长沙正宗口味虾:《物权法》释义(全文)-20110802

《物权法》释义第19条至70条

物权法释义第十九条
第十九条  权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。


  　  不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。


　　    [注释]  本条是对利害关系人申请更正登记、异议登记权的规定。

　　 异议登记，指利害关系人对不动产登记簿上有关权利主体、内容的正确性提出不同意见的登记。异议登记的目的是限制不动产登记簿上的权利人的权利，以保障提出异议登记的利害关系人的权利。
物权法释义第二十条
第二十条  当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。


  　 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。


  　 [注释]  本条是对当事人申请预告登记权利的规定。


  　  预告登记，指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。如在商品预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。为了弥补物权与债权严格分立的制度缺陷，我国法律规定了不动产预告登记制度。通过预告登记，可以告知潜在的交易方，该不动产上已经设立具有排他性的不动产物权，警示第三人如果从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。但是，预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段，尚有争论。我们认为，不动产预告登记不同于一般的物权登记，因为一般的不动产登记都是针对已经取得的不动产的登记。而预告登记时，现实的物权尚未取得，因此登记的对象不是物权本身，而是对将来不动产物权变动的请求权。由此可见，预告登记的实质是使被登记的请求权具有物权的效力，以确保债权请求权人的正当的利益得到法律的保护。这一制度对规范不动产交易市场具有重要的现实意义

物权法释义　第二十一条

物权法释义　第二十二条
第二十二条  不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积，体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

    [注释]  本条是对不动产登记费收取原则的规定。
物权法释义　第二十三条
第二十三条  动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

    [注释]  本条是对动产物权设立、转让生效时间的规定。
    设立和转让动产物权行为的基础是当事人之间就此建立了一种合同关系。而合同又是通过当事人实施的交付行为来实现的。从实际生活来看，没有当事人之间因设立和转让动产质权等而签订的一种合同，就没有交付的发生。就一方当事人而言，交付(指转移占有或者接受占有移转)的行为，就表明其同意物权变更。就双方当事人而言，交付则表明双方就动产所有权的转让等事项取得了一致意见。
物权法释义　第二十四条
第二十四条  船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

  　[注释]  本条是对动产物权设立、变更、转让和消灭登记效力的规定。
物权法释义　第二十五条
第二十五条  动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

    [注释]  本条是对动产物权设立、转让生效时间的规定。
物权法释义　第二十六条
第二十六条  动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

    [注释]  本条是对第三人占有动产时如何设立、转让该动产物权的规定。
物权法释义　第二十七条
第二十七条  动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

    [注释]  本条是对动产物权转让时出让人继续占有该动产约定效力的规定。
物权法释义　第二十八
第二十八条  因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
 
　 [注释]  本条是对因法院和政府行为而设立、变更、转让和消灭物权生效时间的规定。
物权法释义　第二十九条
第二十九条  因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

    [注释]  本条是对因继承、受遗赠取得物权生效时间的规定。
物权法释义　第三十条
第三十条  因合法建造、拆除住房等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

    [注释]  本条是对因建造、拆除住房设立和消灭物权生效时间的规定。

物权法释义　第三十一条
第三十一条  依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

    [注释]  本条是对不动产物权设立于变更、转让和消灭登记效力的规定。


第三章    物权的保护
第三十二条　物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

    [注释]  本条是对物权保护措施的规定。

    权利人的物权受到侵害时，可以通过和解、调解等途径解决，也可以依法向人民法院提起诉讼。

    《物权法》中所讲的“和解”，有这样一些特征：它只有双方当事人自己参加；当事人在和解中对处分自己的诉讼权利和实体权利；和解协议不具有执行力。    “调解”是指在有关组织、个人或法院的主持下，对当事人之间的纠纷进行裁决的活动。一般对民事纠纷、经济纠纷适用。分为诉讼外调解和法院调解(诉讼中调解)。在“诉讼外调解”中，当事人的行为没有诉讼上的意义；主持者可以是人民调解委员会、行政机关、仲裁机关，也可以是双方当事人所信赖的个人；除仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力外，其他机构或个人主持下达成的调解书，都没有法律约束力。当事人反悔的，还可向人民法院起诉。“法院调解”，一般发生在诉讼过程中，都是在法院主持下进行的；当事人达成协议并签收了送达的调解书的，诉讼即告结束；调解书具有执行力。“诉讼”，就是我们通常所说的“打官司”。根据案件性质的不同，诉讼可分为民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三种。凡因财产关系和人身关系所产生的矛盾，就是民事纠纷，如继承、房屋、损害赔偿、离婚、赡养、子女抚养以及各类经济合同纠纷等等。人民法院在诉讼参与人的参加下，依照法定程序，审理民事案件的活动，以及通过这些活动所形成的各种诉讼法律关系的总和，称为民事诉讼。这里所说的诉讼参与人，包括原告、被告、共同诉讼人和第三人，还包括代理人、证人、鉴定人和翻译人员等。这里的活动，既包括人民法院的活动，如受理案件、调查取证、审理案件、作出判决等；也包括诉讼参与人的活动，如原告起诉、被告应、证人出庭作证等。这里所说的诉讼法律关系，是指人民法院和一切诉讼参与人之间，依法在诉讼过程中所形成的诉讼上的权利义务关系。民事诉讼具有严格的阶段性，大体上可以分三个阶段：第一审程序为第一阶段，第二审程序为第二阶段，执行程序为第三阶段。
第三十三条  因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

    [注释]  本条是对请求确认权利的规定。
    请求确认权利，是指利害关系人请求人民法院或者其他主管机关确认他对物权的归属和内容应当享有的权，以解决与有关当事人之间争议的活动。这种活动是双方当事人对于物权的归属和内容认识不一致，发生了争议而无法解决时，要求人民法院或者其他主管机关予以认定，以明确物权的归属和内容。例如，要求人民法院确认某一土地的所有权或使用权、房屋或树木的所有权等等，都属于确认权利。在确认权利的过程中，根据请求的目的，又可分为两种：一种是肯定的确认权利，即利害关系人要求有关机关认定他对某物享有所有权。另一种是否定的确认权利，即利害关系人要求有关机关认定其他当事人对某物不享有所有权。    确认权利有两个主要特点：第一，一方当事人提出确认权利的目的，不是要求有关机关责令对方当事人履行一定的给付义务或者其他民事义务，而是要求有关机关明确所争议的法律关系是否存在，以及物权的归属和内容等，从而消除当事人之间争议。第二，有关机关对确认权利后所作出的决定，没有给付内容，不具有执行性，不存在给付或执行的问题。

第三十四条  无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

    [注释]  本条是对请求返还原物权利的规定。

    无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿。

    《物权法》中所讲的“返还原物请求权”属于物上请求权之一，即物权的标的物无论被何人占有，权利人都可以基于物权，追及物之所在，请求返还原物的权利。物上返还请求权以原物尚存，能够返还为必要条件，如原物已经灭失，物权即归于消灭；原物权人只能基于侵犯债权向侵权入主张损害赔偿的权利。
第三十五条  妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

  　 [注释]  本条是对请求排除妨害或者消除危险权利的规定。

  　 本条所规定的“请求排除妨害”，是指所有人在其所有物遭受损害和其所有权的行使遭受妨害时，可依法请求不法侵害人排除妨害，或请求有关部门责令侵害人排除妨害。排除妨害，就是请求法院判决强行排除妨害人的妨害行为。因此，依据“排除妨害请求权”提起的诉讼，称为“排除妨害之诉”，是以实施妨害的行为人为被告。如切断他人通道的，可责令其恢复通道畅通。要注意的是，“排除妨害请求权”不适用诉讼时效，只要妨害行为的结果存在，受妨害的物权人就可以行使此项请求权，提起排除妨害之诉，受理法院就要做出“排除妨害”的判决，强行排除妨害行为及其结果，恢复物权的正常行使。　

  　  “消除危险请求权”，针对的不是人的行为，而是某种“危险状态”。依据“消除危险请求权”提起的诉，称为“消除危险之诉”，是以造成危险状态的树木、设施、建筑物等的所有人或者管理人为被告。受理法院应作出判决责令被告消除该“危险状态”。例如一棵大树的枝干伸到邻居的院子上面，枝干已经枯朽、摇摇欲坠，下面刚好是邻居停放汽车的车位。这就造成一种危险状态。这个邻居就可以行使消除危险请求权，向法院提起“消除危险之诉”，请求法院责令大树的所有人或者管理人限期把枯枝砍掉，否则许可这个邻居自己雇人去砍，让被告承担费用。只要“危险状态”存在，就应当责令造成危险状态的设施等的所有人或者管理人予以消除，因此“消除危险请求权”也不适用诉讼时效。
第三十六条  造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

　　  [注释]  本条是对请求修理、重作、更换或者恢复原状的规定。   

　  广义的恢复原状是指恢复权利被侵害前的原有状态。例如通过消除影响使被侵害的名誉权得到恢复。狭义的恢复原状是指将损害的财产修复，即通过修理恢复财产原有的状态。恢复原状的适用以有修复的可能与必要为前提。恢复原状适用在不同的场合具有不同的内涵。在《合同法》上，恢复原状主要适用于合同无效以及合同被撤销或解除，通过恢复原状使当事人的权利义务状态达到合同订立前的状态。在《物权法》上，恢复原状作为物权请求权的一种，意在使权利人恢复对物的原有的支配状态。在侵权法上，则通过修理、重作、更换等方式使权利人的损失得以补偿。
　　第三十七条  侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

    [注释]  本条是对侵害物权民事责任的规定。
    《物权法》中所讲的“损害赔偿”，是指行为人因无权占有不动产或者动产而给权利人造成的财产损失，依法应承担的以给付金钱或实物为内容的民事责任方式。损害赔偿是一种适用最为普通、经常的民事责任方式。由于其涉及的内容较为庞杂，所以我们可以说，损害赔偿又是一种法律制度，它是由赔偿原则、赔偿范围、赔偿方式等各项制度构成的一个制度体系。损害赔偿具有以下特征：
　　1.损害赔偿责任的承担方式以造成他人财产损失为前提。在各种责任形式中，停止侵害、排除妨碍、消除影响这几种责任的承担，均不能以实际造成他人的财产损失为前提。
　　2.损害赔偿以给付金钱或实物财产为内容。在其他责任形式中，侵权行为人不存在向权利人给付金钱的问题；即使以实物财产赔付，该财产也应属于侵权行为人所有。而在返还财产的责任形式中，侵
权天向权利人返还的财产本来就属于受害人所有或管理。
　　3．损害赔偿责任的承担受各种因素的制约。其他形式的责任在实际承担时较为简单，易于操作。而损害赔偿责任在实际承担时却较为复杂，通常会受到各种因素的影响。比如，要考虑到赔偿的范围、赔偿数额的计算、侵权人和权利人的经济状况等。 

    第三十八条  本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

    侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    [注释]  本条是对物权保护方式适用原则和侵害物权法律责任形式的规定。

•    第二编　所有权
•    第四章　一般规定
第三十九条  所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

    [注释]  本条是对所有权概念和权能的规定。
    所有权，指的是权利人对自己所有的不动产或者动产，依照法律规定享有的占有、使用、收益和处分等项权利。它具有这样一些特征有：所有权是绝对权；所有权是排他性的权利；所有权是一种最完全的权利；所有权具有永久性。    所有权的权能包括：占有、使用、收益、处分。

    1．占有。占有，指权利人对不动产或者动产的实际控制。财产所有人可以自己占有财产，也可以由非所有人占有。非所有人的占有分为合法占有和非法占有。非所有人的合法占有指根据法律规定或所有人的意思而占有他人的财产。非所有人没有法律上的依据而占有他人的财产是非法占有。非法占有又分为善意占有和恶意占有。占有人不知道或无须知道他的占有是非法的为善意占有；占有人知道或应当知道其占有是非法的为恶意占有。

    2．使用。使用是依照物的性能和用途，在不毁损或变更其物质形态和性能的前提下加以利用。使用权能一般由所有人自己行使，也可以由非所有人行使。

    3．收益。收益是指收取因所有物而带来的利益，包括孳息和利润。孳息分为法定孳息和自然孳息。前者指依法律关系取得的利益，后者指果实、动物的生产物以及其他依物的用法收取的利益。收益权能一般由所有人行使，他人使用所有物时，除法律或合同另有规定外，收益归所有人所有。

    4．处分。处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。处分分为事实上的处分和法律上的处分。前者是在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭；后者指依照所有人的意志，通过某种法律行为对财产进行处理。处分权能通常只能由所有人自己行使，只有在法律特别规定的场合，非所有人才能处分他人所有的财产。
 
    占有、使用、收益、处分一起构成了所有权的内容。但在实际生活中，占有、使用、收益、处分都能够且经常地与所有人发生分离，而所有人仍不丧失对于财产的所有权。
　　第四十条  所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。 

    [注释]  本条是对用益物权和担保物权的原则规定。
    用益物权是以物的使用收益为目的而设立的物权；担保物权是以保证债务的履行和债权的实现为目的而设立的物权。用益物权和担保物权的主要区别在于：用益物权与担保物权虽然都是物的支配权，但两者对物支配的内容有所不同。用益物权主要就物的使用价值对物进行支配；而担保物权要就物的交换价值方面对物进行支配，一般来说担保物权的权利主体只能就标的物的价值优先受偿，不能对标的物使用收益。用益物权具有独立性，担保物权具有从属性。担保物权要以主债权的存在为前提，债权消灭，担保物权也随之消灭。用益物权的行使要以占有标的物为前提，而担保物权人则可以直接占有标的物，也可以不直接占有标的物。担保物权具有物上代位性，而用益物权则不具有这一性质。
第四十一条  法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

  [注释]  本条是对加强保护国有财产原则的规定。

  《物权法》依据宪法和有关法律，明确规定国有财产包括：属于国家所有的自然资源，属于国家所有的基础设施，国家机关和国家举办的事业单位的财产，等等；并规定，国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。从法律上进一步明确属于国家所有的资源性、经营性财产的范围，对于发展壮大国有经济，增强国家的经济实力，发挥社会主义制度的优越性，具有关键性作用。依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此；具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。《土地管理法》、《矿产资源法》、《草原法》、《海域使用管理法》等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。《物权法》规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照规定。”这既符合人民代表大会制度的特点，也体现了党的十六大关于国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益的国有资产管理体制的要求。全国人民代表大会通过立法授权国务院代表国家行使国家所有权，体现了全国人民代表大会的性质及其行使职权的特点。政府行使国家所有权，应当依法对人大负责，受人大监督。针对当前国有财产流失的实际情况，物权法在坚持平等保护原则的基础上，从五个方面强化了对国有财产的保护。一是规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”并规定了哪些财产属于国有财产，防止因归属不明确而造成固有财产流失。二是规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”三是规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”四是针对国有企业财产流失的问题，规定：“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国
有财产损失的，应当依法承担法律责任。”五是针对国有财产监管中存在的问题，规定：履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”这些规定体现了宪法关于加强对社会主义公共财产保护的精神，具有重要的现实意义。
第四十二条  为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

    征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 

    征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

    任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

    [注释]  本条是对征收补偿的规定。

    征收集体所有的土地和城乡居民的房屋，关系广大人民群众的切身利益，社会普遍关注。我国的国情是人口多、耕地少，现在全国耕地保有量只有18．3亿亩，人均耕地只有1．4亩，是世界平均水平的三分之一。十届全国人大四次会议批准的“十一五”规划纲要确定，到2010年耕地保有量必须保持18亿亩，这是一项约束性指，是不可逾越的底线。实行最严格的土地管理制度，特别是切实保护基本农田，是我国面临的一项十分紧迫而又艰巨的任务。《物权法》明确规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”依据宪法，《物权法》规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时，法律对征收补偿的原则和内容作了规定。关于征收集体所有的土地问题，《物权法》规定：“征收集体所有的土，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用；并足额安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”这一规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。关于征收单位、个人的房屋及其他不动产的问题，  《物权法》规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收入的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”考虑到各地的发展很不平衡，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法等有关法律依照物权法规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出规定。针对现实
生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为，  《物权法》明确规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”违反规定的，要依法承担法律责任。
　　第四十三条  国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

    [注释]  本条是对耕地实行特殊保护的规定。
　　第四十四条  因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

　　[注释]本条是对征用单位、个人不动产或者动产的规定。
　　第四十四条  因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

