程公司认为：法院存在的价值，全在于它有公正审判的职能。而确保不出错判的唯一方法，就在于纠错机制畅通。有错不纠，是对错案的保护，是对错案背后可能的腐败行为的包庇，是对社会稳定的破坏，是给党和国家的形象抹黑。总之，是审判工作中的渎职犯罪行为。所以，请求监督市中院收回不予立案审查通知书，发给符合规定的法律文书;责成市中院取消“不予立案审查通知书”这种文书格式，并对使用这种文书已造成的后果进行清理。

　　这种生造的文书不知何时启用，用过多少次，忽悠过多少人!应该进行清理。

　　人大内司委并没有清理，但将此函件点名批给了中院某副院长。2008年5月23日中院终于裁定再审。看来，中院和人大内司委是有默契的，哪种批示要认真对待，哪种批示不过尔尔，完全心领神会。再审判决支持了工程公司的请求。

　　4、遥遥无期的执行

　　二审判决生效后振农公司拒不履行。工程公司于2006年10月24日申请执行。但直到本案2008年5月23日裁定再审、中止执行，在长达一年零七个月的时间里，振农公司所在地的县法院执行局拒不采取任何强制措施，无论申请执行人如何请求，甚至市中院执行局的庭长、副局长、局长进行执行监督，都视若罔闻。再审判决生效后，工程公司于2009年3月24日再一次申请执行。但至今仍是拒不采取任何强制措施。2008年4月1日生效的修订后的《民事诉讼法》为解决执行难的问题，作出了第二百零三条规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”但市法院是绝不肯亲自执行，也难得指令其他人民法院执行，所以只是应申请执行人的请求不时地催促县法院。催而不动，无可奈何。市、县两级的人大内司委、政法委也应申请执行人的请求催促过县法院，但催了一下，就不了了之。所以本案的执行，就无限期地拖下去，至今没有进展。

　　5、振农公司起诉，请求保修

　　2010年5月27日振农公司向其所在地县法院起诉，依据市装饰业管理办公室对装修质量进行的鉴定和历次诉讼中的质量抗辩，请求法院判令工程公司保修。

　　一审：判令工程公司保修

　　工程公司答辩道：

　　一、《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”这里明确了建设工程合同双方履行义务的顺序，即：承包人竣工后，发包人应当验收。验收合格的，发包人应当支付价款，并接收该工程。接收后，保修期开始。《合同法》第六十七条又规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”可是，原告振农公司至今不履行支付价款的在先义务，经市中级人民法院再审判决，仍不履行;反倒要求我方提前履行在后的保修义务。不知道我方必然会行使后履行抗辩权吗!

　　原告的请求不仅与法相悖，而且不近情理。我公司是自带资金施工的，还另交了保证金3万，原告六年不予支付价款，害得分公司瘫痪至今，职工工资无法清偿，经理靠卖早餐维持生活，原告于心何忍!连起码的良心、道德都谈不上!

　　二、建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定装修工程保修期为2年。保修期应为2005年4月1日至2007年4月1日。原告的保修请求早已过期，应予驳回。如果原告清偿工程价款后我方给他进行了维修，那是我方对他的主动援助，而并非我方的法定义务。

　　三、民事赔偿的基本原则是弥补损失，但如果法律规定惩罚性赔偿就要严重得多。原告因不及时验收、擅自入住丧失了质量抗辩权;因不及时审核，丧失了结算抗辩权;因不清偿工程价款，耽误了保修期;因不履行判决，还要承担迟延履行利息，拖得越久，负担越重。原告的作为都涉及惩罚，倒行逆施，弄巧反拙。还是老老实实守法好。这几句话，让我们和原告共勉。

　　一审判决认为：

　　工程竣工后，原告发现该装饰、装修工作存在质量问题，要求返修。且在多次诉讼中均主张此项权利。故被告认为超过保修期及原告尚未结清工程款而拒绝维修的辩解，缺乏事实和法律依据，其抗辩理由不能成立，本院不予采信。

　　二审：驳回振农公司的保修请求

　　工程公司随即提起上诉。上诉书除又一次陈述了后履行抗辩权的事实和法律依据外，深入阐述了保修期问题：

　　原审判决认为被告“认为超过保修期……，缺乏事实和法律依据，其抗辩理由不能成立，本院不予采信。”理由一是“被告承建的装饰、装修工程，确实存在诸多方面的质量问题”，二是“原告发现该装饰、装修工作存在质量问题，要求返修。且在多次诉讼中均主张此项权利。” 有质量问题并有请求，就一定要保修吗?

　　1、《中华人民共和国房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”这说明保修必须在保修期限内，并不是有质量问题并有请求就保修;超出保修期限，即使有质量问题并有请求也不保修，但可以有偿维修。

　　2、保修期限的确定要有约定或法律规定的依据。本工程的保修期限，双方合同约定为六个月，但《中华人民共和国房屋建筑工程质量保修办法》的强制性规定为2年，应适用2年的保修期限。这是法律依据。而保修期限自2005年4月1日算起，这是生效判决确定的事实依据。保修期限只能算至2007年4月1日。和诉讼时效不同，保修期限不能中止、中断或延长。本案原审原告(被上诉人)在超出2007年4月1日已三年多的今天还请求保修，怎麽不过保修期呢!原审判决怎麽能说“认为超过保修期……，缺乏事实和法律依据，其抗辩理由不能成立”呢!

　　3、现在的问题是确实有质量问题，但在保修期内又未保修，该怎麽办?关键就在于这个保修期内未保修，是谁造成的?如果是施工人造成的，应该赔偿发包人的损失;如果是发包人造成的，那他自然就丧失了保修请求权。

　　原审被告(上诉人)在一审庭审及再审申请书中均表示对方支付工程款后就予以保修，那时是2006年间，正在保修期内。之所以未保修，是因为原审原告(被上诉人)的债务没有偿还一分钱，原审被告(上诉人)依法行使了后履行抗辩权。保修期未保修完全是原审原告(被上诉人)拒不执行市中院再审判决耽搁的，与原审被告(上诉人)何关?自己耽误的事，在超期三年后还要求别人做，亏原审原告(被上诉人)说得出口!

