刑诉法修改在即 各界期待修"非法证据法"破题

记者：崔洁、肖水金、王丽丽

通讯员：李勇

原文发表于《检察日报》2011年8月10日第五版“法治评论”

按：2011年7月21日，我们建邺区检察院公诉科与《公诉人》杂志联合举办了“刑事证据规则研讨及座谈会”。此项活动我酝酿已久，事实上从去年两个证据规则出台时我就有此想法，但当时苦于没有决策权未能实现。今年5月担任科长，确定了专业化、专家型公诉队伍建设的思路，采取了一系列举措。此项活动是重要举措之一。经过我精心策划，在同事的配合和共同努力下，取得圆满成功。更多会议详情参见近期《公诉人》杂志。

　　规则明确之前,办案检察官关于个案的看法,均是一家之言。但这些思考是有价值的,其价值不仅在于实现个案公正,也在于推动制度前行—— 

　　两个月前,南京市建邺区检察院检察官董砺欧办理了黎某非法持有毒品案。证据显示,公安机关在黎某经营的棋牌室办公桌抽屉中,搜查出海洛因47余克,可是当时黎某的头被头套套住,其本人没有见证搜查过程。那么,搜查出的毒品能否作为证据?　

　　前不久,该院岳巧轶检察官办理了季某强奸案件,在审查起诉阶段季某翻供,并称侦查阶段的有罪供述是因在派出所时遭到刑讯逼供。在这种情况下,被告人的口供如何排除?　

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　　一年前,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)实施,检察官办案不时会碰到各种困惑。非法物证、书证排除的规定不够明确,对非法言词证据的范围及排除阶段的规定不够具体……这些让他们困惑,也让他们争论和思考。 

　　非法物证、书证:47克毒品因头套被排除 

　　案例:2010年8月10日晚,南京市建邺警方得到线索:黎某经营的一个棋牌室有多人吸毒。警方立即行动,破门而入,发现室内有三名可疑人员。为防止相互串供,公安人员用头套将三名可疑人员的头套住,然后开始搜查,搜查时的见证人为参与抓捕行动的派出所保安。警方在黎某办公桌抽屉内一个铁盒中起获毒品海洛因47余克。搜查完毕将黎某带至派出所后才将头套取下,并开具扣押清单,黎某虽然在扣押清单上签字,但是仅在扣押的其随身物品上捺手印,对于扣押清单上列明的47余克毒品海洛因则坚持不捺手印,并在扣押清单下端写了一行小字“捺手印的是我的东西,没捺手印的不是我的东西”。另外警方还查获了黎某持有的另外10克毒品海洛因。 

　　难题:犯罪嫌疑人的头被套住,形同不在场;见证人是参与抓捕的派出所保安,见证无效;扣押清单也非当场开具,明显违反法律规定。这里的书证搜查笔录、扣押清单以及47余克海洛因的物证,是否作为非法书证、物证予以排除?　

　　《排除非法证据规定》中对于非法物证的排除,仅在最后的第十四条概括性地规定了一句话“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据”。具体在司法实践中,如何理解这一规定?　

　　检察官董砺欧认为,非法物证、书证具有三个特征:一是其取得明显违反法律规定;二是该违法可能影响公正审判;三是该违法无法进行补正或作出合理解释。“这三个特征,第一个特征比较容易把握,因为有直接的法律依据,即刑事诉讼法对于各类证据都规定了取证程序,就上述案件来说,物证取得没有物品持有人在场,见证人也不合法,违反刑事诉讼法第一百一十二条规定(在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人在场);第三个特征实践中可以从反面进行把握,也就是可以判断哪些能够通过补正的方式予以解决,就上述案件来说,现场已无法再现,违法物证取得过程已经无法进行补正;难题是第二个特征如何把握。”董继续分析,什么样的违法是可能影响公正审判的呢?前述黎某非法持有毒品案中,该违法取证行为不能排除47余克毒品是他人放入、而非黎某持有,这意味着存在影响公正审判的可能性。　

　　由此,董砺欧总结出非法物证、书证的第二个特征即“该违法可能影响公正审判”,可以从“证据来源不明、收集程序存在重大疑点不能排除,难以保证其真实性、客观性”来首先把握。他认为,根据实践经验,还可以从以下几个方面把握:书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的。经勘验、检查、搜查,提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的。　