　　[注释]本条是对征用单位、个人不动产或者动产的规定。
第四章    国家所有权和集体所有权、私人所有权
第四十五条  法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

    国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。

  [注释]  本条是对国有财产所有权和行使权的规定。

    国家所有权的权利主体，应当是代表全体人民利益和意志的国家。国家机关、企事业单位、集体和个人，都不能与国家分享所有权。党的十六大提出：“国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益”的要求。依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，就关系国家全局工作的重大问题作出决定，但它自身并不负责具体执行。负责具体执行的，应当是国务院。据此可知，具体行使国家所有权的，只能是国务院，而不能是全国人大。我国现行《土地管理法》、《矿产资源法》、《草原法》等法律，均
明确规定由国务院代表国家行使国有土地、海域、矿产资源、草原和水资源的所有权。因此，《物权法》规定由国务院代表行使国家所有权，与现行的管理体制相一致。国务院行使所有权可以包括国务院授权地方人民政府在授权范围内行使所有权。据此行使国家所有权的主体应当是国务院。
第四十六条  矿藏、水流、海域属于国家所有。

　　[注释]  本条是对国有财产的范围的规定之一。
第四十七条  城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
    [注释]  本条是对土地国家所有权的规定。
第四十八条  森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。

    [注释]  本条是对国有财产的范围的规定之一。
第四十九条  法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。

    [注释]  本条是对野生动植物资源国家所有权的规定。
第五十条  无线电频谱资源属于国家所有。

　　[注释]  本条是对无线电频谱资源国家所有权的规定。
第五十一条  法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。

　　[注释]  本条是对文物国家所有权的规定。
第五十二条  国防资产属子国家所有。
    铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。 
　　[注释]  本条是对国防资产、基础设施国家所有权的规定。
第五十三条  国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

　　  [注释]  本条是对国家机关占有、使用、处分有关财产的规定。
　　第五十四条  国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

  　　[注释]  本条是对国家举办的事业单位占有、使用、收益、处分有关财产的规定。
　　第五十五条  国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职，享有出资人权益。

  　[注释]  本条是关于政府对国家出资的企业履行出资人职责，享有出资人权益的规定。
第五十六条  国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
　　[注释]  本条是关于禁止侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家所有的财产的规定。
　　第五十七条  履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

    违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

    [注释]  本条是关于履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员管理、监督国有财产职责的规定。

    在《物权法》上对保护国有财产、防止国有财产流失作了比较多的规定，从某种意义上来讲国家所有权也是所有权的一种类型，所以对国家所有权提供周到的保障也是《物权法》非常重要的一项任务。从《物权法》所设置的法律规则来看，大致包括几个方面：首先是明确哪些财产是属于国家所有的，特别是明确了有一些只能由国家去享有所有权的财产。其次是明确了行使国家所有权的主体，如全国人大可以授权国务院代表国家来行使所有权。再次是对国家所有权的保护强调任何单位和个人都不能私分、截留或者哄抢、侵占国有财产。《物权法》同时强调，负有保护国有资产职责的部门，如果没有履行自己职责的，要追究其法律责任，包括刑事责任、行政责任、民事责任。国有资产的流失，通常发生在企业的改制过程中，或者在企业合并、分离、关联交易中。《物权法》还有两条规定需要引起注意：一是规定，国家机关对其支配的国有资产，只有占有、使用和处分的权利，即国家机关对于自己占用的国有资产不能收益。二是规定，事业单位对其支配的国有资产可以占有、使用，以及按照法律、行政法规的规定进行收益和处分。所有这些对于防止国有资产的流失，都具有十分重要的意义。
第五十八条  集体所有的不动产和动产包括：

    (一)法律规定属子集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；
   
    (二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；

    (三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

    (四)集体所有的其他不动产和动产。

    [注释]  本条是对集体所有财产范围的规定。

    在我国，集体所有制的形式是多样的，集体所有权的主体形式也是多种多样的。农村社区集体所有制表现为农民集体所有权，应采取农村社区全体成员所有的形式，农村社区集体所有权的主体分别是村民小组全体成，村内全体集体成员，乡内全体集体成员。城镇社区集体所有制表现为城镇社区集体所有权，其主体应是城镇社区居民的自治组织，主要是指城镇的街道办事处和居民委员会，各类专业集体经济组织范围的集体所有制表现为专业集体经济组织所有权，其主体是各类专业集体经济组织。比如供销合作社、信用合作社、股份合作社、劳动服务公司等。

　农村社区集体所有制的客体主要是土地。在实行农村社区土地公有制的条件下，即由社区内的全体居民共同占有社区内的土地。农业集体经济的组织形式不宜采取大企业的方式，无须迅速聚集大量资本，因而农村集体所有权也就无须直接采取法人所有权形式，而应当采取全体集体成员共有的形式旷在共有所有权形式下，共有人以其共有资格分散经营集体的农业生产资料，则更有利于农业生产的发展。农村社区集体所有权采取社区成员共有权形式是发扬基层民主的需要。社区集体所有制经济既是村民自治的物质基础，又是村民实现经济自治的核心内容。村民参与自治的方式就是民主，表现为通过村民会议民主选举村内管理人员，民主决定涉及村民利益的问题而村民的最大利益就是集体公有制。社区集体公有制采取由社区全体集体成员的共有权的形式，从而使共有权的行使与民主权的行使相一致，共有权成为民主权行使的基础和依据，民主权成为实现共有权的方式。村民民主自治权为实现社区公有利益而行使，从而具有较大的内在动力和积极性。我国《民法通则》规定，劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有。由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有，可以属于乡(镇)农民集体所有。《农业法》规定，集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业集体组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体组织所有的，可以属于各该农业集体组织的农民集体所有。《土地法》也规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经属于乡(镇)农村集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，可以分别属于各该农村集体经济组织的农民集体所有。《乡镇企业法》规定，农村集体经济组织投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于设立该企业的全体农民集体所有。这些法律条文都明确规定了农村社区集体公有制财产属于社区内的全体农民集体所有。
　　第五十九条  农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。

    下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：

    (一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；

  (二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整；

  (三)土地补偿费等费用的使用、分配办法；

  (四)集体出资的企业的所有权变动等事项；

  (五)法律规定的其他事项。

  [注释]  本条是对农民集体成员讨论决定事项的规定。
第六十条  对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

    (一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；

    (二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；
　　(三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使历有权。

    [注释]  本条是对集体所有权行使主体的规定。
  第六十一条  城镇集体所有前不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。   

    [注释]  本条是对城镇集体财产的规定。

    我国的城镇集体企业是从上世纪50年代以来逐步形成的。在几十年的进程中，几经发展变化，有些集体企业是由国有企业为安排职工子女就业、知识青年回城设立的，有些是国有企业在改制中为分离辅业、安置富余人员设立的。近些年来，城镇集体企业通过改制又发生了很大变化。按照党的十六大以来的精神，目前城镇集体企业改革还在继续深化。《物权法》对城镇集体财产从物权的角度作了原则规定：“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。”并规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”这符合当前实际情况，也为今后深化改革留下空间。
  第六十二条  集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。   

    [注释] 本条是对公布集体财产状况的规定。
第六十三条  集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。 

    集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院撤销。

    [注释]  本条是对集体成员请求撤销有关决定权利的规定。
第六十四条  私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。

  [注释]  本条是对私人所有权的原则规定之一。

  改革开放以来，经济快速发展，人民生活不断提高，私有财产日益增加。切实保护公民的私有财产，既是宪法的规定和党的主张，也是人民群众的普遍愿望和迫切要求。《物权法》规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”这些规定，进一步完善了保护私有财产的法律制度，有利于激发人民群众创造、积累财富的积极性，促进社会和谐。随着住房制度改革，越来越多的城镇居民拥有自己的房屋，而且大量集中在住宅小区内，业主的建筑物区分所有权已经成为私人不动产物权中的重要权利。《物权法》从维护业主的合法权益出发，明确规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分如电梯等公用设施和绿地等公用场所享有共有和共同管理的权利。《物权法》还对小区内的车库、车位的归属，业主委员会的职能，业主和物业服务机构的关系等，作了规定。
第六十五条  私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。

    国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。
    [注释]  本条是对私人所有权的原则规定之一。

    私人所有权是公民个人依法对自己的财产能够按照自己的意愿占有、使用、收益和处分，并能排除他人不法干预的权利。私人财产权利的作用，是确保个人能够在不违反法律和社会公共利益的条件下，完全自主地按照自己的意愿，支配自己的财产，满足自己生产和生活的需要，并排除他人的干预。私人所有权是激励人们努力生产和创造物质财富的有效法律机制。人们对自己合法取得的财产，能够在合法范围内按照自己的意愿进行占有、使用、收益和处分，并能够排除他人的不法干预，就能够最大限度地享受自己的财产利益，进而就会激励人们更加努力地去生产、创造更多、更好的物质财富。私人所有权是自然人生存、活动、发展的物质条件的基本法律保障，是最大限度激励个人的主动精神和创造力的法律机制，是个人在合法范围内获得最大限度的自由的必要法律条件。《物权法》用国家的力量确认和保护个人财产利益的安全，保护个人能够运用自己的财产，获得越来越多、越来越大的自由的有效途径。保护私人所有权的重点在于防止任何机关、单位和个人侵害个人合法所有的不动产和动产。随着改革开放不断深入，国民经济持续发展，我国公民的私有财产都在日益增加。可以说，切实保护公民的私有财产，既是宪法规定和党的主张，也是广大人民群众的共同愿望和要求。我国现行宪法规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。党的十六大提出，要“完善保护私人财产的法律制度”；党的十六届六中全会则进一步提出，要“在经济发展的基础上，更加注重社会公平，着力提高低收入者收入水平，逐步扩大中等收入者比重，有效调节过高收入，坚决取缔非法收入，实现共同富裕”。只有合法的财产
才会受到法律保护；非法财产不但不受法律保护，相关责任人还要承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任甚至刑事责任。
　　第六十六条  私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。

  [注释]  本条是对保护私人合法财产的规定。
第六十七条  国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。

  [注释]  本条是对保护出资人有关权利的规定。
第六十八条  企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。 　　　　　　　　　
　　企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。

    [注释]  本条是对法人所有权的规定。
第六十九条  社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。   

    [注释]  本条是对保护社会团体财产的规定。
第五章    业主的建筑物区分所有权
　　第七十条  业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

    [注释]  本条是对建筑物区分所有权的规定。

    什么是建筑物区分所有权?我们用一个社会生活中的实例来解释。南京某城市花园是南京市鼓楼区的一个高档住宅小区。1998年9月，开发商申报建设项目时，南京市规划局以《建筑工程规划设计要点通知书》的形式，要求其规划建筑应按机动车0．2车位／户、非机动车2车位／户配建停车库。小区建成后，3幢楼的底层均建有连片整体地下车库，共有59个机动车泊位。开发商在销售住宅时也承诺：小区配建地下车库供业主停车。但业主们入住后却发现，只有购买车位才能取得停车权。开发商以至少8万元的单价卖掉了其中的37个车位，其余车位则被小区物管公司以每月250元的租金租了出去。2003年6月，该小区业主委员会向鼓楼区人民法院起诉该开发商，请求法院判决确认该小区地下停车库的占有、使用、收益、处分的权利归全体业主所有。

    法院判决要求开发商将小区地下停车库移交给小区业主委员会管理，并由全体业主享有地下停车库的权益。这起案例就涉及《物权法》中规定的“建筑物区分所有权”。它是指建筑物区分所有权人，对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同    管理的权利。会所、车位的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除了建设单位等能够证明其享有所有权外，属于建筑物区分所有权人共有。  

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回复：《物权法》释义(未完待续)

继续整理中，睡觉去了！  

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2010-05-30 21:02 | 显示全部 树型| 收藏| 小 中 大 24

物权法释义71条至117条

第七十一条  业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑
物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

第七十二条  业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务
。

    业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

    [注释]  本条是对建筑物区分所有权人转让有关权利的规定。
第七十三条  建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于
业主有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服
务用房，属于业主共有。

    [注释]  本条是对业主共有权的规定。

    不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。根据我国法律规定，共有是指两个或两个以上的权利
主体(公民或法人)对同一项财产享有所有权。共有有如下几个法律特征：1．从主体上来说，与其他财产所
有权形态不同，共有的主体不是单一的，而是两个或两个以上的公民、法人或者公民和法人。2．从客体
上来说，共有的客体为特定的独立物，它既可以是独立物，也可以是集合物，但共有物在共有关系存续期
间不能分割，不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权，共有物的所有权仍是单一的，多个主
体对共有物只能共同享有一个完整的所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。共有人可以通过协议
确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予
以分割；难以分割或者因分割
会减损价值的，应当对拍卖、变卖等取得的价款予以分割或者折价补偿。共有人分割所得的不动产或者动
产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。3．在内容方面，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；
没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。共有人对共有物或者按照各自的份额，或
者平等地享有权利，但共有人对于自己权利的行使并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的
意志，要受其他共有人利益的制约。4．共有是同种类或不同种类的所有权的联合，它并不是一种独立的
所有权。共有是社会经济生活中大量存在的财产形式，共有财产关系产生的原因大致有两种：一是因法律
的直接规定而产生，二是依合同的约定而产生。    共有分为两种形式，即按份共有和共同共有。1．按份
共有，也称分别共有，是指两个或两个以上的人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一
种共有关系。例如，数名渔民共同出资购买一条渔船进行经营，按照各自的份额享有相应的权利和承担相
应的义务。按份共有人按照其份额对共有的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利。处分共
有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有
人同意，但共有人之间另有约定的除外。对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有
约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维
持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明
确的，按份共有人可以随时请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予补偿。按份共有人可以
转让其共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。因共有的不动产或者
动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连带债，但法律另有规定或者第三人知
道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照
其份额享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。共
有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭
关系等以外，视为按份共有。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确
的，按照其出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。2．共同共有，是指两个或两今以上的人基
于共同关系，共同对一物享有所有权。共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有占有、使用、收益和
处分的权利。处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共
有人同意，但共有人之间另有约定的除外。对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没
有约定或者约定不明确的，共同共有人共同负担。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共
有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的
，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害
的，应当给予补偿。因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承
担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系
上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权，承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份
共有人，有权向其他共有人追偿。
第七十四条  建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

    建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

    占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

      [注释]  本条是对建筑区划内车位、车库有关事项的规定。
第七十五条　业主可以设立业主大会，选举业主委员
　　地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

      [注释]  本条是对业主大会、业主委员会有关事项的规定。 

第七十六条  下列事项由业主共同决定：

    (一)制定和修改业主大会议事规则；

    (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

    (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

    (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

    (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

    (六)改建、重建建筑物及其附属设施；

    (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

    决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数
三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数
过半数的业主同意。
  [注释]  本条是对业主共同决定事项、表决原则的规定。
第七十七条  业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营
性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。   

    [注释]  本条是对业主有关义务的规定。

第七十八条  业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
 
    业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

    [注释]  本条是对业主会议或者业主委员会的决定效力的规定。
第七十九条  建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等
共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

    [注释]  本条是对建筑物及其附属设施维修基金的规定。

第八十条  建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定
不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

    [注释]  本条是对建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配的规定。
第八十二条  物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接
受业主的监督。

　　  [注释]  本条是对物业管理机构或者其他管理人义务的规定。
第八十三条  业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

    业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占
通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害
、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

    [注释]  本条是对如何处理业主违法行为的规定。

第七章　相邻关系


第八十四条  不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理
相邻关系。
　　[注释]  本条是对处理相邻关系原则的规定之一。    我们首先用一个事例来解释什么是不动产相邻关系
。张某有一块土地，他完全有权禁止其他人进入自己的土地，但是李某如果不经过张某的土地就不能到达
自己的土。这时张某就应该给李某提供必要的便利。当然，李某应当尽量避免给相邻的不动产权利人张某
造成损害，如造成损害，应当给予赔偿。不动产权利人包括不动产权利人张某以及租用张某土地的其他人
。由此可见，不动产相邻关系，简称相邻关系，指的是相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权
或使用权时，因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。不动产相邻关系，按其内容
来分，可以分为土地相邻关系和建筑物相邻关系。而建筑物相邻关系又可分为建筑物内相邻关系、毗邻建
筑物间相邻关系、建筑物与土地相邻而发生的相邻关系。其中，建筑物内相邻关系，又可称为“区分所有建
筑物的相邻关系”。区分所有建筑物
的相邻关系，是指在区分所有建筑物内，因各所有人或利用人的住宅单元专有部分彼此邻近而发生的相邻
关系。区分所有建筑物相邻关系的内容主要包含了两个方面：一是区分所有权人在其他区分所有权人因维
护、修缮专有部分或设置管线，必须进入或利用其专有部分时，应给予便利，无正当理由不得拒绝。二是
区分所有权人为了保存、修缮、进入或其他合理使用其专有部分的必要，在一定限度内，可以请求使用其
他区分所有人的专有部分，被请求的人应给予便利，没有正当事由不得拒绝。因使用而致邻人专有部分损
害的，应予以赔偿。在实践中，应该根据保存、修缮或其他合理使用的规模、时间、期限、紧迫性等因素
来确定其必要性。尽量在不影响其他区分所有权人的时间和运用不影响其他区分所有权人的方式进行。
    不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