　　主审法官在庭前和当庭两次提出要对振农公司给付工程公司的工程款进行调解。工程公司当即表示：案件进入执行后，法院已无调解权;而且调解事项，已属本案案外。主审法官为甚麽主动地要对案外的事项进行非法调解?是受了被执行人的委托，还是受了县法院执行局的委托?工程公司提请审判长注意这一动向。鉴于一审判决的强词夺理，请求合议庭在判决书中充分地摆事实讲道理。审判长承诺给一个负责任的判决。尔后的判决驳回了振农公司的保修请求。

　　检察院的抗诉提起再审

　　振农公司对二审判决不服，向市检察院申诉，市检察院提请省检察院抗诉。省检察院2011年1月27日向省高院提出抗诉。省高院裁定市中院再审。

　　抗诉书罗列了两点理由：

　　1、该判决否定已被生效判决所确认的事实，认定装修工程无质量问题，系认定的基本事实缺乏证据证明。适用法律错误。(二审法官认为市装饰业管理办公室对装修质量进行的鉴定无鉴定人签名，且该结论与作出结论的机构不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的要求，不能作为司法鉴定使用。——作者)

　　2、该判决认定振农公司要求保修的请求已过保修期，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。

　　振农公司在保修期内提出的保修请求，得不到工程公司的履行，请求人民法院保护，只应受诉讼时效的约束。

　　工程公司答辩道：

　　一、《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”说明支付价款是交付工程的前提条件，不支付价款就不交付工程。本案的装修工程竣工后，振农公司既不支付价款，也未签署延期支付协定，所以答辩人并未向它交付工程，它是擅自使用。既未交付工程，振农公司对工程就无所有权(因不履行支付价款的合同在先义务，也丧失了请求交付工程的在后债权——本书作者补充)，连使用权都没有，怎麽会有保修请求权呢!什麽权利都没有，却还要主张权利，岂不荒唐!答辩人的劳动果实它享受了六年，却不支付对价，这是侵权;竟然还要求保修，想享受得更舒服一些，这是要进一步侵权。法院怎麽能支持侵权呢!

　　二、《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”按支付价款→交付工程→进入保修期的先后履行顺序，振农公司不支付价款在先，答辩人按照后履行抗辩权的规定，有权不交付工程，有权拒绝其保修要求;反过来说，就是振农公司丧失了保修请求权。

　　上述两条规定，答辩人在二审代理词中写得明明白白，检察院在阅卷时未予重视。但决定本案是非的关键，却正在这二规定。抗诉的两条理由，已没有答辩的必要。因为既然振农公司没有装修工程的所有权(及债权————本书作者补充)、使用权，质量好坏就与它无关;既然振农公司丧失了保修请求权，就不存在什麽过不过保修期的问题。原判决驳回振农公司的保修请求是完全正确的。本案是非简单明了，无需如此兴师动众，浪费司法资源。

　　本案提请抗诉的检察院与工程公司在追索工程款案中请求抗诉的检察院同是市检察院(见本书第二部分第3节第四回合)，承办检察官也同为一人。此检察官与振农公司及其法人代表是同乡。上案未抗诉，本案抗诉了。凡向市检察院请求过抗诉的人都知道，市检察院启动抗诉有多难。绝大部分案件未抗诉，本案这样的案子抗诉了。但愿我的联想是多余的。

　　再审通过市中院审判委员会研究决定，撤销二审判决，维持一审判决。

　　申诉

　　工程公司的申诉书写道：

　　本案最简要的陈述就是：振农公司享受工程公司的装修成果六年多，却不付一分钱工程款;现在还要求保修。打个比方，抽了别人的烟，不给钱，还嫌烟不好，要拿好的来。这岂不成了恶霸!然而再审判决却予以支持!

　　一、再审判决适用法律错误。

　　1、《中华人民共和国房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”这说明保修必须在保修期限内，并不是有质量问题并有请求就保修。再审判决无视这一规定。再审判决认定的保修期自2005年1月16日至2007年1月15日，现在已超出四年多了，两年内出现的质量缺陷与又四年出现的质量缺陷大不相同，竟然还要求又四年后保修，岂不荒唐!

　　没有永远完好的建筑物。国家要求施工企业在交付工程后的规定年限内保证质量，若出现缺陷免费维修，但不能要求逾期去保证，因此保修期没有中断的规定。应该说本案已不存在再保修的问题，只存在一个保修期内未保修的责任归属问题。

　　2、《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”这是一条平衡合同双方利益的规定，依约定或法定的顺序，你履行，我也应该履行，你不履行，我也可以不履行，以避免陷入风险。

　　《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”这里明确了建设工程合同双方履行义务的顺序，即：承包人竣工后，发包人应当验收。验收合格的，发包人应当支付价款，并接收该工程。接收后，保修期开始。本法条规定双方履行义务是交叉进行的，在在先债务不履行时，在后债务可以及时刹车，以避免双方利益失衡。

　　依照上两条规定，支付价款是在先债务，保修是在后债务，在没有支付价款的情况下(再审法院是清楚这个现状的，再审判决书第4面“振农公司至今没有履行法律文书确定的给付义务”。)却维持要求我们两个月内保修的判决，是无视上两条规定，剥夺了我们的后履行抗辩权。何故要如此厚此薄彼!我们自带资金另加3万，干完工程就发觉掉进陷阱。再审判决等于是逼迫我们再进一次陷阱!再审判决说“在工程公司诉振农公司工程款一案中，振农公司已被判令支付工程款。本案系振农公司主张要求工程公司承担保修责任”，分别判令双方履行义务，似乎很公允，其实才不是那麽回事。我们完成了在先义务——做完装修而且振农公司已擅自使用，要求其支付工程款是完全正确的。振农公司没有履行在先义务——支付工程款，却要我们履行在后义务，这与前者是一回事吗?保修的前提条件是支付工程款，而不是“已被判令支付工程款”，不要混淆这两个概念!县法院近五年不采取任何强制措施，一门心思只想怎样能不执行、少执行;我们按时申请市中院提级执行，至今也毫无结果。“已被判令”有什麽用!在前提不同的情况下，做同样的要求，这是假公平、不公平。

　　3、《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是留置制度在建设工程合同法律规范中的应用。物权法留置的是债务人拥有所有权的物，这里是合同当事人的债权标的物，除这点不同外，其余处置一样，即发包人未按照约定支付价款，承包人可以不向发包人交付工程，而处置给他人以求得偿。所以从法理上来说，振农公司不支付工程款，我们已没有向其交付工程的义务，事实上它也是擅自使用。再审判决对我们一再申明的这条规定采取了回避态度。提起保修请求的人，应该是装修工程的合法使用人，即装修工程的合同债权人，而振农公司因不履行支付工程款的义务，我们依法已没有向其交付工程的义务，它就丧失了合同债权。没有债权，就没有合法使用权，怎麽会有保修请求权?再审判决竟然还支持这个并不存在的“权利”。