　　对此,全国检察业务专家、南京市检察院检委会专职委员李爱君认为,只有将非法证据排除的理念融入到执法者的血液中,才能化为自觉行动。对于黎某非法持有毒品案中毒品来源明显违法,公诉人果断地予以排除,这是值得赞赏的。全国十佳公诉人、江苏省检察院公诉二处检察官徐莉也认为,刑事司法应当坚持无罪推定和程序正义的理念,黎某案中的毒品应当作为非法证据予以排除。　

　　据了解,前述案例,检察机关起诉时将47余克毒品不予认定,仅以黎某非法持有毒品10克进行起诉,得到法院判决的认可。 

　　非法言词证据:逼供证据应否“一排到底”? 

　　案例:被告人季某与被害人黄某住同一小区,季某知道黄某有痴呆(经鉴定,黄某智力发育迟滞,无性防卫能力)。2010年5月,季某以请黄某吃饭为由,将黄某骗出来,又以给黄某买手机为诱饵,将黄某强奸。季某在侦查阶段一直供述称明知被害人黄某有痴呆,在审查起诉阶段却翻供称不知道黄某痴呆,并称在侦查阶段之所以做有罪供述,是因为在派出所时受到公安机关刑讯逼供。经调查查明,季某进入看守所时的体检记录上记载:季某背部、后腰有擦伤。公安机关解释,这些伤是在抓捕时,季某抗拒抓捕躺在地上不走,公安机关强行带离形成的擦伤。季某在进入看守所后以及检察机关审查逮捕过程中提审时,均做了有罪供述。 

　　难题:《排除非法证据规定》第一、二条规定,“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”但是,具体操作上如何排除非法言词证据以及排除的阶段,并没有更为详细的规定:是一次行为一次评价,还是考虑恐惧心理持续性而排除之后所有供述?　

　　具体到本案,如果不能证明季某的擦伤是在抗拒抓捕中形成,按照有利于被告人的原则,推定其受到刑讯逼供,因季某称在派出所讯问时受到刑讯逼供,根据《排除非法证据规定》,这次的供述固然应当排除。但后来关押在看守所期间的多次讯问中,以及在审查批捕阶段提审时,季某并没有受到刑讯逼供,所做供述是否也应当排除呢?　

　　有人认为,只要犯罪嫌疑人有过一次受到刑讯逼供,那么之后的所有供述均应实行“一排到底”,全部作为非法证据予以排除,仅以当庭供述为定案根据。理由是犯罪嫌疑人受到一次刑讯逼供后,一直处于恐惧的心理阴影之下,其后的供述不能保证其真实性。另一种观点认为,既然《排除非法证据规定》规定“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人的供述”是非法证据予以排除,那么就应仅排除其受到刑讯逼供的那一次笔录,其后的历次供述只要没有受到刑讯逼供,就可以作为证据使用。　

　　建邺区检察院公诉科副科长张慧俊认为,非法言词证据的排除应限于同一主体。理由是,如果季某在派出所被讯问时受到刑讯逼供,那么在看守所时尽管没有受到刑讯逼供,但是由于讯问的主体仍然是公安机关,特别有时还是同一个侦查人员,犯罪嫌疑人可能基于恐惧心理,仍可能作出不真实的供述。但当由另外一个不同的讯问主体如检察机关讯问时,则因为不同的主体而产生“隔断效应”能够消除其恐惧心理,所以此时的供述可以作为定案根据。　

　　法院最终综合考虑了全案的情况,采纳了检察机关提审时被告人的供述,认定季某强奸罪名成立。 

　　瑕疵证据:单人提审的笔录应否排除? 

　　案例:被告人杜某与被害人唐某曾是男女朋友,2010年4月二人分手,5月20日再次争吵,杜某乘被害人服用了安眠药反抗能力降低时,将其强奸。此案中,讯问犯罪嫌疑人的一份笔录中一名侦查人员的签名,在同一时间段内又出现在询问被害人的笔录中,说明存在单人提审,事后补签名的情况。这份笔录能否作为证据使用? 

　　难题:根据刑事诉讼法规定,讯问犯罪嫌疑人、询问证人需要由两名侦查人员进行,上述情况显然违反这一规定。但这种情况下形成的笔录,到底是非法证据应直接予以排除呢,还是可以通过补正、将瑕疵证据合法转化呢?　