第八十五条  法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地
习。

  [注释]  本条是对处理相邻关系原则的规定之一。
第八十六条  不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

    对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向
。

  [注释]  本条是对相邻排水供水关系的规定。

    不动产权利人应当为相邻各权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相
邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。在区分所有建筑物中，排水系统和供水
系统往往都是一个整体，各专有部分的排供水系统彼此相连，是构成整体的一个个有机组成部分。因此，
各区分所有权人应允许邻人的用水经由排供水管道流经自己的专有部分，不得非法阻塞或采取其他方法来
切断水的这种自然流动。同时，若其他区分所有权人因排水或供水出现问题而需要进人某专有部分进行管
道维修时，该专有部分所有人应给予一定的便利，无正当理由不得拒绝。
第八十七条  不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。

    [注释]  本条是对通行关系的规定。
第八十八条  不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气管线等必须利用
相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

    [注释]  本条是对相邻管线安设关系的规定。

    不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气等管线必须利用相邻土地、
建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。建筑物区分所有权人因安设管道(如太阳能热水
器的水管)或线路(如通讯电路)而有必要经过他人的专有部分时，他人应当允许。但安设方应本着不影响他
人专有部分的使用及美观的原则进行安设，并对于因安设而造成的损失给予补偿。
第八十九条  建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

    [注释]  本条是对相邻通风、采光、日照关系的规定。

    建造建筑物，应当遵守国家有关建筑规划的规定，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。如果某一
建筑物区分所有权人为了改善其专有部分的通风和采光而改变其专有部分的现状，并未影响邻人的，其他
的区分所有权人应予以容忍。由于暖气的供应系统与排供水系统相似，所以处理相邻取暖关系应遵循相邻
排供水关系的同一原则。
第九十条  不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁
波辐射等有害物质。

    [注释]  本条是对不动产权利人禁止排放有害物质权利的规定。
第九十一条  不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安
全。

    [注释]  本条是对不动产权利人不得危及相邻不动产安全的规定。
第九十二条  不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的
不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予补偿。

    [注释]  本条是对相邻关系中损害补偿的规定。


第八章　共有


第九十三条  不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

    [注释]  本条是对共有及其种类的规定。
    根据我国法律规定，共有是指两个或两个以上的权利主体(公民或法人)对同一项财产享有所有权。共有
应当具备这样几个法律特征：
　　1．从主体上来说，与其他财产所有权形态不同，共有的主体不是单一的，而是两个或两个以上的公民
、法人或者公民和法人。
　　2．从客体上来说，共有的客体为特定的独立物，它既可以是独立物，也可以是集合物，但共有物在共
有关系存续期间不能分割，不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权，共有物的所有权仍是单
一的，多个主体对共有物只能共同享有一个完整的所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。共有人
可以通过协议确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，
应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对拍卖、变卖等取得的价款予以分割或者
折价补偿。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
　　3．在内容方面，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；投有约定或者约定不明确的，各共有人
都有管理的权利和义务。共有人对共有物或者按照各自的份额，或者平等地享有权利，但共有人对于自己
权利的行使并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人利益的制约。
　　4．共有是同种类或不同种类的所有权的联合，它并不是一种独立的所有权。共有是社会经济生活中大
量存在的财产形式，共有财产关系产生的原因大致有两种：一是因法律的直接规定而产生，二是依合同的
约定而产生。
    共有分为两种形式，即按份共有和共同共有。
　　1．按份共有，也称分别共有，是指两个或两个以上的人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承
担义务的一种共有关系。例如，数名渔民共同出资购买一条渔船进行经营，按照各自的份额享有相应的权
利和承担相应的义务。
　　2．共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同对一物享有所有权。目前共同共有主要有以
下几类：
　　(1)夫妻共有。根据我国婚姻法的有关规定，夫妻在婚姻关系存续期间所产生的财产为夫妻共有。
　　(2)家庭共有。指的是家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产属于家庭成员
共同所有。
　　(3)合伙共有。根据我国《民法通则》的有关规定，合伙是指两个以上的合伙人按照协议，共同出资，
共同经营，共享收益，并对共同债务承担无限连带责任的营利性组织。由此不难看出合伙的财产应为全体
合伙人共同共有。
第九十四条  按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

  [注释]  本条是对按份共有人权利的规定。
第九十五条  共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

  [注释]  本条是对共有人权利的规定。
第九十六条  共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管
理的权利和义务。

    [注释]  本条是对共有人管理共有物权利义务的规定。
第九十七条  处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分
之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

    [注释]  本条是对共有财产处分权和修缮权的规定。
第九十八条  对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按
份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

    [注释]  本条是对共有物管理费用等承担原则的规定。
第九十九条  共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人
有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共
同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，
应当给予赔偿。

    [注释]  本条是对共有财产的分割原则的规定。

    (1)分割共有财产必须遵循相关法律的规定。财产共有分为不同的形式，要由不同的法律来规范，因此
，在分割不同形式的共有财产时，也要注意遵循相关的法律规定。例如，对夫妻共有财产进行分割，就必
须遵循《中华人民共和国婚姻法》的有关规定；对合伙企业共有财产进行分割，就必须遵循《中华人民共
和国合伙企业法》的相关规定。
    (2)分割共有财产应当遵守合同的约定。如果共有人事先订立的合同中明确规定了共有财产的分割方式
，那么也应当遵昭合同的约定对共有财产进行分割，而不应当另行分割。
第一百条  共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割
减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得
的价款予以分割。    共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

    [注释]  本条是对共有财产的分割方式的规定。

    根据有关法律规定，共有财产的分割有两种方式：

  (一)实物分割

    如果共有财产为可分割财产，分割对其性质和价值没有损害，在分割时可以按各共有人所占的不同份额
或各共有人应享有的部分采取实物分割的方式。

  (二)变价分割

  共有财产如果为不可分割的财产或进行实物分割会改变其性质、减损其价值的财产，如果其他共有人或
者第三人主动愿意出资购买该财产，可以通过变卖的方式，由其出资购买，再对价金进行分割；如果没有
人主动表示愿意购买，可以对共有财产进行拍卖，然后再对拍卖款项进行分割。

    对于按份共有财产，通过变卖、拍卖等方式使其变现为资金财产后，由于全部共有人对共有财产所享有
的份额是确定的，因而财产变现后共有人所享有的部分也随之明确，无须另行分割，同时对于其他共有人
所享有的份额也不会产生影响。而对于共同共有财产来讲，情况则要复杂得多。因为从共同共有的特征来
看，共同共有基于共同关系而产生，共同共有的各共有人平等地享有权利和承担义务。《最高人民法院关
于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第八十九条明确规定，在共同共有关系存
续期间，部分共有人擅自处分共有财产的行为无效。因此，共同共有是不确定份额的共有，在共同共有关
系存续期间，各共有人不能对共有财产进行分割，只有在共同共有关系消灭，对共有财产进行分割时，各
共有人应得的份额才能够确定。
第一百零一条  按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有
优先购买的权利。

    [注释]  本条是对按份共有人转让财产的规定。

    根据本条规定，我们可以理解为：在按份共有财产中，某一共有人有权将自己的份额从共有财产中转让
。在与第三人同等条件下，其他的共有人对该份额有优先购买权，转让人与第三人订立的买卖合同归于无
效。共有人转让自己的份额，有通知其他共有人的义务。转让人应当负有向先买权人通知的义务。这种通
知既可以是在出售时明确告知，也可以是在与第三人达成交易前通知。告知的内容既包括要出售份额的情
况，也包括价格及其他重要的交易条件。如果转让人违反通知义务，在法定期间内权利人可以自身的权利
受侵害为由，请求人民法院宣告出卖人与第三人的买卖行为无效。由此看来，行使优先购买权的关键是看
出卖人有没有履行对共有的通知义务。
    如果转让人履行了对其他共有人的通知义务，优先购买权人对此表示允许，则转让人与第三人的交易行
为有效。如果优先购买权人没有作出意思表示，为了防止权利人滥用优先购买权，在该除斥期间，优先购
买人仍有优先购买的权利，转让人与第三人达成的交易行为法律效力待定。但超过期限，权利人的优先购
买权归于消灭。如果优先购买权人反对转让人与第三人的交易，而主张自己的优先购买权。如转让人仍与
第三人达成交易。这种情况又要细分为第三人是否善意取得而对待：(1)如果第三人根本不知道转让人出售
的该财产是共有财产，那么就应当适用保护善意第三人的规定，承认该交易行为有效。(2)如果第三人知道
转让人出售的是共有财产的份额，但并不知道转让人在出售份额时没有尊重其他共有人的优先购买权，或
者不知道其他共有人享有
优先购买权。那么就很难说第三人是善意的，就不能适用善意取得的规定。当然，如果转让人明确告诉第
三人其已通知了其他共有人，实际上并没有告诉，则不能视为受让人是恶意的，那么也适用保护善意第三
人的规定。(3)如果第三人与转让人串通或者明知转让人没有通知其他共有人的情况，那么也不适用保护善
意第三人的规定。

    如果转让人没有履行对其他共有人的通知义务。那么转让人与第三人达成的交易行为为效力待定的法律
行为。此时，时效的计算以权利人知悉转让人和第三人缔约之日起计算。在除斥期间，权利人不行使自己
的权利，视为对交易行为的默认。超过一定的期限，权利人优先购买权消灭。权利人在知悉交易行为后，
可主张自己的优先购买权。
第一百零二条  因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连
带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，
除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权，承担债务；共同共有人共同享有债权，承担债务。
偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

    [注释]  本条是对处理因共有财产导致的债权债务原则的规定。

    (一)共有的外部效力

    根据法律规定，全体共有人因共有物而为连带责任人的，为了避免分割财产后互相推诿责任，在分割共
有物时，任何共有人均有权请求以共有物清偿债务，因清偿债务而有必要出售共有物的，任何共有人均有
权将其出售。在分割共有物前，共有人有通知债权人的义务，债权人有权利要求其清偿债务或提供担保。

    (二)共有的内部效力

    从按份共有的特征可以看出，在按份共有关系存续期间，各共有人之间按照份额，在共有的财产中享有
自己应得的部分，享有债权，承担债务。在共有关系解除之前，这种关系可以分出份额。各共有人既可以
请求让与共有物而消灭共有关系，也可以请求分割共有物而脱离共有关系。

    由共同共有的特征可以看出，共同共有的发生是以各共有人之间存在共同关系为前提，在共同共有关系
存续期间，各共有人之间不分份额，只享有一个总的所有权。只要共有关系不解除，共有人就永远不能分
出份额。各共有人既不得请求让与共有物而消灭共有关系，也不得请求分割共有物而脱离共有关系。在共
有关系结束之前，各共有人之间的共同共有是一种不分份额的共有，即各共有人对共有物实际上享有的是
一种不可分割的所有权。因此，共同共有的对内效力相对要严格得多，一般来讲，各共有人无权擅自处分
共有财产，对共有物的变卖、赠与等处分均须经过全体共有人的同意后方可进行。未经同意，事后又不被
其他共有人追认的，该行为应认定为无效，但应注意保护善意取得的第三人的利益。共同共有关系主要存
在于婚姻家庭关系之中，因此在实践中我们需要注意以下几方面问题：

    1．关于夫妻共有财产。我国《婚姻法》规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻双方共同所
有，双方另有约定的除外。”夫妻共有是一种典型的共同共有，在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共有财产
享有平等的占有、使用、收益和处分的权利，只有在婚姻关系结束之后才能够对共有财产进行分割。婚前
属个人财产，但婚后双方用共有财产进行了重大修理和改造的，也属于夫妻共有财产。对于在婚姻关系结
束时尚未取得完全的所有权的财产，如分期付款所购房屋、汽车等，在财产分割时可通过协商，或者在不
违背法律规定的情况下依照夫妻的约定确定财产的归属。由此可以看出，即使按照夫妻之间的约定，也不
能违背法律的规定。
　　2．家庭共有财产。家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，共同创造、共同所得的
财产。在家庭共同生活中，各家庭成员之间的经济关系更是纷繁复杂，界限模糊，因此，在认定家庭共有
财产时需要注意家庭共有财产和家庭财产的区别。家庭财产是家庭成员共同所有和各自所有的财产的总和
，它不但包括家庭共有财产，还包括夫妻个人财产、成年子女个人所有的财产、其他家庭成员各自所有的
财产等。对于家庭共有财产的使用、处分或分割需要经过全体家庭成员的同意，而且只有在家庭共同生活
关系终止之后，才能进行分割。在分割家庭共有财产时不能将个人财产纳入分割范围，因生产经营负债的
，个人经营的，以个人财产承担清偿责任，家庭经营的，以家庭共有财产承担清偿责任。
　　3．继承遗产之前的共有财产分割。在继承遗产中经常会因财产分割产生纠纷，因此在财产继承之前，
认定遗产的范围显然非常重要。当家庭共有财产的某一共有人死亡，开始财产继承时，必须把死者在家庭
共有财产中的应有部分分出，作为遗产继承，而不能把家庭共有财产全部作为遗产继承。例如夫妻中有一
人死亡，在对死者的遗产进行继承之前，应先将其配偶在家庭共有财产中的应有部分分出，剩余部分由其
配偶和死者的其他亲属按顺序继承。
第一百零三条  共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，
除共有人具有家庭关系等外。视为按份共有。

    [注释]  本条是按份共有与共同共有之间关系的规定。

    共同共有与按份共有之间存在下述一些区别，正是这些区别，可以帮助我们认识为什么共有人对财产属
于何种共有没有约定或者约定不明确时，除家庭关系等外，视为按份共有：(1)二者成立的原因不同。共同
共有的成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则没有此限制，因此，按份共有人之间不存在共有人的
结合关系。(2)享有的权利不同。在按份共有中，共有人对应有部分享有所有权，共有人之间的相互限制比
较小。在共同共有中，共有人的权利及于共有物的全部，并不是按照应有部分享有所有权，因此原则上应
得到全体共有人的同意后，方可行使对共有物的使用、收益等权利。(3)分割的限制不同。在按份共有中，
共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契约约定不能分割的期限之外，随时可要求分割共有物。在共
同共有关系中，各共有人则不得请求分割共有物。(4)对共有物的管理不同。在按份共有中，共有人除另有
约定之外，对共有物的改良行为需获
得共有人过半数同意或其应有部分合计过半数的共有人同意，而对共有物的一般保存行为和简易修缮，则
可以单独进行。在共同共有中，除法律规定或当事人另有约定之外，对共有物的管理应获得全体共有人的
同意。(5)对应有部分的处分不同。在按份共有中，各共有人可自由处分其应有部分；而共同共有中，则没
有应有部分的处分可言。(6)共有关系的存续期间不同。按份共有就其性质而言，有人之间不存在婚姻家庭
等共同关系，因此其共有关系具有短暂性；而共同共有人之间关系相对比较稳定，因此存续期间较长。

    由于按份共有具有上述特征，《物权法》规定，共有人对财产属于何种共有没有约定或者约定不明确时
，除家庭关系等外，视为按份共有。这样，基于自由原则和效益最大化原则，按份共有物的各共有人可以
随时请求分割共有物，而不需要有法定的原因或约定的原因。但是，任何自由都不是绝对的。由于分割共
有物会极大地影响到各共有人，甚至第三人的利益，我们应对自由分割原则规定一些限制：(1)为保护继承
人的合法权益，防止其他共有人恶意分割，共有人中有人死亡的，在其合法继承人履行继承登记手续前，
不得分割共有物。(2)按份共有人有权随时请求分割共有财产，因分割对其他按份共有人造成损害的，应当
予以补偿。(3)全体共有人因共有物而为连带责任人的；分割共有物前，共有人有通知债权人的义务，债权
人有权利要求其清偿债务或提供担保等等。   
   