　　4、上述法律规定不仅明确了双方的义务(实体义务)，还明确了双方履行义务的顺序及履行中的权利(程序权利)。综观起来，说明我们的保修义务不是孤立的、绝对的，它以对方的在先债务、亦即我们的在先债权(收取工程款)为前提。合同法第九十四条也规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，“当事人可以解除合同”;“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，“当事人可以解除合同”。说通俗一点，你先不履行，我为什么还非履行不可?既然你不肯让我实现合同目的，我还要这个合同干什么?再审判决的错误就在于它割断了上述规定的法律关系，通过武断地宣告“群英分公司及五一公司以不支付工程款就不承担保修责任的抗辩理由不能成立”(再审判决第10面)，否定后履行抗辩权，把我方的保修责任曲解成无条件的、绝对的义务。

　　具有讽刺意味的是，县法院近五年拒不执行支付工程款的判决，耿耿于怀的是：你还没保修呢!对支付工程款它就不讲无条件的、绝对的义务了，而且竟然违反法律规定把在后义务(保修)当成前提条件。对家乡人和外地人双重标准，你不是地方保护主义是什麽!

　　5、在保修期内，当对方提起保修请求时，我们总是答复它：你赶快结清工程款，我保证给你修好(卷宗多处有载)。但它不付一分钱。这不是明摆着逼我们跳火坑吗。保修期内未保修，我们有对方不是适格的请求人和后履行抗辩权的合法根据，当然无需承担责任。而对方却因违约违法地不支付工程款，自己耽误了保修，必须承担责任，丧失保修请求权。工程质量瑕疵怎麽办呢?它自己修，或者他出钱请人修。如果它支付了工程款，我们若有余力或许帮他一把。但必须说明白，这只是友好帮助，我们已没有任何的法定质量义务。

　　6、其他几个问题：

　　检察院的抗诉和再审判决强调的究竟有没有质量瑕疵和保修期是否过期两个问题其实无关紧要。因为既然振农公司丧失了对装修工程的债权，质量好坏就与它无关;既然振农公司丧失了保修请求权，对不存在的权利还有什麽过不过期的问题。

　　一审判决“被告工程公司在本判决生效后两个月内，按照2006年5月20日‘市装饰业管理办公室对振农公司基地办公楼装饰、装修工程质量的勘察检验结论’界定的质量问题，对原告振农公司办公楼及其附属设施予以维修。”而《中华人民共和国房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”市装饰业管理办公室界定的质量问题大于“在保修期限内出现的质量缺陷”，多余部分不在保修范围。一审判决扩大了保修范围，与追索工程款一案的生效判决中不支持质量抗辩权的精神相冲突。再审判决解决这个冲突的说法是：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是指质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而本案的施工合同对工程质量标准及如何验收均未进行明确约定，因此不适用该条司法解释。”这是企图用推翻生效判决的方法来解决冲突。请看施工合同：“质量要求：合格”。而合格的具体标准有国家颁发的装修工程施工验收规范。怎麽说没有明确的约定呢，完全应该适用该条司法解释。怎麽作出了这麽莫名其妙的认定。一审判决扩大保修范围，违法并与生效判决冲突，不能成立。

　　7、徇私舞弊的判决在阐述法律根据时，常有两种手法：一是曲解法律;二是对当事人列举的、但不符合法官判决意图的法律根据回避，只当没看到，在判决中不进行评论，不说明它为什麽不应适用。希望省高院能在本案的判决上树立个充分地摆事实、讲道理的榜样，不耍权术，真正做到案结事了。

　　二、案件背后的心理问题

　　本案振农公司因擅自入住丧失了质量抗辩权;因不清偿工程款，耽误了保修期，丧失了保修请求权。这是不是对振农公司不公平?工程公司是不是沾了光?振农公司法定代表人、茶陵县法院有的人会有这个不平。

　　但要知道：

　　1、上述后果都不是工程公司投机钻营来的，都是振农公司法定代表人蔑视法律、倒行逆施，弄巧反拙造成的，咎由自取，又怪得谁呢?

　　蚕桑基地在河畔的荒地上，四无近邻，夏天常发大水将整个一楼淹在水里。那有什麽必要装饰得那麽漂亮?原来振农公司法定代表人想吸引县政府的注意，争取资金扶助。后来没争取到，装修费就成了冤枉的花销。振农公司法定代表人事前就有准备，随手就转嫁给工程公司。他以为你竣工我使用就够了，验什麽收，验收了就不再有质量说辞，就得付款，所以他不肯验收。振农公司法定代表人要保留这个自以为可以无休止扯皮的借口。法律规定未经验收不得使用，但他却擅自使用。他辩解道我不能不用房子呀。但工程公司并不反对他用房子，反对的是“擅自”用。为什么要擅自用?就是既要用，又保留质量借口不付款。振农公司法定代表人机关算尽，却不料有关立法是如此的严密，他投机不成反蚀一把米。振农公司法定代表人对丧失质量抗辩权不甘心，但绝不止于此。振农公司注册500万，业务从蚕桑扩大到林业，盖了豪华的楼房，开上了轿车。如果仅是这麽个心理，他应该有先付3万、5万、10万的良心，决不至于六年多一分钱不付。可见他有不可抵赖的骗钱、赖钱恶意。所谓质量问题，在他那里，也绝不仅仅是一个寻求公平的筹码，更是一个无尽期赖账的工具。县法院的法官公开称“振农公司法定代表人是个大骗子”，只是遇到他与外地人的纠纷，就成了另一幅面孔。

　　2、民事赔偿的基本原则是损失多少赔偿多少，但制裁性赔偿例外。制裁性赔偿不仅要弥补损失，还要达到制裁的目的。对振农公司擅自入住、不清偿工程款，法律都采取了制裁态度。这公平不公平?法官在职务行为上，只能以法律的价值观为价值观。但县法院的有关法官却不接受法律的价值观，他认为制裁不公平。

　　在工程公司提起的追索工程款的诉讼中，一审判决支持诉讼请求，但又判决先付18万，待保修后结清。这是画蛇添足。因为该诉讼只涉及验收，不会涉及保修，一审判决已判及案外。而在验收阶段，司法解释既已明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，就不应再支持质量抗辩权。这部分多余的判决被再审判决剔除。它凸显了一审法官怕家乡人吃亏的心态。其实这种担心完全多余，因为付款后工程公司不保修，它可以起诉维权吗。值得注意倒是法官不以法律的公平观为公平，宁肯以违法的判决来维护自己的公平观(实际上是地方保护主义)。