　　检察官岳巧轶认为,《排除非法证据规定》第十四条规定“物证、书证的取得明显违反法律规定,但是能合理解释和补正的,可以作为定案的根据”。她认为,这实际上肯定了瑕疵证据补正的合法性。另外,她认为,瑕疵证据可以转化为合法证据,也具有法理基础,因为瑕疵证据具有违法行为轻微性的特点,一般是指证据取得的主体、程序有瑕疵,但是不影响其真实性、客观性的证据,不会侵害当事人的基本权利。　

　　具体到上述案例,岳巧轶认为,单人讯问(询问)只是讯(询)问主体不符合刑事诉讼法规定,但这并不影响被讯(询)问者在供述(陈述)时的意志自由,不会导致供述(陈述)丧失客观性和真实性。因此,这属于典型的瑕疵证据。在杜某强奸案中,虽出现了这种瑕疵证据,但事后杜某对该笔录的内容表示认可,通过这种明示同意的方式,从而补正了上述瑕疵证据,可以作为定案的根据。　

　　非法证据与瑕疵证据的本质区别在于违法程度不同,后者只是轻微违法,不损害当事人的基本人权,不会影响客观真实,可以通过重新制作、补充调查、明示同意等方式予以补正。办案检察官总结实践做法,提出瑕疵证据的转换方法大致有以下几种:一是重新制作,即对于轻微威胁、引诱、欺骗等方法取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言,可以在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问,重新制作笔录;二是补充调查,主要适用于瑕疵实物证据,在其欠缺法定要件时通过事后的补充调查,使欠缺得以完善,从而完备法定要件,未经核对的书证复印,可以重新将原件调取予以核对;三是明示同意,即当事人在事后被讯问(询问)后,对于瑕疵证据所证明的内容明确承认,如询问证人前忘记告知证人的权利义务,事后告知其权利义务,并征得其同意,认可此前证言的内容,就可以作为证据使用。 

　　争议尚存,期待修法破题 

　　对于非法言词证据排除,到底是“一排到底”,还是“适时排除”,抑或是“同一主体排除”,办案中出现的这些问题,从实践部门到学界目前都存在较大的争议。南京市公安局建邺分局刑警大队教导员胥海峰认为,既然法律规定受到刑讯逼供等非法取得的证据予以排除,那么没有受到刑讯逼供取得的证据就不应该排除,主张“适时排除”。南京大学法学院副教授秦宗文认为,“一排到底”可能不利于打击犯罪,适时排除有时难以确保供述的真实性,而同一主体排除对于职务犯罪案件比较麻烦,因为侦查人员也是检察机关的,这样导致只有法官讯问才能采信,关键是要看犯罪嫌疑人有无受到心理上的影响。　

　　另外,《排除非法证据规定》第一条规定“采用刑讯逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据”,对于刑事诉讼法第四十三条规定的刑讯逼供之外的三种非法手段,即“威胁、引诱、欺骗”所获证据是否排除语焉不详,也有较大争议。　

　　建邺区检察院副检察长詹静认为,引诱未达严重危害人权的违法程度,而且基于某种诱因所做的供述,一般情况下是其真实意思表示,实践中也不太容易区分盘问技巧与诱供,因此主张引诱获取的证言在有其他证据印证时,可以作为证据使用。建邺区法院刑庭庭长马梅琴则认为,《排除非法证据规定》第一条之所以只列出“暴力、威胁”,是为了强调刑讯逼供获取言词证据的非法性,“暴力、威胁”后面还有个“等”字,因此引诱获取的言词证据也应作为非法证据排除。秦宗文副教授认为,《排除非法证据规定》第一条违反刑事诉讼法的规定,对于诱供要区分情况对待,在某些情况下引诱可能导致严重后果的,应当作为非法证据。　

　　任何一项法律制度的有效运作都不是孤立的,相关配套制度的跟进是其有效运作的基础。建邺区检察院检察长葛冰指出,沉默权等相关配套制度的跟进是确保非法证据排除规则见实效的关键,也是防止刑讯逼供的重要制度保障。秦宗文副教授认为,讯问犯罪嫌疑人时第三人在场制度,不仅可以防止刑讯逼供,也为公诉人证明取证手段合法性提供了切实依据,如律师在场、人民监督员在场等。　

　　刑事诉讼法修改在即,各界人士期待对非法证据排除规则作出更加明确、具有可操作性的规定。

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