第一百零四条  按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资
额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
    [注释]  本条是按份共有人享有份额的规定。

    按份共有的法律特征在于：各个共有人对共有物按份额享有不同的权利。各个共有人的份额又称为应有
份，其数额一般由共有人事先约定，或按出资比例决定。在按份共有关系产生时，法律要求共有人应明确
其应有的份额，如果各个共有人应有部分不明确，则应推定为均等。各共有人对共有财产享有权利和承担
义务是根据其不同的份额确定的。也就是说，各个共有人对共有物持有多大份额，就要对其共有物享有多
大的权利和承担多大的义务。

第一百零五条  两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。   

    [注释]  本条是共同享有用益物权、担保物权的规定。   
     




第九章　所有权取得的特别规定

第一百零六条  无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，
符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

    (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

    (二)以合理的价格转让；

    (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的

　　已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

    受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

    当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

      [注释]  本条是无处分权人转让财产处理原则的规定。

    (一)所谓无权处分，是指无法律依据的行为人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。在无权
处分所涉及的法律关系中，有在财产权利人与无权处分人之间，因无权处分人擅自处分权利人财产而形成
的法律关系。这一法律关系的形成非基于双方当事人的意思表示一致，而是基于法律对权利主体的财产权
利保护的法律规定，权利人依据其所享有的财产权利，可以直接支配该标的物并可以排除他人的(包括无权
处分人)的无权干涉。这一法律关系实质上是物权法律关系。在无权处分人与财产受让人之间，基于双方的
意思表示一致，在双方当事人之间形成了以请求特定的相对方进行特定给付行为的债权法律关系。基于上
述债权法律关系，无权处分人在法律上有移转无权处分物给受让人的义务，受让人有依交付或者登记取得
此项财产的权利，受让此项财产权利的行为实施完毕并获得法律认可，依据法律关于财产权利效力的规定
；受让人就享有了直接支配受让物并可排除他人(当然也包括权利人和让与人)干涉的权利。这就是物权法
律关系。        在第一个法律关系中，无权处分人在没有处分权的情况下，以自己的名义实施处分行为，
直接侵害了权利人的财产权益。确认并保护财产所有人的财产权益，是物权法最核心的精神。为保护自己
的财产权利，财产权利人可依据物权的法律效力，直接提起物权性质的物权请求权保护或者债权性质的侵
权损害赔偿请求权保护。物权的效力、物权请求权保
护与债权的效力、侵权损害赔偿请求权保护，是两种截然不同的财产权益保护法律制度。物权的效力，是
指合法行为发生物权法上效果的保障力。物权请求权，又称物上请求权，或基于物权所生的请求权，是指
物权受到妨害或有受到妨害的危险时，物权人为恢复其物权的原始状态，可以请求妨害人为一定行为或不
为一定行为的权利。其种类包括：物权的返还请求权、物权妨害除去请求权和物权妨害预防请求权。在权
利人与无权处分人之间，权利人享有对该处分物的财产权利。他当然可以行使物权请求权。当买受人的买
受行为符合法律规定的条件，而获得了对受让物的所有权时，受让人所享有的对受让物的所有权，就成了
原所有人行使物权请求权的障碍。当受让人的买受行为符合法律规定的条件，而获得了该处分物的所有权
时，权利人都可以追及物之所在，请求返还。当然，基于所有权的处分权能，所有权人也可追认无权处分
人对其所有物的法律处分。权利人采取的不同的物权行使方式，对无权处分人与买受人之间业已存在的合
同将产生不同的影响：当权利人行使物权请求权而请求返还原物时，合同将被解除。当权利人追认无权处
分人的处分行为时，无权处分人成为有权处分人，其与买受人之间的合同得以切实履行，买受人因此获得
买受物的所有权。权利人可以根据不当得利的债权法律制度，请求出卖人返还出卖物的对价，以最终实现
自己的财产权利。

    (二)无权处分与无权代理不同。无权代理属效力待定合同。无权代理，是指无权代理人以他人名义实施
的代理行为。无权处分与无权代理的区别还表现在：无权处分是指无权处分人以自己的名义实施民事行为
，无权代理是指无权代理人以本人名义实施民事行为。这表明无权处分人、无权代理人与相对人所订立的
合同的主体是不同的。在无权处分关系中，无权处分人与买受人互为合同相对人；在无权代理关系中，无
权代理人不是合同当事人。无权处分下的追认与无权代理下的追认，其法律意义是不同的。权利人要成为
因无权处分而订立合同的当事人，除了行使追认权外，还应通过债权让与、债务承担、合同承受、合同加
入等方式来完成。具体说，权利人要取得无权处分人的价金请求权，要与无权处分人达成一致意见，并通
知第三人；要履行合同债务，则
要与第三人达成一致意见或者与无权处分人达成一致意见后取得第三人的同意；要完全取代无权处分人的
地位，则须与无权处分人达成一致意见并取得第三人的同意。而无权代理中本人的追认，只能补正本人的
某些意思瑕疵。
    (三)权利人为无权处分财产的原所有人。保护原权利人的财产权利，是物权法的核心精神。然而法律所
规定的善意取得制度，却剥夺原权利人的权利手段，以保障交易相对人的交易安全。善意取得制度的理论
基础，首先，在于确保交易安全与便利。在商业交易中要保证商品受让人承受无权处分的法律风险，也不
致使其调查让与人是否有权处分该交易物。其次，在于保证物权公示的法律效力。一旦买受人的买受行为
被认定为出于善意，其所获得的是对无权处分物的所有权，与包括权利人、无权处分人等其他主体之间所
形成的法律关系即为物权法律关系。买受人即可对物进行全面支配，并可完全排除他人的妨害。
第一百零七条  所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权
向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受
让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付
的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

    [注释]  本条是权利人追回遗失物的规定。

    (一)遗失物的概念及其构成要件

    遗失物，是无人占有的有主动产。遗失物的构成要件有：
　　1．它是有主的动产。遗失物不是无主物，遗失物是有所有人，而无人占有的动产。
　　2．占有人丧失占有。仅仅是一时脱离所有人的状态，不能称为丧失占有。如手上的物品从高楼落下，
自家动物进入他人房屋，应允许所有人或占有人寻回，不能称为遗失物。在自己居住的房屋内忘记置于何
处的物品也不是遗失物，因为物品仍处在权利人的实际支配之下。
　　3．无人占有。这是指丧失对物的占有，不为任何人所占有而言。对此，有三种情形值得注意：第一，
所有人忘在他人住所、宾馆、出租车上的物品仍属有人占有，不管该住所主人、该宾馆管理人员、该出租
车司机是否知道物主的物品，仍是遗忘物品的占有人。第二，盗赃物虽然属于原占有人丧失占有的动产，
但盗赃物仍在违法行为人控制下时，对原占有人而言不是遗失物。第三，错误取走而占有他人之物，是一
种侵权行为。尽管误取误占物脱离了原主的占有，但却立即被误占人占有，因此不是遗失物。

  (二)特殊遗失物的种类   
    1．动物。动物分为家养动物和野生动物。野生而无人占有的动物是无主物，不能成为遗失物，而家养
动物和捕获的野生动物则可成为遗失物。

    2.金钱。金钱遗失后，如果被拾得人处分，遗失人不得请求返还原金钱，—但对拾得人有不当得利请求
权。

    3．有价证券。无记名证券是动产，无记名证券的价值与票面金额应是相同的。而记名有价证券遗失后
，权利人可以通过挂失止付、公示催告等程序而使之丧失价值。

    4．证书。证书对其权利人是有价值的，但对拾得人则无使用价值可言，因此难以适用报酬的比例给予
拾得人以报酬。

    5．经登记之物及留有通信地址之物。前者如在有关机关登记的汽车，后者如写有物主通信地址的物品
。该两种物特殊之处在于，如果拾得人根据物品上的信息，能很快查找到失主的下落。拾得人应积极与失
主联系。

    6．枪支弹药。枪支弹药是禁止私人持有的物品，但这并不妨碍枪支弹药成为遗失物，只是拾到后应当
立即上交公安机关。如果遗失人及时前来认领，在审查持枪证等证件后应返还遗失人。依据我国刑法的规
定，私藏枪支弹药构成犯罪。在规定拾得人报酬请求权的情形，应认为拾得人可请求一定的报酬。 

  (三)遗失物与有关物品的区别   

    I．遗失物与遗忘物的区别。 

    遗忘物指物主遗忘于他人私宅或车船飞机上的动产。遗忘物不同于遗失物的一个明显之处在于，遗失物
须有丧失占有而无人占有的情形发生，而遗忘物则从未处于无人占有状态。如乘客的钱包掉在汽车里，虽
然物主失去了控制，但尚处在司机控制范围之内，司机有责任保管车内的一切财物。因此，其他乘客背着
司机将钱包拿走，属于盗窃，而不是拾得遗失物。在车、船、飞机上以及他人私宅中拾到物品应当交给该
场所占有人，拾取人无权索权报酬。如果不移交给场所占有人则属于偷盗行为。

    2．遗失物与抛弃物的区别。

    抛弃，是指依权利人的意思表示，使物权归于消灭的行为。抛弃物则指被抛弃所有权的物。抛弃物与遗
失物的区别是：抛弃物是无主物，遗失物是有主物。遗失物如果被物主抛弃，也即遗失物权利人放弃对遗
失物的权利后，遗失物则转变为抛弃物。遗失是事实行为，抛弃是法律行为。无民事行为能力的所有人将
物抛弃，不成立所有权的抛弃，仅构成遗失物。因此，无民事行为能力人可以成为遗失人，不能成为抛弃
人。直接占有人将物抛弃，对作为间接占有人的所有人构成遗失。   

    (四)遗失人的权利和义务

    “遗失人”，即意味着能取得一定的权益。“遗失人”不同于使物遗失的人，使物遗失的人可以是有权占有
人，也可以是无权占有人。比如，小偷遗失所盗之物，对物主而言即构成遗失，此时物主是遗失人，小偷
则不是遗失人。由于有权占有人都可构成遗失人，因此，有民事行为能力、无民事行为能力的自然人、法
人、其他组织都可成为遗失人。至于遗失人是本国人还是外国人，是单一人还是多数人，则在所不问。遗
失人一般是遗失物的所有人，但又不以所有人为限，遗失物的借用人、质权人、保管人、承租人、留置权
人、运送人及他们的辅助占有人均能成为遗失人。国家机关享有权利的物品遗失时，国家机关当然成为遗
失人。

    遗失人享有的主要权利有：1．取回权。取回遗失物是所有权派生的权利。2．遗失物受损赔偿请求权。
如果遗失物由于拾得人违反善良管理人的注意义务而遭受损坏，应由拾得人赔偿。如果遗失物管理机关违
反保管义务致使遗失物受损，遗失人取得赔偿请求权。

  遗失人的主要义务有：1．支付拾得人和遗失物管理机关的有关费用。2．支付拾得人应得的报酬义务。3
．在法定期间内不认领遗失物即丧失所有权。4．危险遗失物致害他人的赔偿义务。
第一百零八条  善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当
知道该权利的除外。 

    [注释]  本条是善意受让人取得动产后处理原则的规定。 
 
    善意取得，作为原始取得财产所有权的方法，一经成立，原动产上的各项权利都将消灭，其中，当然也
包括原权利人的所有权。原权利人所有权的剥夺，由物权的本质特性所决定。但是，法律并没有剥夺物权
人请求损害赔偿的权利。也就是说，权利人虽然不能再行使物权请求权，但他仍可行使损害赔偿请求权、
不当得利返还请求权来挽回自己的损失。   

    由于无权处分存在着饿偿、无偿的区别，权利人可以区别不同情况维护自身的权利：在有偿处分情况下
，无权处分人以侵犯他人财产权利方式获得利益，权利人对无权处分人可提起侵权损害赔偿，补偿其所受
损失；又因无权处分人获得利益没有法律上的依据，并使权利人受到损失，权利人可提起不当得利返还之
诉，请求无权处分人返还其因出卖无权处分物所获得的利益。侵权损害的赔偿额以权利人所受到的实际损
害为上限，不当得利返还额则可以无权处分人所获得的对价为上限。在无偿处分情况下，无权处分人没有
获得对价，对他只能提起侵权损害赔偿请求权，而不能行使不当得利返还请求权。   

    我国《合同法》规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但
法律另有规定的除外。所谓权利瑕疵担保，是指出卖人担保第三人不能就买卖的标的物向买受入主张权利
；所谓权利瑕疵担保责任，是指出卖人就标的物所有权不能完全转移于买受人而应承担的责任。权利瑕疵
的情形包括：一是标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权；二是标的物的所有权
受限制。在这两种情况下，第三人均可追及物之所在，向相关当事人主张权利。但第三人享有的物权追及
效力，受到了善意取得制度的阻却。在第三人善意取得无权处分物时，因善意取得有物权原始取得的效力
，无权处分物上的一切原有权利都归于消灭。
第一百零九条  拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部
门。

    [注释]  本条是遗失物拾得人通知和报告义务的规定。
    (一)有民事行为能力或无民事行为能力的自然人都可以成为拾得人。发现并且占有是拾得的两大要素。
发现遗失物是指认识遗失物之所在。发现是一种事实状态，无须意思表示的存在。占有是对标的物的事实
上支配状态。就拾得的性质而言，有两点需要明确：第一，拾得是事实行为而非法律行为。因此拾得人不
以具有行为能力为必要，也不以自主占有为必要，无民事行为能力人如有占有意思，且取得了对遗失物的
控制，也能成为拾得人；第二，拾得遗失物具有无因管理的性质。诚实拾得人以为他人管理的意思而为拾
得，构成无因管理；不诚实的拾得人以为自己的意思而为拾得，构成准无因管理；误认为无主物而为拾得
，不构成无因管理。拾得是拾得人与遗失人之间法律关系成立的基础。拾得的法律意义在于：第一，拾得
遗失物是拾得人身份得以确立
的充分必要条件；第二，拾得之时即拾得人与遗失人权利义务关系开始之时。拾得人一旦拾得遗失之物，
即负有对遗失人的相应义务。如果拾得人拾得后擅自抛弃遗失物，或因重大过失或过错使遗失物毁损灭失
时，应当赔偿遗失人的损失，因为拾得人负有保管、返还等义务。

    (二)拾得入的首要义务是通知义务。拾得并占有遗失物，应立即通知遗失人或所有权人或其他有权受领
的人，即使拾得人依照法律规定向遗失物管理机关履行了报告、交存义务后，知道遗失人或其他有权受领
人，仍然应当履行通知的义务。当然，如果拾得人不知遗失人或其他有权受领人之所在，或不知遗失人或
其他有权受领又是谁，则应当免除拾得人的通知义务。通知义务的存在体现了追求效率、使遗失物尽快物
归原主的价值取向。同时，履行通知义务也是诚信原则的必然要求。因为，即使拾得人已将拾得物报告并
交存遗失物管理机关，当拾得人知道有权受领遗失物的人后也应通知。明知遗失物受领人而不履行通知义
务的，将丧失费用补偿请求权、报酬请求权，并不得取得无人认领遗失物的所有权。 

    (三)报告义务与交存义务。报告义务不同于通知义务最明显之处在于：报告的内容是告知遗失物管理机
关已拾到遗失物并欲交存拾得物，而通知的内容则是通知遗失人，或其他有权受领遗失物的人已拾到遗失
物，并希望有权人前来认领。报告的对象是遗失物管理机关，而通知的对象是遗失人或其他有权受领遗失
物的人。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定，
拾的人据为已有而自行使用收益所产生的民事责任属侵权责任。擅自使用遗失物所得收益为不当得利，应
负不当得利返还义务。同时，拾得人如果以非法占有为目的，故意侵占他人的遗失物，又构成了侵害所有
权的行为，应依法承担相应的民事责任。
第一百一十条  有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招
领公告。