　　在振农公司请求保修诉讼的二审，主审法官庭前、当庭两次提出要对工程款的执行额进行调解。主审法官为什麽要积极处理县法院权限内的问题呢?这清楚地表明县法院委托了他。我们当即提请审判长注意，不要让县法院干扰二审审判，况且到了执行阶段，法院已没有调解权。于是，我们才得到了驳回保修请求的二审判决。这次通过以同乡人为纽带的努力，通过抗诉提起的再审，名为保修问题，实际还是执行额问题。二审失败后的卷土重来，背后是什麽人势在必得，清清楚楚。但是我们绝不答应又出现以违法判决来维护他自己的违法公平观的现象。

　　3、工程公司是国企的下岗工人和停薪留职工人凑起来的，本想揽点活干挣点钱，没想到掉进陷阱。吃了振农公司的亏后，当即瘫痪(业务停止)，自2005年起就无力参加年检，延至2008年被吊销执照。经理靠早上卖米粉度日，糖尿病缠身，几近失明。到振农公司施工的项目经理去年底癌症去世，至死没拿够工资。这和振农公司相比真是冰火两重天。振农公司造成工程公司六年不能营业，这个损失远大于工程款，现在这个损失还在扩大。这笔账还没和振农公司清算。县法院的有关人员近五年不执行判决，给工程公司造成严重后果，涉嫌执行判决失职罪，也没受到追究。现在到底谁沾了光、谁吃了亏?怎样才公平?

　　这个申诉书又被省高院信访处打了黑枪，先是借口说法律工作者无权代理，待递上公民代理委托书，又被丢出窗口，“说不受理，就不受理!”

　　1、审判工作如何才有公信力?

　　法院审判的公信力，衡量着法院存在的价值，维系着国家公权力的公平正义形象。最高人民法院的领导人曾坦承“人民法院每年审理、执行的近800万件案件，绝大多数是公正的，但是这种审判结果的公正并没有必然地转化为社会公信”。这是为什麽呢?

　　这涉及到一个根本问题：要有社会公信，司法处理的案件是绝大多数公正就行了呢，还是必须杜绝一切错判(这包括全错、基本错和部分错)?

　　绝少数错案对当事人来说，可不是基本正确，而是百分之百的错误。面对着当事人蒙受冤屈、遭受损失，“你们是绝少数，就牺牲了吧。”——司法机关能这样说吗?

　　人民法院每年审理的案件，公正的有多少，仅靠上诉率、再审纠错率来判断，是得不出真实结论来的。决定上诉率的因素有诸多，不全是服判;再审纠错率法院完全可以人为操控。即使错判是绝少数，其造成的信任流失，也决不止于当事人。如果案件绝大多数公正就心满意足，对绝少数错判无动于衷，那就明示着司法机关既没有对人民的极端热忱，也没有对工作的极端负责。这样的司法机关人民群众怎麽能放心呢?谁不担心，有朝一日自己也成为这绝少数?只要有错判存在，就必然影响司法机关的社会公信。

　　允许绝少数错判存在，那会诱发出更多的错判，因为错判背后往往有利益纠结。如果错判泛滥开来，法官队伍就会涣散。如果人情案、关系案、钱权交易案横行，接着就会使律师队伍瓦解。因为律师需对委托人作出胜败预期，而法院不依法办案，就会使律师的依法预期落空，陷于尴尬境地。不良律师就会充当掮客，通过介绍贿赂来确保胜诉。(一个地方律师队伍的状况，为当地法官队伍状况所决定，不过是当地法官队伍状况的影子。)而司法体系的溃败，就会造成信仰丧失、矛盾激化、稳定崩溃，最后导致全盘混乱。千里之堤，溃于蚁穴,能不小心麽!

　　或许有人说，“零错判”是努力方向，而不是评价标准。错了，不坚持“零错判”的评价标准，就不可能坚持“零错判”的方向。当追求的目标具体有限的时候，努力方向和评价标准就是一回事。

　　2、“零错判”，是强司法机关所难，还是可能实现?

　　可能有人说，法官那麽多，水平又不一，怎麽可能一个案子不错呢?这是对“零错判”要求的误解。法官处理案件，当然要有个认识过程，而这个过程可能会有复杂性和曲折性。“零错判”指的是一发现错误，就必须立刻纠正，决不允许推搪抵制、放纵包庇。可见，确保不出错案的唯一办法，在纠错机制给力、纠错渠道畅通。而这种“有错必纠”的机制，是应该、也可能建立起来的。人民法院或许不能保证不出错案，人民法院必须保证有错必纠!人民法院的公信力，不取决于多麽高的二审维持率、多麽低的生效裁判错误率，而取决于人民法院“有错必纠”的坚定态度。

　　2007年10月全国人大常委会修改了《民事诉讼法》，解决“再审难”是修改的一个着力点。这个修改方向完全正确。就我过去经验来看，二审法官比一审法官随便。原因当然很简单，一审判决有二审的监督，而二审判决一般没有监督，不服的当事人因为知道我国是二审终审制、再审太难而默认判决(这种默认积累多了，就是个社会隐患)。《民事诉讼法》修改后，有所好转。但长期的“再审难”不是偶然出现的，思想上、制度上、环境上都有深层的原因。根除“再审难”还需要深入挖掘，继续努力。

　　3、在个案上执意计较，是不是浪费司法资源?会不会影响效率?

　　错案如经多次再审才正确，值，因为最终匡扶了正义，实现了诉讼的价值，不能说是浪费司法资源。即使是判决完全正确、再审申请人完全无理，但既然提出了申请，说明再审申请人还是于法不明、于情有怨，还没有案结事了，需要通过再审申请的驳回释法平怨。处理无理缠讼的案件，真正做到息事宁人，仍不能说是浪费司法资源。那麽，司法资源浪费在哪里呢?错判!错判才是司法资源的最大浪费，本书上述案件清清楚楚显现了司法资源浪费的真正根源。而且错判不仅是无用功，更是有害的负功。它不是息纷止争，而是惹是生非;它不是扶正祛邪、树立信仰，而是戏弄法律、败坏人心;它不是代表国家，把光明普洒人间;而是给党和国家招怨惹愤。节约司法资源，只能向法院要公正、要效率，决不能限制、剥夺当事人的诉讼权利。诉讼当事人才不愿意浪费司法资源，因为在消耗司法资源的同时，也在消耗自己的财力、精力和时间，比起那些拿着国家的工资、坐在窗明几净的空调房，惹是生非，优哉游哉的贪赃法官，他们怎麽耗得起!