    [注释]  本条是有关部门处理遗失物义务的规定。

    (一)遗失物管理机

    我国《民法通则》没有规定具体的遗失物管理机关，这使得人们拾得遗失物后不知向哪个机关交存，遗
失人也不知向哪个机关打听是否其遗失物是否已被上交。同时，由于没有规定遗失物管理机关的保管费用
收取权，这也不利于对遗失物的管理及发布招领公告。根据人们的生活习惯，在遗失物品后一般想到的是
向公安派出所报案。同时，公安机关有侦查的职能，具备侦查的能力和鉴别能力，而且，全国公安信息系
统已联网，可实现信息共享，便于发布遗失物信息。因而，规定公安机关作为遗失物管理机关是可行的、
高效的。   

  (二)遗失物管理机关的义务和权利

    遗失物管理机关的义务：
　　(1)保管义务。拾得人报告并交存拾得物后，遗失物管理机关便负有保管遗失物的义务，即使转由其他保
管人保管，保管责任也应当由遗失物管理机关承担。遗失物管理机关有追偿权，因为它与保管人之间存在
债的关系，不应由遗失人直接追究该保管人的责任。
　　(2)公告招领义务。这是遗失物管理机关最重要的义务。遗失物管理机关可以设立遗失物公告招领网站以
及在电视、报纸、电台等媒体上做招领公告。
第一百一十一条  拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。
因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灾失的，应当承担民事责任。

    [注释]本条是对遗失物拾得人保管遗失物义务的规定

    拾得人处于无因管理人的地位，应当在向遗失物管理机关交存拾得物之前负有保管义务。其保管方法应
与无因管理人相同。如果由于自身的过错导致拾得物损害时，应当承担赔偿责任。拾得人抛弃拾得物的，
更应承担相应的法律责任。在权利人认领拾得物时，拾得人应将其物返还；如将拾得物交存遗失物管理机
关，则由该机关负返还原物的责任。无论是拾得人，还是遗失物管理机关在返还拾得物时，都要审查认领
人是否有权领取拾得物，如询问其遗失物的品质、数量、厂商、商标、颜色、型号或包装等，以证明其是
否是遗失人。对于认领人有疑问时，应报公安机关决定，以避免返还错误。

第一百一十二条  权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

    权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
   
    拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。

    [注释]  本条是对权利人领取遗失物时有关义务的规定。
　　首先，拾得人或者有关部门享有费用偿还请求权。根据《物权法》的规定，拾得入对从拾得遗失物到直
接返还有权认领人或交存于遗失物管理机关的过程中产生的费用支出有权要求认领人支付。费用包括拾取
遗失物的费用支出、保管费、通知费、拍卖费用、遗失动物的饲养费用等。遗失人有义务支付拾得人和遗
失物管理机关的有关费用。

    其次，拾得人还有权要求认领人兑现悬赏承诺。这项承诺请求权，在我国《民法通则》未作规定。那是
与我国当时的政治制度、经济体制及人们的道德观念相适应的。《物权法》设立兑现悬赏承诺请求权的理
由如下：1．规定该请求权是平等互利的要求。平等互利等法律原则体现了社会的道德风貌，是道德的基
本要求。拾得人拾得遗失物后，就必然负有看管、通知、返还的义务，如果没有该请求权的规定，必然会
使拾得人处于只有义务而无权利的地位，从而使平等互利、权利义务对等的法律原则无法实现。2．法律
规定该请求权可以对公民发挥正面鼓励的作用。法律鼓励人们拾取遗失物并设法归还失主。该请求权也恰
恰起到了鼓励人们从善的作用。鼓励的手段有物质上的和精神上的，我们既要重视精神上的奖励，同时也
要重视物质上的奖励。遗失人曾以悬赏广告寻找遗失物而约定了报酬的，他就有义务支付相应的报酬。最
高人民法院公报1995年第2期(总第42期)发表了《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》。该
上诉案经天津市中级人民法院审理认为：一审法院认为被上诉人朱晋华、李绍华在“寻包启示”中所称给付
报酬的承诺并非真实意思表示，缺乏充分的依据。悬赏广告系广告人以广告的方法，对完成一定行为的人
给付报酬的行为，只要行为人完成了所指定的行为；广告人即负有给付报酬的义务。遗失人朱晋华、李绍
华在“寻包启示”中许诺给付拾得人(李珉)酬金15000元为合法有效，一审判决不当，应予纠正。显然，二
审法院的判决是正确的。一审判决不当，是因为一审法院认为被上诉人朱晋华、李绍华在“寻包启示”中所
称给付报酬的承诺并非真实意思表示，而一审法院之所以作出这样的认定，是因为一审法院对悬赏广告的
性质研究不深。其实悬赏广告一旦作出就是有效的。
第一百一是三条    遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

    [注释]  本条是对无人认领的遗失物处理原则的规定。

    从国际法的角度而言，国家是指一定数量的居民永久地占有领土，并在这块领土上形成了至高无上的主
权，国家是国际法上的主体，它不是任何意义上的法人。从国内法而言，国家即指中央政府，即相对于地
方政府的最高领导机构。我们在规定遗失物的归属时，还应当进一步明确是收归国库(中央政府)所有、省
财政所有、乡镇所有或皆而有之，从而最大限度地体现法律的明确性、科学性和可操作性。
第一百一十四条  拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法
律另有规定的，依照其规定。

    [注释]  本条是对拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物处理原则的规定。
  1，拾得漂流物的处理原则。所谓漂流物，是指无人占有而漂流于水上或已附着于岸边之物。沉没品则指
无人占有而沉没于水底之物。这两种物可能为无主物，也可能为有主物。在无人占有的情形下，拾得漂流
物或沉没品的处理原则与遗失物类似，应当适用关于拾得遗失物的规定。

  2.发现埋藏物或者隐藏物的处理原则。埋藏物，是指藏于土地之中，不易由外部窥视或目睹，而所有人
不明之
物。隐藏物是指藏于他物之中，不易由外部窥视或目睹，而所有人不明之物。埋藏物、隐藏物与遗失物都
为动产，但二者还是有如下区别：遗失物并非基于物主的意思而丧失占有，而埋藏物、隐藏物多是权利人
有意埋藏、隐藏的，埋藏；隐藏时未必出于丧失占有。遗失物一般并不埋藏、隐藏在土地之中或者他物之
中，而埋藏物、隐藏物必埋藏、隐藏在土地之中或者他物之中。遗失物如果埋藏、隐藏在土地之中或者他
物之中，除可知其所有人仍可认为是遗失物外，已成为埋藏物、隐藏物。反之，埋藏物、隐藏物如已暴露
于外，则成为遗失物。遗失物可能处在比较容易发现的场所，而埋藏物、隐藏物则难以从外部观察到。“发
现埋藏物或者隐藏物”重在发现，而拾得遗失物则不但要求发现遗失物，而且还要求占有遗失物。在无人占
有的情形下，发现埋藏物或者隐藏物的处理原则与遗失物类似，应当适用关于拾得遗失物的规定。
　　第一百一十五条  主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。 

  [注释]  本条是对从物随主物转让原则的规定。
    所谓“主物”，是指能独立发挥效用的物。“从物”，是指不能独立发挥效用、依附于主物并发挥辅助作用
的物，比如电视机是主物，电视机的遥控器是从物。主物转让的，从物随主物转让。
  第一百一十六条  天然孽息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当
事人另有约定的，按照约定。   

    法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

    [注释]  本条是对孳息取得权主体的规定。

    孳息，是指由某一特定物产生的收益。孳息可以分为天然孳息和法定孳息。天然孳息指根据物的自然属
性而获得的收益，如树木所结的果实、母畜所生的幼畜等。法定孳息指基于法律关系所获得的收益，如出
租人根据租赁合同收取的租金、出借人根据贷款合同取得的利息等。孳息的产生有天然和加工之别。尤其
是加工孳息，它是加以人工而获得的孳息，如经播种、灌溉、施肥等而产生的谷物、水果等，它已经包含
了占有人的劳动。当加工人是善意占有人时，如果仍坚持原物和孳息一并返还，这对善意占有人很不公平
。从更广泛的意义上讲，还会对物的价值的发挥产生负面影响。因为当善意的无权占有人在不能肯定自己
是否对物享有权利时，如果不保护他对该物的孳息享有权利，他便不会使该物有更大的收益。因此，无论
从保护善意无权占有人利益的角度，还是从社会利益方面考虑，都应该保护善意占有人享有加工孳息的权
利。当然法律并不是只保护善意占有人的加工孽息，如果天然孳息中包含善意占有人的付出，如山中自然
生长的树木，无权占有人就树木生长本身并没有加以任何外在人力，但他却一直对该树木尽了照管义务。
此时，尽管孳息应随原物一并返还，但应支付善意占有人一定的报酬。孳息有已分离孳息和未分离孳息之
别，前者如被风雨打下的葡萄，后者如生长在葡萄藤上的葡萄。一般情况下，未分离孳息应该和原物一并
返还，此时善意占有人的劳动付出可转化为费用向所有人请求偿还。对已分离的孳息，如果善意占有人对
该孳息的产生付出了劳动的，当然可以享有该孳息的所有权。总之，当物权人行使原物返还请求权时，其
孳息的返还与否时应区别对待。恶意占有应是无条件的一并返还，善意占有应以保护善意占有人的利益为
原则，即如果孳息的产生与占有人的劳动直接有关，那么该孳息应由善意占有人所有；如果孳息的产生虽
与善意占有人无直接关系，但他对孳息的收获等尽了照管等义务的，孳息一般仍归原物所有人享有，但应
给善意占有人适当报酬。当孳息与原物不可分时，二者应一并返还给所有人，但善意占有人付出劳动的，
所有人应返还给善意占有人孳息的价款或适当的报酬。另外，当孳息是可消费物并已被善意占有人消费时
，善意占有人不再负返还义务，当然他也不再享有向所有人要求支付劳动费用的权利。    天然孳息，如果
树结的果实、母畜生的幼畜等。天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物
权人取得；但当事人另有约定的除外。所谓用益物权人，指依照法律规定，对他人所有的不动产，享有占
有、使用和收益权利(包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等)的当事人。法定
孽息，如根据合同取得的租金、利息等。对法定孽息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约
定不明确的，按照交易习惯取得。

第三编　用益物权
第十章　一般规定

第一百一十七条  用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

    [注释]  本条是对用益物权概念的规定。

    “用益物权”，指当事人依照法律规定，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利，包括土地
承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。

    对于《物权法》而言，用益物权是其中一个重点、难点问题。我国用益物权法律规定主要考虑了以下主
要因素：
1．适应我国社会发展的现状及其趋势。我国有关用益物权的法律规定，必须考虑我国社会发展的实际状
况，其中主要是我国社会经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。要建立社会主义市场
经济体制。我国用益物权要反映社会主义初级阶段的特点。其中包括：
　　(1)在我国，土地是属于国家或集体所有。土地上的用益物权，是为了明确自然人、法人对于国家或集体
所有的土地的使用、收益，因此我国的土地所有权制度对于用益物权有着重大的影响。我国法律仍然禁止
土地所有权依民法的方式的移转，土地所有权的变动方式只是将集体所有的土地征用为国家所有。国家土
地所有权是由各级地方政府作为国家的代表来行使的，政府兼具国家土地所有权的代表者和土地行政管理
者的双重身份，而集体土地所有权上土地使用权等权利的的设定审批权主要是在县、乡两级政府。所以，
我们在规定土地用益物权时，应当考虑国家、集体土地所有权的公有性质，为作为自然人、法人使用国家
、集体所有的土地提供必要灼方式。我们要从土地的实际使用状况出发，划分用益物权的种类，并进而确
定其权利、义务和责任及其行使、保护。无论是国家，还是自然人、法人，在取得用益物权时，一般不受
主体的限制。同时，不同主体所享有的用益物权，也应受到同等的保护。
　　(2)我国《物权法》必须确认用益物权人可以依照自己的意志行使自己的权利并受到尊重，他人不得侵犯
用益物权人的权利，不得干涉用益物权人的权利的行使。我国用益物权体系的构建，无论是其种类还是内
容的设置，都必须考虑我国目前科学技术的发展水平，以确定人们利用土地及房屋的方式和范围。
　　(3)我国用益物权的规定必须考虑我国资源稀缺和人口压力的现实，以达到充分利用土地及房屋等不动产
的目的。
2．体现我国现有的法律体系和规定。非所有人使用国家、集体土地等物的用益物权法律制度，在《民法
通则》等法律、法规中均有所规定。这些规定基本上适应了社会主义市场经济体制的内在规律和发展需求
，并在实际的生活中发挥着积极的作用。《物权法》在规定用益物权时，对现有的有关法律制度，如国有
土地使用权、宅基地使用权、承包经营权等，保留了其中既符合现实需求又符合市场经济发展需求的内容
。
3．借鉴外国先进的立法经验。借鉴外国先进的立法经验，这是完善我国民事立法的一个重要原则。但用
益物权作为物权法的一个组成部分,在借鉴外国立法这个问题上，具有自己的特殊性。设立用益物权制度的
主要目的，是促进我国财产支配关系的稳定和发展，以达到财产利用上的公平、合理。借鉴外国法，都必
须依循这个基本目标。在确立了借鉴外国法的原则后，面临的问题就是应当借鉴外国法的什么东西。首先
，要重视用益物权的效力和地位，以平衡不动产所有权人与用益物权人以及所有权人、用益物权人与社会
之间的利益。其次，借鉴有关国家地上权制度、永佃权制度以及用益权、使用权、居住权和地役权等制度
，完善我国的土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权。
4．提高立法技术。
　　  (1)用益物权种类的概括是明确的、唯一的扩我国的用益物权种类的概括，要根据我国财产利用关系的
现实及其发展趋势。这就使得我们不能完全限于传统民法上的用益物权形态，而是必须有所创新。我们应
当根据现行的法律、法规的规定，并适当参考实际生活中沿用的习惯，对土地、房屋等用益物权关系进行
归纳、总结，以抽象出一个恰当的法律概念。这些概念必须能够反映出相对应的用益物权关系的基本特征
和内容。例如以“地役权”，来概括在法律规定的相邻关系之夕阳照合同利用他人的不动产，以提高自己不
动产效益的权利。
　　(2)用益物权的种类应当有系统性。我国的用益物权体系应当是由不同种类的用益物权组成的一个结构完
整、内容统一的体系。这首先要考虑用益物权形态的多样性，为所有权人实现其所有权、非所有人利用他
人的不动产提供必要的法律手段。特别是在采取物权法定主义原则的情况下，应当尽量考虑实际生活中利
用物的使用价值的各种可能性和方式。其次，应当对我国现实的用益物权关系进行整理，把促进物的有效
利用作为出发点，明确而具体地规定各类用益物权的支配范围。再次，在划分用益物权种类时，摒弃我国
法律上过去惯用的以所有制性质作为权利划分标准的做法，转而以权利人的权利、义务和责任，作为划分
的唯一标准。
　　(3)划分用益物权的种类，适当区分了民法上物权和特别法上物权。《物权法》作为民法的一个重要的组
成部分，规定的是地上权、农地承包权和地役权等一些基本的、重要的用益物权形态。那些在局部领域内
发挥作用的用益物权种类，如采矿权、渔业权、狩猎权、水面养殖权等，则由特别法来规定。 浪漫の风 最后编辑于 2010-05-30 21:04:20  

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《物权法》释义118至134条(未完待续)

第一百一十八条  国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。

    [注释]  本条是对自然资源占有、使用和收益权的规定。 

    长期以来，自然资源的非法使用现象异常泛滥。乱砍滥伐森林、非法开采矿产资源、过度捕捞渔业资源等，
是我国从计划经济体制向市场经济体制转型过程中一直存在的一个突出问题。尽管各级政府和有关部门制定并出台了多项法律、法规和政策，但都无法遏制非法使用自然资源的势头，而且
在个别地方甚至愈演愈烈；以至于在我国出现了法律法规越多、政府管制越多，自然资源非法使用却更加严重的现象。其根源在于目前我国自然资源产权界定不清和产权关系不明确。《物
权法》的规定，着力从根本上解决这一问题。 

  (一)国家所有、集体所有的自然资源产权

    简单地说，产权就是如何控制、使用财产或资源以获得收益的权利。产权的界定首先是要界定财产的归属，并进一步细化产权的流转和收益。因此，产权大致可以划分为两类权利：所有
权和使用权。其中，使用权是指法人、公民按照法律的具体规定，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源等享有的使用和收益的权利。

  (二)我国目前自然资源所有权制度及存在问题

    我国《民法通则》和《森林法》、《草原法》等法律中明确规定了自然资源的国家所有的产权制度。作为自然资源的公共产权主体，国家不仅对资源拥有积极的权能，即可以占有、使用
、收益和处分资源；而且也可以行使其消极的权能，即排除一切非法的侵犯。要切实行使自然资源的所有权，国家必把这一所有权委托给中央政府；而中央政府则要一级一级地委托下级政
府的自然资源管理部门。这样，自然资源的产权必然被委托给众多的具体代理人去行使，势必存在着代理人行为严重背离自然资源公共产权主体和终极所有权人利益的可能。我国的自然资
源立法在规定自然资源属于国家和集体所有的同时，并未从物权角度对自然资源使用权作出明确规范。自然资源所有人与使用者在利用过程中的权利与义务没有从法律中体现出来，造成使
用权与所有权的混
淆，对使用者缺乏必要的约束和限制，肆意侵犯了国家和集体的所有权。由于拥有自然资源所有权的国家和拥有自然资源使用权的政府，在自然资源使用过程中，没有获得相应的所有权收
益和使用权收益，使得各级政府为了自身利益的最大化，利用手中的权力寻租，从而形成各级政府的一种灰色收益，同时也非法使用和破坏了大量的自然资源。

    (三)贯彻《物权法》有关自然资源产权制度的建议

    1．把生态环境保护纳入各级政府“政绩”考核的指标体系，并把传统的GDP核算，转化成绿色GDP核算，以量化评估各个代理人的生态环境保护绩效。这样可以促使政府对保护自然资源迅
速作出有效的反应，从而实现效益最大化。

    2．针对自然资源使用过程中的问题，要引入市场竞争和有偿获取自然资源使用权的制度安排。为解决自然资源所有权与使用权权益不对称的问题，必须实行使用者付费制度。根据自然资
源的不同性质和用途，规定不同的税费和获得途径，如对紧缺的自然资源实行高标准收费使用制度；对不可再生的自然资源实行管制使用制度；对一般性再生自然资源实行市场定价制度；
对公益性自然资源实行限价使用制度等。对同一种自然资源，也应根据其不同用途规定不同的收费制度，如对必须生活用水实行限量条件下的低价，而对一般的商业性生产用水实行市场总
定价制度。

第一百一十九条  国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。

    [注释]  本条是对自然资源有偿使用制度的规定。

    “依法保护并合理开发土地、水、森林、草原、矿产和海洋资源，完善自然资源有偿使用制度和价格体系，逐步建立资源更新的经济补偿机制。”这是国家“九五”计划和《2010年远景目标
纲要》早已明确提出的要求。

    (一)完善自然资源有偿使用制度符合当前我国国情和建立社会主义市场经济体制的需要

    我国人口多，自然地理条件特殊，未来经济发展对自然资源需求量大，完善自然资源有偿使用制度，是自然资源管理体制和运行机制从传统计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡的
需要。它有利于克服不利的自然资源自然特点；有利于以较小的资源代价，实现经济顺利增长；有利于自然资源的有效保护，促进自然资源可持续利用。
    (二)现行的自然资源有偿使用制度

    我们以水资源有偿使用制度来说明这个问题。有偿使用水在我国已实行较长时间，主要为计收水费和征收自然资源费。1988年颁布的《水法》就计收水费和征收自然资源费作了明确规定
。从1988年到现在，在水费计收方面，各省(区、市)相继颁布了计收办法和标准，有的还进行了调整。应该说，我们水费和水资源费的收取方面，已取得相当的实践经验，为进一步完善我
国自然资源有偿使用制度打下了基础；但从促进水资源合理开发和可持续利用、保障社会经济可持续发展的角度看，还不够健全和完善，有待于改进。问题比较突出的有以下两方面：一是
征收标准普遍偏低。据了解，全国水利工程供水成本测算为每立方米3.3分，而水价标准每立方米不到2．3分，特别是农业用水水价标准，大部分省实际不到供水成本的一半，工业水费全国
平均仅占工业产品成本的0．1％一0.3％，生活水费仅占消费支出的0．23％。二是水资源有偿使用对象不全面。目前仅对直接从
江河湖泊和地下取水征收水资源费。这是不完全的，还应包括水域的利用、水能的利用等。同时，仅仅依靠计收水费、征收水资源费也不能解决水质下降、水域功能被破坏、水工程设施受
损害、地下水位下降、地面沉降等保护水资源、维持生态环境稳定等问题。还必须另外建立制度。如经济补偿机制、城市自来水供水收取污水处理费等，都是对这方面的补充。

    (二) 完善自然资源有偿使用制度的做法

    自然资源是一种循环性资源，并在随机发生变化。有些自然资源，像矿产、森林、耕地等全部有用；有些自然资源，如水资源只有通过水利工程能够为人类所使用的那部分才具有价值。
自然资源既是物质资源，又是环境资源，具有不可替代性；它既是可交易的，又是不可交易的，交易市场存在明显的区域性。自然资源又是一种可重复利用的资源。    为进一步完善自然资
源有偿使用制度，首先要明确自然资源有偿使用的内涵及其具体内容。所谓自然资源有偿使用制度，实际是指国家为保障自然资源可持续利用采取强制手段使开发利用自然资源的单位或个
人支付一定费用的一整套管理措施。我们认为，自然资源有偿使用的内涵及其具体内容主要应为以下两方面：一是包括使用有偿和使用补偿两部分。当用户使用自然资源时，所有权是国家
的，因而用户要
交付一定的使用费用，这种费用如果是直接使用自然资源(如地表水、地下水)则为自然资源费，如果是间接使用自然资源，还应加上其他费用。二是有偿使用自然资源，应按自然资源多用途
特性制定收费办法及收费标准。自然资源多用途特点的存在，决定了国家在制定有偿使用自然资源的收费办法及收费标准时，不仅要按用途分类分别制定，而且要考虑自然资源每一用途的
具体特性，还要充分考虑不同用户使用自然资源的具体情况。例如，在制定使用有偿收费办法及收费标准时，至少应分直接从江、河、湖泊、地下水取水，水域利用和水能利用等几个大类
别。然后再细分、如直接取水，又可分为用于农田灌溉、工业、居民生活、火电、矿泉水等。要把我国自然资源管好、用好、保护好，建立的自然资源有偿使用制度应能调控用户使用自然
资源的全过
程。因此，建议抓紧制定相关的配套法规，从而全面完善自然资源有偿使用制度。

第一百二十条  用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。 

    [注释]  本条是对用益物权人、所有权人有关义务的规定。

    在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。
1．用益物权以所有权为基础。用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的法律制度。只有财产
的归属关系明确，财产的利用才有可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就没有法律上的保障。
2．用益物权是行使所有权的方式之一。所有权是所有人对自己财产的一种支配权。—这种支配权的行使主要有两种情况：一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有
权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等；也包括所有大消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据法律规定或
约定使用所有物。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。
3．用益物权是对所有权的一种限制。用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自
用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面：
　　(1)在用益物权依法成立后，所有人一般不能任意取消。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用
者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情
节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。
　　(2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有
权排除干涉。
　　(3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。例如，在土地使用权中，土地所有人不得随意提高土地使用费，不得擅自改变土地使用权的期限。

第一百二十一条  因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。

    [注释]  本条是对因不动产被征收、征用而消灭用益物权或者影响其行使补偿原则的规定。

第一百二十二条  依法取得的海域使用权受法律保护。

    [注释]  本条是对海域使用权的规定。

    海洋能为人类社会的可持续发展和繁荣提供新的海洋资源、能源、价值和功能，提供广阔的新的发展空间。但是，长期以来，我国对海域的管理并没有像对陆域国土管理那样，有一套较
为完善的管理法律法规。《物权法》的规定，为海域使用权的法制建设提供了基础。

    (一)海域使用权的性质

    海域属于《物权法》上“物”的范畴，海域使用权，是排他地使用某一特定海域并享受其利益的权利，符合物权的直接支配性和排他性的特征。海域使用权权属制度是法律关于海域归谁所
有、使用以及由此产生的法律后果由谁承担的一系列规定而构成的规范系统。它是海域保护和管理中最有影响力的不可缺少的基本法律制度。海域作为国家的自然资源具有社会共享性，对
其开发和利用，不可能由全社会共同实现，应当由国家以外的民事主体(即具体的海域使用者)来行使开发利用的权利。

    (二)海域使用权的管理制度

    海洋环境的流动性特点，使其在开发过程中容易产生连带影响。某一区域海洋的开发利用，不仅影响本区域的自然生态环境和经济效益，而且必然影响到邻近海域甚至更大范围的生态环
境和经济效益。海洋环境的多层次复合性特点，表明海洋的每一部分都拥有多种价值和功能。由此导致海洋环境开发科用的多行业性，多行业的立体化开发，以及对同一海区某种资源的争
相开发。如果缺少一种强有力的制约监督和协调力量，必将导致海洋开发的无序状态，进而影响到海洋环境的利用程度，并不可避免地导致对海洋环境的破坏。国务院通过的《中国21世纪
议程》，对我国海洋资源的可持续发展与保护目标做了如下规定：通过完善或变革先行的海洋资源管理体制，建立一个适应市场经济条件，以综合管理为主，中央与地方分级管理、综合管
理与部门管理相结
合的海洋管理体制；建立一套可持续利用海洋资源的综合管理法规体系，包括可操作的实施办法，以逐步实现海洋资源的法制管理并和世界海洋资源管理接轨。从20世纪80年代以来，我国
相继颁布了一系列有关海洋石油开采、海洋环境保护、海洋交通、海洋渔业、海洋矿产、海岸工程倾废管理等方面的法律法规。如《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》，对外
宣布了我国海洋权利，对内建立了领海和大陆架的法律制度度，并陆续出台了《海域使用管理暂行规定》和《海域使用管理法》等。这些重要的法律、法规，使海洋工作焕发了前所未有的
生机和活力。海洋管理的力度不断扩大，海洋环境保护明显好转。但是，我们也应看到，有关海域的法律大都是单行法规，只规范海域使用中的某一方面的行为，由于部门行业科益不同，
难以实现海域使用中的有序状态。为此，我们必须加快海域使用法律制度的建设。首先是完善海洋功能区划制度。海洋功能区划是根据海洋不同区域的自然资源、环境状况和地理要素，并
考虑到海洋资源与空间的开发利用现状和社会经挤等发展的需求，按照一定的指标体系和规则，所划定的具有特定主导功能，以利于资源合理开发利用，能够发挥最佳效益的区域。进行海
洋功能区划是由海洋资源在空间和存在土的特点决定的。由于不同的海洋资源具有空间区域的复音性和某些海洋资源类别具有开放性和流动性等，客观上造成了每一具体海区都可能同时拥
有几类资源，由此必然带来不同产业部门在同一海区进行不同资源的开发活动局面，并由此发生部门之间在使用海
区上的矛盾和冲突。我国《海洋环境保护法》规定，沿海地方各级人民政府应当根据全国和地方海洋功能区划，科学合理地使用海域。目前，我国已完成了小比例尺的全国海洋功能区划工
作，但小比例尺的海洋功能区划还不能完全达到功能区划制度设计之初的理想效果，于是法律有必要规定为了使海洋功能区划实现其社会价值，应推进较大比例尺的功能区划，尤其是在近
海区域，使海洋功能区划的价值和意义得到充分发挥。其次是建立健全海洋资源监测制度。海洋资源的监测监视是保障海洋资源持续利用的基础。没有准确、系统的海洋资源的资料、数据
等信息，或者信息渠道不畅或失真，都会使利用海洋资源的活动无法展开或受到严重影响。目前，我国海洋资源的监测仍是一个薄弱环节，主要问题有两个：一是监测站点较少，而且监测
断面过于稀疏，时间间隔又长，所以无法全面掌握全年的海洋资源分布变化的状况。二是海洋资源监测力量较为分散，各部门都投人海洋资源的监测，但项目内容、方法标准不一，所以数
据、信息难以共享。因此，《中国21世纪议程》指出，要“建立海洋资源监测系统，开展对海岸带、近海的环境质量、生物资源、生态系统、滩涂和海平面变化全方位监测，建立海洋管理信
息系统和数据库”。

第一百二十三条  依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

    [注释]  本条是对探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权的规定。

    (一)探矿权

    探矿是寻找、发现矿体(矿床)，确定其特征、地质环境和进行技术经济评价的工作。探矿权主体获得的权利是在经许可的区块上采用适宜的手段、方法和技术采集可能赋存的矿体(床)相
关的各种地质信息(资料)，其义务是对获取的信息进行加工、整理、评价并提出相应的报告。探矿权是一种确定在什么地方有矿、有什么样的矿、如何利用及是否有开采价值的特殊的、独立
的财产权利。探矿权交易的成交价格，主要由探矿区块的找矿潜力、远景及购买者的认可程度决定。   

    (二)采矿权   

    1．采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。在我国，不同的矿山建设规模决定
了不同的采矿权存续期间。大型以上矿山的采矿许可证有效期最长为30年；中型矿山的采矿许可证有效期最长为20年；小型矿山的采矿许可证有效期最长为10年。采矿许可证有效期满，需
要继续采矿的，采矿权人应当在采矿许可证有效期届满的30日前，到登记管理机关办理延续登记手续。采矿权具有很强的国家意志性。《矿产资源法》规定，矿产资源属于国家所有。勘查
、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。

    2．采矿权的取得。采矿者的资质要求大致包括：  (1)开采范围与其开采能力、矿山服务年限相适应；(2)对拟开采的矿产资源实施合理的开采方案；(3)保障安全生产的能力；(4)环境保
护、防治污染的能力；(5)承担与开采矿产资源直接相关的其他连带责任能力。现阶段我国已确立了采矿权的有偿取得制度，最主要的取得方式就是申请登记方式。申请登记制度就是采矿人
向登记管理机关提出申请，提交有关资料，经登记管理机关准予登记后依法缴纳采矿权使用费等价款，办理登记手续，领取采矿许可证。而根据所开采的矿产资源及矿区的不同，所提交申
请的登记管理机关级别也不相同。

    3。采矿权的转让。采矿权可以由于企业兼并、企业破产拍卖、因企业的具体需要；面导致其权利主体的转让。采矿权在不同主体间的有偿转让时，必须经矿管机关的登记和批准。

    (三)取水权

    取水权是指取水主体依法直接从地下、江河、湖泊等水体中取水的权利。我国《取水许可制度实施办法》规定：取水许可证不得转让。转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权
发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得。在实行取水许可制度的情况下；用水主体经水行政主管部门许可而获得的取水权，实质上是一种基于申请用水的单位和个人与国家
水行政主管部门达成的自然资源水出让合同而产生的具有准物权性质的权利。

    (四)养殖权

    渔业养殖行为不管是发生在陆域还是海域都可以细分：在海域范围内的养殖，养殖者通过获得海域使用权而实现物权保护。在陆域范围内的养殖，首先要取得土地承包经营权。在水面上
的养殖，要取得土地承包经营权。

    (五)捕捞权

    它指公民、法人或者其他组织依照法律规定，在我国内水、滩涂、领海以及我国管辖的其他海域从事捕捞水生动物和植物等渔业生产经营的权利。

第十一章　土地承包经营权
第十一章　土地承包经营权

第一百二十四条  农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

    农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

    [注释]  本条是对农村双层经营体制和土地承包经营制度的规定。 

    我国农村从1978年开抬实行双层经营体制以来，对我国农业发展、农村面貌改变和农民生活水平提高起了很大的促进作用。我国农村现行的双层经营体制，将农村经济组织分为两个层次
：一层为集体经济组织的统一经营，另一层为农户的家庭分散经营，两层之间采用承包的方式联系起来。集体层次拥有土地所有权并保留某些统一经营的职能，农户拥有土地承包权和生产
经营权。两个层次中，以家庭经营层次为主，因此这一该体制被称为“以家庭联产承包为基础，统分结合”的双层经营体制。家庭经营不仅使农民能获得自己劳动努力的全部边际报酬，而且监
督费用为零，从而保证了生产者的积极性。我国农村土地集体所有的性质，决定了它作为土地所有者主体和管理者、作为其他集体财产的所有者代表、作为乡村公共物品的主要提供者以及
作为国家基层
政权机构的延伸和补充，对于沟通政府与农民的关系、完成政府赋予的社会经济目标、巩固农村基层政权等，有不可替代的作用。