　　基于以上原因可知，把“公正与效率”作为法院工作的两大主题(或评价标准)，这个二元化的提法是有缺陷的，用以指导审判工作必生偏差，法院以“忙不过来”敷衍纠错的表现够多了。效率必须以公正为前提，不公正的效率决不能追求。公正了，才会有效率。只能是公正第一、效率第二。本书说的“零错判”，就是公正，是完全的公正、彻底的公正;不是大概的公正，差不多的公正。

　　4、要求“零错判”，司法机关的负担会不会太重?

　　负担重是暂时现象，只要“有错必纠”成了法律的严格要求，成了人们毫不怀疑的信念，错判少出，司法机关就会轻松得多了。而不坚持“有错必纠”，错判越积越多，象有的地方，申诉成堆，立案庭无力招架，动员了全部业务庭来写答复，甚至让终审的主审法官来答复申诉。如此瞎应付，才是债台高筑、永无宁日呢!面对近年的再审负担，法院要努力工作，光明就在前头。如果挺不过去，而是想敷衍应付过去，那方向就错了。

　　5、审判工作反腐的主攻方向在坚持“零错判”

　　判决书的许多错误，无法用法官的业务素质来解释，难免想到了背后的人情、关系，甚至权钱交易。但是想归想，却不能说，因为关键在证据。贪赃法官可是特殊的人，他们比任何人都清楚什麽证据会被采信，什麽证据不会被采信，岂有轻易留下把柄给你抓的道理?贪赃法官最得意的要挟语就是：你拿证据来呀!若把主要精力集中到这个方向反腐，岂不正入其彀中，事倍功半!那麽，审判工作反腐的主攻方向到底在哪里呢?

　　较之其他工作，审判工作比较单纯。不管背后有多少见不得人的勾当，总要在一纸判决书上体现出来。非如此，不能给行贿者谋利益，实现不了权钱交易。当然，错判并不能证明受贿;但是，坚决、彻底地纠正一切错判，使贪赃法官无所施其伎，使行贿者无法抱幻想，审判工作的权钱交易就会消弭于无形!而只有严格地把错判剔除出来，查明是故意、还是过失造成，才会发现腐败的线索。不允许错判才是审判工作反腐的主攻方向，“有错必纠”的方针是保证审判工作公正廉明的法宝。

　　反腐本来重在预防。与其受贿了，错判了，民怨结下了，国家威信受损了，再去纠正、追究，何如让这番劳民伤财的悲喜剧它压根儿就不发生。国家培养一个法官不容易，杜绝通过错判而受贿的可能，使其无需受患得患失的灵魂煎熬，岂不是对法官的最大爱护。更重要的是，诉讼应是减压阀，应是避雷针，受害人通过诉讼形式的公正，追求到实体的公正，冤气得消，损失得补，社会稳定得以维护。审判工作应该围绕公正审判这一中心，反腐就应该为保证公正审判服务。既然如此，我们为什麽不坚决彻底地把力气放在公正审判(有错必纠)上呢!

　　6、提倡调解优先，还那麽强调审判质量有必要吗?

　　判决是国家(法律)意志的表示，它要求是非分明。调解是法律许可的双方合意，它允许当事人自愿让渡权益。

　　提倡调解优先，主要是认为调解利于案结事了，不至于缠讼，效率高。其实不一定。

　　因为“以事实为根据，以法律为准绳”早已形成共识。胜诉者或许心满意足，败诉者亦无可奈何。所以讼争不已效率不高者，还是归因于没有彻底实行“以事实为根据，以法律为准绳”，归因于判决有误，而不是归因于判决。绝大部分司法资源的浪费，不是源于诉讼当事人的缠讼，而是判决不公。诉讼当事人较之法院，是力量悬殊的弱者，怎麽能设想大量弱者会无理取闹呢。所以不自动履行效率不高者，除无法履行外，皆因人民法院坚决执行的威慑力不够，抱有侥幸心理。如果法院的判决有理有据、全面正确，执行坚决严正，而依然不履行，这样不自觉的义务人，只怕调解也不会有效果。

　　有人更把劳民伤财、伤和气、不履行归因于打官司，都不符合实际。打官司劳民伤财,调解都得反复进行，不劳民伤财?并不是打官司伤了和气，而是义务人伤了权利人的和气才打官司以避免更伤和气。不是打官司才不履行，而是不履行才打官司，打了官司才可能履行，即使不履行，也可以强制执行。

　　调解有两大缺点，人们未必注意。

　　一、调解成功必要权利人付出代价。

　　调解要成功需要当事人让步，就是放弃一些权利。但义务人没有权利，让步的就只能是权利人。权利人对自己的权利有处分权，愿意放弃一些，当然合法;不肯放弃，同样合法。所以，调解的前提是自愿，法院如果对权利人施加压力，以迁就义务人来求得和解，“债务人是大爷，债权人是孙子”，那就颠倒了是非。

　　二、调解的教育价值远不如判决。中国各项法法律颁布的历史还不长，对各种权利义务的规定，老百姓不见得都熟悉;“守法必受保护，违法会受制裁”的理念尚未形成共识，舆论常呼诚信缺失。通过诉讼明确是非界限，兑现制裁与保护，正是必要的法制启蒙教育。而调解在彰显是非上就要含糊许多。

　　《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”依法调解和活稀泥的根本区别在于是否查明事实、分清是非。活稀泥式的调解不分是非，只谈价钱，稀里糊涂一锅煮，很可能义务方得寸进尺，正义不得伸张，权利得不到充分保护。但是，因为它省时省力，许多法官更乐意活稀泥，这就更谈不上教育价值。

　　总之，离开“自愿”、“合法”两大原则，调解就会走上邪路。

　　调解只是双方当事人、尤其是权利人自愿条件下的特殊举措，而不是解决民事纠纷的基本方式。基本方式还是判决。即便是调解，也必须查明事实、分清是非，同样要讲质量。

　　7、司法如何讲政治、识大体?

　　“以事实为根据，以法律为准绳”，这是依法治国以来司法界早已明确的圭臬。近年来，又有“讲政治、识大体”之说。现在重要的是要搞清，前者和后者是什麽关系?之所以提出后者，是因为前者需要补充，还是前者需要修正?

　　法律有许多优点。诸如法律是立法机关经法定程序集思广益、深思熟虑而立、改、废的，较之领导人的随机指示要稳定成熟。较之政策、道德等其他社会规范，法律的表述最为确定严密，因而容易据之辩明是非;法律规范有“假设”、“指示”和“法律后果”组成的逻辑结构，操作性强，最有效率等等。正因为这些优点，使得法律能够从各种社会规范中凸现出来，成为治理国家的主要工具，并且以国家的力量保障它的实施。法律的作用，是其他社会规范不能比拟、因而也不能取代的，绝对不应该动摇它的最高权威性。但是，法律也有缺点。例如法律有时滞后于社会现实，不能迅速因应形势发展的需要等等。

　　从立法的角度看，法律要与时俱进，是需要通过修订和废除来及时修正的。政治、大局当然要作用于法，甚至主导法，但是这个作用应该主要施展于立法环节。在司法领域，在适用法律的环节，要求“讲政治、识大体”就得慎重，就得说清楚这是补充，还是修正。

　　在司法领域，“以事实为根据，以法律为准绳”毫不动摇，在不违背法律规定的前提下，辅之以“讲政治、识大体”，当然是允许的，应该提倡的。不要说“讲政治、识大体”， 在不违背法律规定的前提下，就是讲人情也可以。所谓依法调解，不就是法律加人情吗。

　　但是，在司法领域，把“讲政治、识大体”误解为修正法律、取代法律，误解为权力可以随意把法律不当回事，那就大错特错，非常有害。如果这样，动摇了依法治国的方略，动摇了建国六十年来通过深刻总结正反经验确立的安邦之本，那就是最不顾大局、最不识大体。司法改革追求多年的司法独立，可能因此而瓦解。法律的权威，可能被领导人的指示所取代，使法治倒退回人治。在法律之外另立标准，会使得是非混乱，司法者无所适从，腐败者易上下其手，当事人难形成共识，不易案结事了。

　　8、坚不坚持“零错判”的标准，关系到到司法工作的走向

　　无论是出于反腐败的考虑，还是出于法院实现本身职能的考虑，都不应该允许错判的存在。基本错、全错的案件当然要再审，枝节性的错判，对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的小案子要不要纠正呢?只要当事人有请求，就一定要纠正，只是在程序上，可以简化一些。如果坚持“零错判”的标准，法官队伍的业务水平会一天高于一天，法官队伍的廉洁状况会一天清于一天。法官队伍正规了，律师队伍就不可能不正规。

　　取法务上，仅得乎中。如果不坚持“零错判”的标准，司法工作就会处于某种程度的浑沌状态，而且这种状态如逆水行舟，会不进则退。

　　2007年12月25日，胡锦涛总书记在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时强调：

　　做好政法工作要维护人民权益。维护人民权益，是党的根本宗旨的要求，也是做好政法工作的目的。政法工作搞得好不好，最终要看人民满意不满意。要坚持以人为本，坚持执法为民，坚持司法公正，把维护好人民权益作为政法工作的根本出发点和落脚点，着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，为人民安居乐业提供更加有力的法治保障和法律服务。

　　当前，在政法工作方面，人民群众不满意的问题还不少，执法不公、执法不严、执行难、刑讯逼供等问题，时有发生。这是执法办案中的重点难点问题，也是影响法律尊严的问题，更是人民群众痛恨的问题。

　　执法部门的执法活动与人民群众的权益息息相关，执法部门作为社会正义的最后一道防线，其办理的每一起案件、案件进展过程中的每一个步骤，都涉及到老百姓的切身利益。有时，执法部门的一起错案，在一年中所占的比例也许只有百分之一，或许更少一些，但在当事人眼里却是百分之百的错，当事人对执法工作的满意率会大打折扣，甚至降为零。

　　总书记的讲话，给司法工作指明了前进的方向。

　　三、抵押权是怎样变成空头支票的?

　　上案中振农公司的法定代表人(以下简称债务人或被执行人)以自己新建的住宅楼作抵押，向某市民(以下简称债权人或申请执行人)借款21万，约定借款期限三个月，但逾期不还。债权人起诉维权，2007年5月9日债务人住所地的县法院调解确定债务人分2007年7月9日前、2007年9月9日前两批向债权人清偿本息。债务人又拒不履行。于是，债权人2007年7月申请强制执行。以抵押物作担保，应是最安全的借贷。似这样典型的案件，法律对有关执行做了明确的规定，执行起来应非常容易，但竟拖至今天还望不到结果，抵押权俨然成为空头支票。这是怎麽回事?

　　1、进入执行阶段，法院还有调解权吗?

　　按照《民事诉讼法》的规定，人民法院立案后，即向债务人发出执行通知书，债务人如不肯履行义务，则冻结、扣押、封存其财产，若还不履行义务，就进行划拨、提取、拍卖、变卖。但是县法院的做法却是把申请执行人和被执行人喊到一起调解，并对申请执行人说：既是调解，你就总得做出让步。由于时下调解时兴，申请执行人不明就里，稀里糊涂地欲接受调解方案，执行员就追着要她签字。但申请执行人又想到审判庭不是已有调解书吗?怎麽转眼就不算数了?终于没有签字。

　　《民事诉讼法》第二百零七条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”这里允许的是“和解”，并不是调解，“自行”二字更是明明白白规定不允许法院介入。当事人的自行和解和法院的非法调解，是性质根本不同的两回事。前者是法律对当事人处分自己权利的尊重，后者是法院执行人员对生效判决的非法否定。执行局的职责是不折不扣地执行判决或调解(除非债务人无能力)，对所执行的判决若有看法，应该通过合法途径反映，判决确有错误者，应该通过审判监督程序纠正;执行员绝没有权力以调解推翻判决。县法院执行局却将违法调解冒充为依法调解，误导申请执行人入陷阱，想把执行额“调解”下来，以达到打执行额折扣的目的。如果申请执行人上当同意了调解，执行局却只会写“和解协议”，让违法调解披当事人自行和解外衣而行，这种乱作为极富欺骗性。

　　2、以“拖”施加压力

　　申请执行人如果接受法院的折扣执行额，他们就会执行;如果不接受呢，他们的对策就是“拖”!随便三年五载地拖下去，看你申请执行人急不急，看你申请执行人低不低头!可见法院的违法调解根本不尊重申请执行人自愿与否，他们不是依法强制执行被执行人的财产，而是要违法强制申请执行人。当初协议约定的借款期限不过三个月，可现在执行了三年还望不到结局。本来是抵押借款，债务人不清偿到期债务，债权人当然就从抵押财产的拍卖收入中受偿。可是，从2007年7月的执行立案，到2008年11月29日的第一次拍卖，竟长达一年五个月。第二次拍卖和第三次拍卖之间，又相隔近九个月(《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定仅为60日)。有法院的工作人员说这是被执行人的“缓兵之计”， 法院为什麽要给对抗执行的诡计大开绿灯呢!申请执行人多次赴县法院，差旅费花了不少，几乎都是白跑。无数次打电话，经常不接，就这样折磨申请执行人。