    今后，将如何完善农村双层经营体制?我国农村经营制度改革时，对集体财产只解决了所有权和使用权的分离问题，而这些财产的产权主体是谁，规定并不明确。因而，在许多地区，集体
财产或者被村委少数人控制，或者被家族控制，或者隐性流失。所以，应尽快明确集体资产的主体。比较可行的方法是以股份合作制的形式对集体经济加以改造，因为它能较好地保证资产
的集体性质。对于在集体经济母体中成长起来的乡村集体企业，其产权主体也不明确。从理论上讲，财产归乡村全体成员集体所有。但在现实中，乡村农民却无法行使所有者的职能，这种
模糊的产权自然地落入乡村政府手中，乡村政府往往控制着企业的投资决策、收益分配、人事任免和资产处置等重大事项。职使实行承包责任制，由于产权主体不明确，也很难避免经营上
的短期行为。可以改造成股份制或股份合作制企业以明确其产权主体。上个世纪90年代，我国农村自发出现的农业产业化运动，可以较好地解决农业生产的规模效益问题和农民适应市场问
题。因为它通过各种形式的中介组织，把分散的农户和市场连接了起来，降低了单个农户走向市场的风险；它把种养加、产供销、贸工农联系了起来、延长了农业产业链，改变了原来农业
只管种植养殖，供应、销售、加工隶属于二三产业的不合理局面，扩大了产业规模，提高了规模效益。在我国，农户与中介组织的关系目前有以下几种：一是“买断”关系。即农产与中介组织
之间除了纯粹的市场交换关系外，没有其他任何经济联系。这种形式，一定程度上有利于解决农产品的“卖难”问题，但由于农户不能参加到加工、销售环节，不能分享这两个环节的利润，农
户与中介组织之间也没有形成利益共享、风险共担的机制，所以没有实现一体化经营。二是契约关系。即农户与企业在自愿、平等、互利的前提下，签订规范化的经济合同，明确各方权利
责任。这种形式农户与中介组织的关系较稳定，中介组织一般向农户供应良种、化肥、农药等生产资料，并提供技术指导、培训。但这种方式农户也没有参加到加工销售环节，农户和中介
组织仍是不同的利益主体，在遇到市场风险时，经常出现农户拒绝供货和企业拒绝收货以及压级压价、拖欠货款等现象。三是新型的合作关系。主要是通过建立各种类型的专业合作经济组
织，实行利润返还、人股分红、逐步形成“利益共享、风险共担”的利益共同体，以避免前两者的不足，我们一方面应大力发展农业产业化经营，另一方面也应大力发展新型合作经济组织，使
之成为双层经营体制中关键的一环，以解决该体制缺乏规模效益，农民难以面对市场的不足。从法律环境看，我国目前没有一部合作经济法规，致使农民的合作经济活动得不到法律的保护
，在实际运行中经常遇到登记、税收、贷款等难题。我们在农民发展新型合作经济组织时，必须注意维护原来财产主体的利益，尊重农民的意愿和选择，实行人社退社自由，不搞强迫命令
；坚持“民办、民管、民受益”，不摘行政干预；坚持以服务为宗旨，不以盈利为目的。当前形势下，可鼓励龙头企业吸收农民入股，形成利益共同体。

第一百二十五条  土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业。林业、畜牧业等农业生产。

    [注释]  本条是对土地承包经营权内容的规定。

    土地承包经营权的性质为用益物权。土地承包经营权人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护
的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。行使物权请求权比行使债权请求权更加有力，—因为物权请求权和债权请求权在目的、功
能、成立要件、保护期限和效力方面，有明显区别。当物权的权利遭受侵害以后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才能行使侵权的请求权。在司法实践
中，法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。
第一百二十六条  耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。—林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 

    前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。   

    [注释]本条是对土地承包期的规定。

    在土地国有制和集体所有制的前提下，土地承包期的长短直接影响到承包经营权人的权益，从而决定着其经营行为。多年以来，土地承包期过短，一直成为阻碍承包经营制发展的主要弊
端。土地承包期过短必然导致农民经营行为短期化，对土地进行掠夺性经营，从而破坏土地肥力，影响农业的可持续发展。同时，很容易出现农产品价高时土地好发包，而农产品价格过低
时又无人种地的情况。要确定合理的土地承包期，必然将土地承包费降下来，控制在合理水平，并使其长期相对稳定。而长期稳定的土地承包期，并不排斥家庭农场土地经营权的流转。应
该通过有效的土地经营权流转机制，推进规模经营，保障经营权人的合法权益。经营权人有权将其承包土地的经营权进行流转，包括转包、转让、互换、人股等，但不许改变为非农业用地
。综上所述，土地
承包期政策有着广泛的内涵，它不仅仅是指承包期的长短，还包括承包费的相对稳定和土地经营权的流转机制等。如果承包费不稳定，土地经营权不能合理流转，再长的土地承包期也不可
能对经营权人起到应有的激励作用。
第一百二十七条  土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
    县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

    [注释]  本条是对土地承包经营权登记的规定。

    《物权法》规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，
确认土地承包经营权。土地承包经营权人将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但流转的期限不得超过原土地承包经
营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转的，应当报发包人备案。我国《农村土地承包法》也明确规
定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包
经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或其他方式流转
。由此可见，土地承包经营权自承包合同生效时设立。在设立上登记与否，不影响这种用益物权的设立。之所以规定，主要是出于以下几点考虑：是为切实保护广大农民的土地权利，减轻
批准、登记可能给农民带来的负担。二是用承包合同作为承包权的凭证，也易于被农民接受。

第一百二十八条  土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将
承包地用于非农建设。

    [注释]本条是对流转土地承包经营权的原则规定。

    对于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取的流转方式为：转包、出租、互换、转让或人股等其他方式，而不能包括抵押。这主要是由于根据物权法定原则，耕地、宅基地、
自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。当事人不依法律的规定，不得创设物权；非依法律规定的物权种类、内容而设立的权利，不具有物权的效力。对于不宜采取家庭承包方
式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，根据《农村土地承包法》的规定，其流转方式包括转让、出租、入股、抵押等多种方
式。这里的抵押还要受《担保法》的调整，一要取得发包方的同意，二要到土地管理部门登记。

    根据《土地管理法》等的有关规定，国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用
于非农业建设。农村土地承包经营权是为实现农业目的而设立的用益物权，权利的用益目的限定为农、林、牧、渔等生产经营活动。承包方不得擅自改变权利取得时设定的土地用途。对家
庭土地承包经营权的流转，《农村土地承包法》规定不得改变土地的农业用途，不得用于非农建设。对于以其他方式取得的对荒山、荒沟、荒丘、荒滩土地的承包经营权的流转，承包方也
不能违法将承包地用于非农建没。《土地管理法》对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序，将农业用地转为建设用地必须依照该法的规定，经过有关
人民政府或有关行
政主管部门批准。承包方未履行法定的批准手续或采取欺骗手段骗取批准，将承包用于非农建设的，其行为应当依照《土地管理法》的规定，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门
给予行政处罚。

第一百二十九条  土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；来经登记，不得对抗善意第三人。

    [注释]  本条是对土地承包经营权变更登记效力的规定。

    《物权法》规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
《农村土地承包法》也规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这样规定的理由是
：
      (1)目前，我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全，而且，农户家庭承包的土地不仅数量很大，而且地块分散，土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作，需要做大量
工作，投人大量人力、财力、物力。在目前情况下，要求土地承包经营权流转必须登记，不太现实。
      (2)从土地承包经营权流转情况看，转包约占50％，出租占17.88％，互换占7．58％，人股占5．71％，转让约占11％，其他形式约占10％。因此，许多可以通过债权方式处理，不一
定需登记。而且，流转范围对象大部分是附近的农民，互租比较熟悉，从公示、公信的角度来看，登记的必要性也不大。
      (3)如采取登记生效主义，土地承包经营权流转必须登记才能生效，这必然发生登记费用，不仅给农民增加了麻烦，还会增加农民负担。由于在家庭承包经营权的互换和转让中，登记是
土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记；不影响互换合同和转让合同的成立与生效，也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移，只是不能对抗善意第三人；这一
规定对于解决多重买卖问题意义重大。例如：甲将土地承包经营权转让给乙，乙支付了价金但未办理登记手续，其后，甲又将该块的土地承包经营权转让给丙，丙不知甲已将土地承包经营
权转让给乙，支付了合理的对价后办理了登记手续。那么，丙为取得该土地承包经营权酌善意第三人，乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权，更不能向丙主
张权利，只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权。   

第一百三十条  承包期内发包人不得调整承包地。

    因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

    [注释]  本条是对发包人不得随意调整承包地原则的规定。

    承包期内发包人不得随意调整承包地。《农村土地承包法》对调整承包地的问题作出严格规定：承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需
要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定
不得调整的，按照其约定。

    这里的特殊情况，主要包括：
　　①部分农户承包的土地因自然灾害严重损毁的；
　　②部分农户的土地被征用或者用于乡村公共设施和公益事业建设，丧失土地的农产不愿意农转非；不要征地补偿等费用，要求继续承包土地的；③人地矛盾突出的。

第一百三十一条  承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

    [注释]  本条是对发包人不得收回承包地原则的规定。

    承包期内，发包方不得随意收回承包地，是《物权法》和《农村土地承包法》的一个重要原则，是农村土地承包立法的核心内容。发包方随意收回承包地，是农村土地承包关系不稳定的
主要因素。《物权法》和《农村土地承包法》的规定，使广大农民真正感到他们承包的土地和土地承包经营权是受到法律保护的，是有保障的。

    随着小城镇的发展和农村劳动力的流动，部分农民进入小城镇从事第二、第三产业，或者在农闲时进入小城镇从事非农业生产，但是我国的城乡二元制度导致了农民在就业、教育、医疗
、住房、子女入学等方面不能享受与城镇居民同等的待遇，农民不得不视土地为生存之本，农地负担起农民的各项社会保障功能；已经进入城镇并且有了稳定工作和住所的农民因为户籍问
题仍然享受不到同城镇居民一样的待遇，始终存在生活上的后顾之忧，原籍承包的土地和房产成为生活的最后保障线。特别是进入小城镇的农民一旦遇到工作困难，如果在农村又没有承包
土地，立即就会丧失生活的来源。因此，《农村土地承包法》规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承
包经营权流转。在
承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当尊重承包方的选择和意愿，承包方愿意保留自己的土地承包经营权的，发包方应当予以保留，不得擅自收回其承包地；承包方不能或者不愿
意亲自耕种，希望进行土地承包经营权流转的，发包方应当允许承包方对其土地承包经营权进行流转并获取相应的收益。如果承包方有了稳定的职业和收入来源，愿意将承包地交回的，发
包方应当接受，并可以依法另行安排他人承包。

    《农村土地承包法》规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。这是
发包方唯一可以收回承包地的情形，但是实践中必须从严掌握这一规定。该规定的两个条件(即承包方全家迁入设区的市，并且转为非农业户口)；必须同时得到满足。承包方不是全家迁入的
、全家进入设区的市但未转为非农业户口的、全家迁入小城镇的，都不能收回其承包地。符合这两个条件的，承包方有义务交回其承包的耕地和草地，但不包括林地。因为林地的收获期较
长，要求承包方交回承包的林地不利于维护其承包收益。承包方不主动交回的，发包方有权收回。国家鼓励承包方和集体经济组织增加对土地的投人，培肥地力，提高农业生产能力。为体
现这一精神，鼓励承包方在承包地上进行长期投入，提高土地的生产能力，在承包期内，承包方全家迁入设区的市，且转为非农业户口的，承包方自愿交回承包地或者发包方依法收回承包
地后，对于承包方在土地上的投入，根据公平合理的原则，应当给予相应的补偿。《农村土地承包法》规定，承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承
包地上投人而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。具体的补偿方式和数额可由双方事先作出约定或者事后进行协商，没有约定或者协商不成的，可由有关评估机构进行评估。

第一百三十二条  承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

    [注释]  本条是对土地承包经营权人补偿权的规定。

    关于征收集体所有的土地问题，《物权法》规定，征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，
保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。这一规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。考虑到各地的发展很
不平衡，具体的补偿标准和补偿办法，由《土地管理法》等有关法律依照《物权法》规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出规定。承包地被征收的，土地承包经营权人也有权依照
上述规定获得相应补偿。

第一百三十三条  通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

    [注释]  本条是对荒地等土地承包经营权流转事宜的规定。

    《物权法》规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，适用《中华人民共和国农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定。根据《农村土地
承包法》的规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，土地承包经营权的设立和以转让、出租、人股、抵押或者
其他方式流转的，均采取登记生效主义。不登记，这种用益物权不设立或不产生变动的法律效力。这种登记体现的是国家对这种物权关系的干预，以保护承包者的合法权益。这种登记不是
物权设立的公示方法，对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，证书仅是证权凭证不是设权凭证。登记是一种职权行为，是登记机关的法定义务。登记机关
对承包合同只进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书，或因错误登记而侵害了承包方合法权益的，承包方可提起行政诉讼，以寻求权利救济。

第一百三十四条  国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。　

    [注释]  本条是对承包经营国家所有的农用地有关问题的规定。  

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浪漫の风 刘凌

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回复：《物权法》释义1至169条(未完待续)

第十二章　建设用地使用权
第一百三十五条  建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。


    [注释]  本条是对建设用地使用权的规定。


    根据《土地管理法》的规定，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。而建设用地使用权

，属于用益物权的一种。指对国家所有的土地占有、使用和收益，在该土地上建造并经营建筑物、构筑物以及其附属设施的权利。

第一百三十六条  建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。


    [注释]  本条是对建设用地使用权设立区域的规定。

第一百三十七条  设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。


    工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。


    严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。


    [注释]  本条是对建设用地使用权设立方式的规定。


    根据《土地管理法》的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所

有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。《城市房地产管理法》规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后

，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。


    建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。

土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。根据法律、行政法规的规定，建设用地使用权出让的方

式有拍卖、招标和协议。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式

出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。


    土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。下列建设用地

，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：1.国家机关用地和军事用地；2．城市基础设施用地和公益事业用地；3．国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；4．法

律、行政法规规定的其他用地。


第一百三十八条  采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。


    建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：


    (一)当事人的名称和住所；


    (二)土地界址、面积等；


    (三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；


    (四)土地用途；


    (五)使用期限；


    (六)出让金等费用及其支付方式；


    (七)解决争议的办法。


    [注释]  本条是对建设用地使用权出让合同的规定。


    (一)从法律性质上分析，土地使用权出让合同应为民事合同。首先，从合同内容上看，土地使用权出让合同是双方当事人意思表示一致的产物。政府代表国家作为合同中的出让人，用地

人是合同中的受让人，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。其次，从合同主体上看，政府在出让合同中是以土地所有人的身份，或者是土地所有人的代表人的身份出现的。由于土

地所有人(或其代理人)与土地使用人在法律上的地位完全平等，所以政府与用地人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系。再次，从价金的确定上看，在法律规定的协议出让、招标出让

和拍卖出让三种方式中，以往占主导地位的协议出让方式，已逐步让位于招标和拍卖方式。政府的行政管理职能主要体现在对一定时期内土地投放总量的控制和土地使用权出让以后对用地

人使用土地的监督。出让金的多少主要是由市场决定，而不是政府部门通过行政命令决定。


    (二)土地使用权出让合同的基本条款


    1．土地的基本状况。该条款规定：该宗土地之地址，土地是否已经平整，是否已经通水、通电、通路、通气或连接通讯线路，地上是否有建筑物。从法理上说，土地使用权既然要出让给

他人使用，那么该宗土地上应无其他法律负担。出让时第三人对土地的部分占有、使用都将影响受让人的土地使用权的正常行使，因此，属城市土地的，应当在拆迁以后签订出让合同；属

集体土地的，应当在征用转为国有土地后方可予以出让和签订出让合同。    2．土地的范围和面积。该条款规定：宗地的面积、四至方位、相邻土地、道路或建筑物之名称。我国土地分别为

国家所有和集体所有。国家在出让土地使用权时，并未将土地所有权可行使的范围全部转移给受让人，故土地所有权的范围和土地使用权的范围并不相同。矿产、水流、森林、野生动物等

自然资源，以及古文化遗址、古墓葬等文物均属国家所有，不论其是在出让土地使用权的权利范围，还是在集体土地所有权的权属范围，都只能由国家行使所有权。


    3．土地的用途。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了五种土地使用权的用途：居住用地，工业用地，教育、科技、文化、卫生、体育用地；商业、旅游、娱乐用地，以及