　　按我国法律规定，只有人民法院才有权实施民事强制。既然不允许债权人私自强制索债，那公权力就负起责任来吧，可垄断了民事强制权的公权力又包而不办，这成什麽道理?名之为执行局，却一门心思想怎样能够不执行少执行，这又成什麽道理?要解决这样的问题，急需打破法院对执行权的垄断。可在司法行政机关属下另设一执行机构，与之竞争。根本的问题在于，法院执行局与申请执行人的关系，是公权力为之服务的关系。不能像这样公仆恣意妄为，主人徒唤奈何。

　　3、制裁与不制裁之争

　　《民事诉讼法》第二百二十九条规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。 申请执行人据此请求将迟延履行利息计入执行额，法院的答复是：我们从来不给迟延履行利息!

　　《民事诉讼法》关于迟延履行利息的规定确有道理。如果欠债不还只按银行同期贷款利息计息，债务人不吃亏，因为他向银行贷款未必贷得到。只有增加利息，例如加倍，对迟延履行才有约束力。第二百二十九条规定是强制性规定，是不容法院自由裁量的规定，但法院偏偏妄作主张不执行。法律规定要制裁，法院却决定不制裁。从来不给迟延履行利息，只能说该法院在此问题上历来违法!

　　4、横生枝节的重新评估

　　第三次拍卖又是流拍，保留价是40万。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债”的规定，申请执行人请求以楼房抵债。县法院却提出要重新评估。上述第十九条明明规定“以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产”，怎麽又来个重新评估呢。

　　第十九条规定同样是强制性规定，是不容法院自由裁量的规定。请求以楼房抵债的权利是法律直接赋予申请执行人的，而不是法院愿意给或不愿意给的。楼房一般是一直涨价的，被执行人拖得越久，可能房价越高，是不是越要重新评估?

　　5、启不动的提级执行

　　修订后的《民事诉讼法》第二百零三条规定“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”据此，申请执行人届时申请了提级执行，但一直行不通。市中院决不肯自己亲自去执行，自然也不好指令其他法院去执行，最后就只有督促原法院执行。督促督促，阿弥陀佛，全无效果。

　　《民事诉讼法》第二百零三条规定的思路是“绕开走”，即某法院因地方保护主义等原因执行不了，就绕开它，由上级法院或其他法院执行。上级法院或其他法院因不在执行财产所在地，不方便，加上自身也有沉重的执行任务，所以都不愿涉足其中。“绕开走”不解决问题，只能依靠监督和法纪。

　　6、关于执行的思考

　　较之白纸黑字、表露分明的判决，执行就要隐晦的多、复杂得多，因而潜藏的问题较审判就更多。凡打过官司的人，大多有“执行难”的苦恼。劳神破财费时地打官司，结果只赢到一张纸(判决)。过去往往归咎于执法环境不好、社会配合不力，其实人民法院执行系统的不作为和乱作为才是第一位的。上述案件中的违法调解和类似于“违法重新评估”这样利用当事人不熟悉法律而曲解忽悠就是典型的乱作为。执行调解否定了判决，曲解忽悠亵渎了法律，给执行人员设租寻租搞腐败开了大门。至于不作为，典型表现就是 “拖”。人民法院垄断了民事和行政诉讼的强制执行权，它不执行，权利人就无计可施，“拖”的压力可想而知。现在常见执行人员对申请执行人官气十足，求不动、说不得;对被执行人却是手软留情。所以有这两种脸面，是执行人员谋私利的需要。只有让申请执行人有求于它、被执行人感谢于他，才有法外利益可得。

　　民事诉讼法应明确规定执行工作的评价标准，没有标准，无法衡量。这个标准应该是“不折不扣地执行(除非客观条件不允许)”。不折不扣，是说要按时、按量、按质地执行; 决不可以随意拖延，决不是随便执行一些就行。客观条件不允许，主要指被执行人没有履行能力。是不是达到了这个标准，必须根据申请执行人和执行员双方的意见核实确定，不能关起门来仅靠执行员单方面的意见确定。

　　民事诉讼法还应明确规定执行工作的法律责任和承担责任的方式，没有法纪，无法督促。执行工作有三个关口，一是到了限定时间还没执行完毕，二是决定中止执行，三是终结执行。应规定：到第一个关口，应根据评价结果，非因客观困难而未执行完毕的执行员，给予处分，甚至撤换。中止执行、终结执行均应申请执行人签署书面意见，方能决定。

　　有了正确明晰的工作标准，有了认真严格的法纪约束，腐败就泛滥不起来，执行工作才会有成效。民事诉讼法应明确提出执行工作的评价标准，没有标准，无法督促。坚持“不折不扣地执行(除非客观条件不允许)”的标准，是执行工作反腐的主攻方向。

　　五、关于监督人民法院工作的思考

　　1、消除考核的游戏色彩，谁是动力?

　　一近年底，法院就纷纷不立案了，到一定的日期才恢复立案。有的法院够折腾，它甚至要求当事人先撤诉，到一定的日期再起诉。这是为什麽呢?原来法院有个考核指标，叫当年结案率，就是看当年立的案，当年审结多少。因为担心年内审结不了，所以干脆不立案，或者用撤诉的办法假结案。到了一定的日期再立案，那就进入下一年度的考核了。

　　设立当年结案率这样的考核指标，初衷当然是为了提高审判效率。可是上有政策、下有对策，考核成了一场捉迷藏游戏，不仅起不了督促作用，还滋长了弄虚作假、玩世不恭的坏作风。这种状况，难道上级法院不知道吗?玩了多年的把戏，而且又是公然面向社会的举措，岂有不知之理!问题在于，上级法院也进入了这场游戏!上级法院乐于见到这样的高结案率，尽管它是虚假的。用它来展示给圈外人，岂不是你好、我好、大家好!何必要硬揭你的疮疤、平添我的麻烦、广招社会责难呢!还是沉溺于酒酣之中、似醉未醉为好。难得糊涂!

　　如上的例子，我还可以举出很多。现如今，到处都在指标考核，如果指标恰当、考核扎实，各项工作会得到多麽有力的促进!可惜不少是游戏，这已形成考核工作中的潜规则。

　　被考核方展现在考核方面前的一定是尽可能完美的一面，而考核方往往无意穷究被考核方的真相。满足于这样的闭门考核，必会落入形式主义走过场的窠臼。那麽，什么力量才渴望并且能够推动结束考核的游戏状态?只有因被考核方不作为、乱作为而受害的当事人，也就是被考核方的服务对象参与，考核才会有认真进行的动力;只有看得到被考核方真相的一方，还是被考核方的服务对象参与，考核才会有质量。例如上例，诉讼当事人就不应处在被游戏的状态，而应成为法院考核的必不可少的参与人。上级法院只有深入到诉讼当事人当中去，对他们反映的意见核实、分析，才会有深入、正确的考核结果。只有一个能够保障诉讼当事人有效监督法院被考核方、甚至考核方的制度，才能消除法院考核的游戏色彩。

　　现在检察和法院系统都建立了社会监督员制度，但因为社会监督员不是诉讼当事人，因此一般不具备“因被考核方不作为、乱作为而受害”、“看得到被考核方真相”这两个条件。如果他们不和诉讼当事人保持密切联系，成为诉讼当事人合法利益的代言人，他们所起的监督作用势必有限，社会监督员制度很容易沦为作秀。

　　上述分析告诉我们，潜规则所以在某时某地起作用，就是因为其时其地对抗法律的既得利益者力量大于维护法律的力量。但是我们通过恰当地设立程序法，把足够的维法力量组织进程序，就可以改变力量对比。

　　法制或人治的实施需要不同的社会条件。法治要求社会结构平衡，平衡方能制约。其中，权利和权力的平衡尤为重要。如上所述，只有受损的合法权利才是约束不法权力的真正动力。那麽需要进一步解决的问题就是，从制度上保障受损的合法权利要能够约束不法权力。而人治则相反，它的实现条件是治人者要镇得住治于人者，所以它需要的是畸轻畸重的社会结构。治人者的力量要畸重，治于人者的力量就要畸轻。人治依靠的，是治人者集团。而法治的依靠力量，是利益受法律保护因而维法者。这种力量，随不同的利益冲突而不同。不仅官管民为常例，因法治条件下监督渠道的畅通有效，实际上民也管官。人治制度是个特权制度，它必然导致腐败。所以，不仅要看到人民法院有民事审判执行权，更要看到，如果没有诉讼当事人的监督权与之平衡，审判执行权就很容易出问题。这才是法治思想。现在的问题就正是出在这两权的不平衡，造成事实上的人治状态。

　　2、“绕开走”效果有限，必须“闯过去”

　　2007年对《民事诉讼法》的修改，抓住了“再审难”、“执行难”两大症结，方向完全正确。可惜采取的方法都是“绕开走”。在审判领域，绕开原审法院直接向上一级法院申请再审，上一级法院因负担太重，“打黑枪”一批，交原审法院复核一批，效果有限。在执行领域，绕开原执行法院，由上级法院或其他法院执行，因不方便，几乎启不动。所以，要另开思路。所谓“闯过去”，是说要排除障碍、打通道路。排除障碍的方法，就是健全法纪、严格监督。遗憾的是至今没有法律层面的法院法律责任的具体规定。民事诉讼法对妨害民事诉讼的诉讼参与人与其他人都规定了强制措施，而对民事诉讼法律关系的中心主体——法院(法官、执行员、院长等)却没有规定法律责任，不能不说是明显的严重缺陷。而已有的低层次规定执行得如何?尽管我接触到了那麽多的错判，但从没看到最高人民法院的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》起过作用。拖了近五年无故不执行，也没有追究失职责任。这是造成法院管理严重的失之于散、失之于软的重要原因。

　　3、政法委、人大、检察院对民事错判及执行中的不作为、乱作为要零容忍

　　首先要澄清对“司法独立”的认识。司法独立的提出是为了抵制各种权力对司法的非法干涉，以保证人民法院能够依法审判、依法执行，并不是反对对法院不作为、乱作为的依法监督。所以理解司法独立，实质还是在于“法”与“非法”，并不在于“独”与“非独”。

　　既然人民法院的工作以“零错判”和“不折不扣地执行”为标准，那麽对人民法院的工作的监督，就应该是“零容忍”。

　　政法委和人大对法院个案的监督没有法律层面的规定可循，急需立法。现在的做法大概是政法委和人大认为应该纠正的案件，向法院特殊地打招呼，甚至要法院处理后汇报。这样的案件通常得到纠正，但为数极少。大量的案件政法委和人大并无意非要纠正，做个“请依法处理”的批示，不过是虚应故事。法院也心领神会，自然不会把这种批示当回事。可怜那些申诉人，对这样的批示还满怀渴望。从上述案例可以看出，当事人向政法委和人大没少反映，政法委和人大对法院没少批示，但收效的极少。程序的大量“空转”，浪费了大量的时间和精力，更重要的是造成当事人被忽悠、被敷衍的反感。按照“零容忍”的要求，政法委和人大认为应该纠正的案件，只要法院的错判在合理的时间内没有纠正，就一抓到底，纠正到位;认为应该维持的案件，就直接向申诉人说清楚。虚应故事的做法应全部取消。

　　按照“零容忍”的要求，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定的“原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的”，“人民检察院应当作出不抗诉决定”应予取消，只要法院的错判在合理的时间内没有纠正，就一定抗诉。对纠正错判的检察建议，由于通常法院都不再审，不起作用，应予取消。《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》还规定“当事人对人民检察院所作的终止审查或者不抗诉决定不服，再次提出申诉的;人民检察院不予受理”，缺少救济途径，应设立类似“行政复议”那样的内部准诉讼监督制度。

　　评价政法委、人大、检察院监督法院民事诉讼的成效，要看对当地法院民事诉讼的整体评价如何，不能一年纠正几个案件就“取得了阶段性的胜利”。 政法委、人大、检察院由任意选择的监督改为严格的有错必纠以后，也就大大减少了选择关系案、人情案、金钱案监督的可能。这应是政法委、人大、检察院监督法院民事诉讼工作上反腐的主攻方向。

　　4、加大舆论监督的力度

　　鉴于过去错案在法院系统多年得不到解决，甚至诉至政法委、人大、检察院仍不得解决，建议设置一个最后的救济方法，那就是在新闻媒体和网络上，把依法可以公开的老大难案件彻底公开，从诉状、答辩、证据到庭审笔录、判决书全部公开。让公仆的工作，在他的主人面前过过考。让这里成为人民群众学法、用法、维护法律正确实施的大课堂。

　　只有这样，民事诉讼的质量才会得到保证