综合或者其他用地。土地的用途不同，用地人的需要也就不同，对社会经济资源的占用、消耗和再生产的方式也各有差异，用地人所要付出的代价及其享有权利的年限有区别，所以说，土

地用途的改变实际上是出让合同的重大变更。


  4．土地的出让年限。土地的出让年限，是土地使用权受让人行使土地使用权的期限。该期限与土地的用途密切相关。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地使用权的最高年

限的规定是：居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。年限从受让人实际取得土地使用

权权属证明之日起算。权属证明可以是国有土地使用证，也可以是建设用地批准书等临时权证。

  5．土地使用条件。土地使用条件，是对受让人行使土地使用权的具体要求。这些要求，一般曲规划、城建和市政各部门根据各地块的实际情况确定，然后作为对受让人有法律拘束力的条

款，反映在国士部门与受让人所签出让合同中。


  6．出让金及其支付。出让金一般以每平方米为单位计算，由政府在出让人询价时先报价，政府报价是在权威地价评估机构评出的城市基准地价的基础上，依特定地块的社会经济发展水平

加减。出让合同可以约定出让金一次性支付，也可以约定出让金分期支付；土地使用权证一般在付足出让金之后发给。


    7．违约责任。


    8．其他。出让合同的其他条款如不可抗力，法律的适
用和争议的解决、合同的文字文本、合同生效的条件等等。



第一百三十九条  设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。


    [注释]  本条是对建设用地使用权登记制度的规定。


    根据法律、行政法规的规定，建设用地使用权的确认实行登记和发证制度。《土地管理法》规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确

认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。

《城市房地产管理法》规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权厂应当向县级以上地方人民政府土地管理部门中请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由问级人民政府颁

发土地使用权证书。土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。



第一百四十条  建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。


    [注释]  本条是对建设用地使用权人不得改变土地用途的规定。


    根据法律、行政法规的规定，建设用地使用权人应当按照确定的用途使用土地。需要改变用途的，应当经主管部门同意和人民政府批准，并相应调整土地使用权出让金。建设单位使用国

有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报

原批准用地的大民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，

必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。以出让方式取得土地

使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或

者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，并办理登记。 


    建设用地使用权人的主要违约行为，就是擅自改变土地用途。因不同的土地用途使用年限不同，地价也不一样，而且，土地用途的改变还涉及城市规划的改变，比如，工业厂房用地改为

居民住宅，还要考虑该地块周围是否有配套的生活设设施、供水、供电、供气和排污的能力，道路交通的承受力等综合因素，因此，未经出让方和规划部门同意擅自改变土地的用途是严重

的违约和违法行为。



第一百四十一条  建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。


    [注释]  本条是对建设用地使用权人支付出让金的规定。


    土地出让金，它的内涵是指国家作为土地所有者将其一定年限的国有土地使用权出让给受让人，并向受让人收取的土地使用权价格。《城市房地产管理法》规定，土地使用权出让，是指

国家将国有土地使用权在一定年限出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让盒的行为。国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出，要进一步加强国有土地收

益的征收和管理，任何单位和个人均不得减免和挤占土地出让金、租金等土地收益。对于低价出让、租赁土地，随意减免地价，挤占挪用土地收益，造成国有土地资产流失的，要依法追究

责任。财政部《关于国有土地有偿使用收入管理的暂行办法》规定，土地出让金，是指各级政府土地管理部门将土地使用权出让给土地使用者，按规定向受让人收取的土地出让的全部价款(

指土地出让的交
易总额)。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》指出：确定招标拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价……应当实行集体决策。从上述规定中可以看出，土地价格的内涵，是

指在正常市场条件下一定年期的土地使用权未来纯收益的价值总和，其权利特征是出让土地使用权。这说明我们通常讲的土地价格，一般是指出让土地使用权价格，即出让地价。而划拨土

地使用权价格、承租土地使用权价格是其特殊形式。租赁权价格、地役权价格则是其派生形式。在实际操作中，出让地价往往以土地出让的评估价格为依据，以此来确定出让协议价、起叫

价、起始价和底价。一般所说的出让地价，包括熟地地价和生地地价。熟地地价，是指完成了土地开发等基础设施建设，已具备建设条件的正常市场条件下一定年期的土地使用权价格。其

中土地开发程度
一般指“几通一平”(如通路、通电、通讯、通上水、通下水、通气、通暖等)。生地地价，是指已完成土地使用批准手续，而未进行或部分进行土地内外“几通一平”的正常市场条件下，一定年

期的土地使用权价格。从以上土地出让金和出让地价的内涵可以得知，两者均属价格范畴，都应统称土地使用权价格。只是在不同的土地权利流转，不同的政府行业政策，不同的土地利用

状况下，土地价格的称谓有所不同，有时称土地出让金，有时称出让地价。土地出让金是政府要收取的土地收益(地租)，即土地所有者出让土地使用权的交易价款。土地出让金有时带有政策

因素，它可称出让地价，又可称纯土地出让金或净土地出让金，即部分出让地价。而出让地价，它既可以是土地所有者出让土地使用权的交易价款，又可以是出让土地权利人转让土地使用

权的交易
价款。出让地价是地租的资本化。它不受政策因素的影响，也不受地上建筑物和其他附着物拆迁安置补偿成本的影响。所以，在土地一级市场中，土地出让金既有政策价又有市场价；在土

地二、三级市场中，出让地价是完全韵市场价。当政府首次出让或改变用途后重新出让土地使用权时，一次性地向受让人收取的价款往往称土地出让金。当土地使用者取得出让土地权利后

转让、出租、抵押或作为自身的无形资产时，则称为出让地价。


 
物权法释义　第一百四十二条
【发布日期】2007-3-10 【作者】 【来源】




第一百四十二条  建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。


    [注释]  本条是对建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属的规定。 

 
    新中国成立以来，我国一贯坚持房屋所有权与土地使用权主体一致的原则。即不经取得土地使用权，不得进行地上建筑；地上建筑所有权转移时，连同所使用的房基地一并转移；合法取

得的房屋所有权和土地使用权，受国家法律保护。我国司法、规划和房地产管理机关都是按照这一原则处理房地产权属问题的。因此，房地产管理部门代理地方人民政府行使对直管公房的

房屋所有权，应同时依法取得房基地的土地使用权。


第一百四十三条  建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。


    [注释]  本条是对转让、互换、出资、赠与或者抵押建设用地使用权的有关规定。


    (一)建设用地使用权转让与出让之间存在这样一些区别：

　　(1)主体不同。出让的主体是国有土地所有者，即国家，由法律授权的县以上人民政府予以具体实施；转让的主体是取得国有土地使用权的土地使用者。

　　(2)转移条件与程序不同。出让条件无限制，签订出让合同，缴出让金，即可办证；转让条件有限制，转让须经申请、审批或补办出让手续，缴纳税费，方可登记过户。

　　(3)交易市场不同。出让在一级市场完成，即国家作为国有土地所有者垄断；转让在二级市场完成，即符合法定条件的自由转让。


    (二)建设用地使用权转让方式包括：

　　 (1)出售；

　　 (2)交换；

　　(3)赠与；

　　(4)以土地使用权作价出资或入股；

　　(5)一方提供土地使用权，另一方提供资金合作建房；

　　(6)因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；

　　(7)以房地产抵债的；

　　(8)其他主要指继承。转让建设用地使用权的法律依据包括：  《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产转让管理规定》、《关于审理房地产管理法施行前房地产开

发经营案件若干问题的解答》、《土地管理法实施条例》、《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》，等等。


    (三)建设用地使用权转让模式和程序。


    1．国有土地使用权直接转让。除一般的民事行为生效要件外，国有土地使用权直接转让还要具备如下特别要件：

　　(1)以出让方式取得的国有土地使用权转让条件：按照出让合同约定支付全部土地出让金，并取得国有土地使用权。按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投

资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

　　(2)以划拨方式取得的国有土地使用权转让条件：土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；经有批准权的

人民政府审批。


    2．国有土地使用权转让程序。

　　 (1)以出让方式取得的国有土地使用权转让程序：签订国有土地使用权转让合同，有建筑物的，要约定建筑物转让的内容；向县以上国土部门提交转让申请；国土部门依法审查批准，审

查内容为是否符合转让条件、与出让限定条件有无实质性冲突、是否改变土地用途、成交价格是否合理，必要时进行国有土地使用权估价；缴纳土地增值税、契税、营业税等有关税费；登

记发证。

　　(2)以划拨方式取得的国有土地使用权转让程序：签订国有土地使用权转让合同，有建筑物的，要约定建筑物转让的内容；向县以上国土部门提交转让申请；国土部门依法审查批准，审

查内容为是否符合转让条件、是否符合城市规划要求；受让方办理国有土地使用权出让手续、缴纳土地出让金，或经批准不需办理出让手续而将转让费中的土地收益上缴国家；缴纳土地增

值税、契税、营业税等有关税费；登记发证。


    3．转让国有土地使用权应注意的几个问题：

　　 (1)必要的权属调查和资信能力调查。转让合同签订之前，要对转让方的转让主体资格进行核实，转让方须是国有土地使用证上载明的土地使用者。土地使用者为国有或集体单位的，应

提交有资产处分权的机构出具的同意转让的证明。转让方也要认真审查受让方的资信能力，包括银行资金证明、有无重大债务纠纷等，以免造成土地使用权转让后资金无法收回的结局。

　　(2)有关评估事宜咨询。根据法律规定，国家控制国有土地转让价格，转让价格过低时，国家享有优先购买权。尤其是转让方为国有单位时，国有土地及相关资产须经法定估价机构估价

，并经国土部门予以确认。

　　(3)有关税费负担的咨询。签订转让合同时，双方应对有关应缴纳的税费项目、标准及数额进行咨询，并对税费负担问题进行明确。根据有关规定，税费的计算依据一般为土地成交价，

如果成交价格明显低于正常市场价的，则应以土地评估价作为计算依据。

　　(4)国有土地使用权转让的担保。拟转让的国有土地使用权是否存在瑕疵问题，是受让方必须关注的重点。转让合同签订前，应当到国土部门、房地产主管部门进行调查，核实有无抵押

与被采取司法限制。鉴于有无土地权属及相关争议不易调查，加上受让方的履约能力难以判断，应明确双方相互提供担保。国有土地使用权设定抵押后，并非不能转让。可通过与抵押权人

协商，以其他担保方式置换或以转让费支付借款的方式解除抵押等方式；实现转让目的。

　　(5)权属变更程序与支付转让价款的相互制约。因国有土地使用权转让须经合同签订、国土部门审批、补办相关手续、登记办证等多个环节，有时还涉及抵押权解除等程序，因此转让费

的支付应采用分期付款方式，即根据转让程序设定付款期限与金额，体现相互制约与督促作用，以降低双方交易风险。

　　(6)土地用途及相关用地条件的变更。国有土地转让往往涉及土地用途变更问题，划拨土地使用权转让尤为突出。转让前的土地大多是工业用地、办公用地等，转让后多为商业或住宅开

发用地，不仅要经规划部门变更土地用途，补缴土地出让金，还要缴纳相关配套费用。有的虽不改变土地用途，但要改变出让合同限定的建筑密度、容积率、绿化率等用地条件。土地用途

及相关条件能否变更、变更程序及费用负担应在转让合同中约定清楚。


第一百四十四条  建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。


    [注释]  本条是对转让、互换、出资、赠与或者抵押建设用地使用权合同的规定。


第一百四十五条  建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。


    [注释]  本条是对建设用地使用权变更登记的规定。

第一百四十六条  建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。


    [注释]  本条是对建设用地附着物处分原则的规定。


第一百四十七条  建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。


    [注释] 本条是对所有权人转让、互换、出资或者赠与建筑物、构筑物及其附属设施，建设用地使用权一并处分的规定。


第一百四十八条  建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。


    [注释]  本条是关于因提前收回建设用地，对有关不动产给予补偿等的规定。



第一百四十九条  住宅建设用地使用权期间届满的，劝续期。


  非住宅建设用地使用权期间后满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理

。


    [注释]  本条是对建设用地使用权续期的规定。


第一百五十条  建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。


  [注释]  本条是对建设用地使用权注销登记的规定。


第一百五十一条  集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。


    [注释]  本条是对在集体所有的土地作为建设用地使用权法律依据的规定。





第十三章　宅基地使用权

第一百五十二条  宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。


    [注释]  本条是对宅基地使用权的规定。


    (一)宅基地使用权是指农村居民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权可以分为两种：即农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅

基地使用权的权利主体包括农村集体经济组织的成员和符合一定条件的城镇居民。《土地管理法》没有确认城镇非农业户口居民在农村建房、对集体土地享有宅基地使用权。城镇宅基地使

用权的主体是新中国成立以后因历史的原因形成的城镇私房所有者及经批准在城镇建房的城镇居民。在这里，我们主要论述农村宅基地使用权的一些问题。农村房屋就是指农村村民、农村

集体经济组织基于生活、生产以及农村公益事业为目的，而在农村集体所有的土地上建造的建筑物及其他附属设施。农村宅基地则是指农村村民基于建造住宅而使用的集体所有的土地。农

村宅基地的所有权
依照法律规定归集体所有，农村村民对宅基地依法只享有使用权。农村宅基地使用权也是农村村民的一项重要的财产权利。由于农村宅基地与集体经济组织成员的资格是联系在一起的，宅

基地在一定程度上具有福利和社会保障的功能。


    (二)宅基地使用权具有如下特点：

　　1．农村的宅基地与集体经济组织成员的权利和利益是联系在一起的。也就是说，农民申请宅基地，很大程度上是因为农民是农村集体经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者农

户的名义申请宅基地。土地的有限性，决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请宅基地。所以，宅基地通常是与成员权联系在一起的。农村的宅基地具有一定的福利性质，这种福利主

要表现在农民能够廉价取得宅基地，获取基本的生活条件。

　　2．宅基地使用权是特定主体对于集体土地的用益物权。宅基地作为用益物权，首先表现在权利人可以对宅基地长期享有占有；使用的权利。对于宅基地，权利人有权在宅基地上建设房

屋和附属物。由于房屋可以继承，所以宅基地使用权实质上也可以继承，因此宅基地使用权是一种无期限限制的权利。

　　3．集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。因为土地资源的有限性，不可能给每个农村居民提供更多的宅基地，而每户申请到一处宅基地，即足以保证其基本的生活需要，如果允许

申请多处，则将导致土地资源的浪费。《土地管理法》明确规定一户只能拥有一处宅基地。



第一百五十三条  宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。


  [注释]  本条是对宅基地使用权的取得、行使和转让的规定。


    (一)宅基地使用权，是指公民个人在依法取得的国家所有或农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并享有居住使用的权利，包括以下内容：

　　1．依法取得。农村村民获得宅基地的使用权，必须履行完备的申请手续，经有关部门批准后才能取得。

　　2．永久使用。拥有宅基地使用权的公民，使用权没有期限，由公民长期使用，长期不变。可在宅基地上建造房屋等建筑物，并享有所有权；在房前屋后种植花草、树木，发展庭院经济

，并对其收益享有所有权。

　　3．随房屋转移。宅基地的使用权依房屋的合法存在而存在，并随房屋所有权的转移而转移。房屋因继承、赠与、买卖等方式转让时，其使用范围内的宅基地使用权也随之转移。在买卖

房屋时，宅基地使用权须经过申请批准后方可随房屋转移。

　　4．受法律保护。依法取得的宅基地使用权受国家法律保护，任何单位或者个人不得侵犯。否则，宅基地使用权人可以请求侵权人停止侵害、排除妨碍、返还占有、赔偿损失。《土地管

理法》规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。


    (二)农村村民符合下列条件之一的，可以申请使用宅基地：

　　1．居住拥挤，宅基地面积少于规定的限额标准的；

　　2．因结婚等原因，确需建新房分户的；

　　3．原住宅影响村镇规划需要搬迁的；

　　4．经县级以上人民政府批准回原籍落户，农村确无住房的，包括批准回乡定居的职工、离退休干部、复员退伍军人、回乡定居的华侨、港澳台同胞等非农业人口；

　　5．县级以上人民政府规定的其他条件。   


    申请宅基地的程序：

　　1．需建住宅的村民向所在的村民委员会提出申请。

　　2.村民委员会根据村镇规划，对宅基地申请进行审核，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意。

　　3．经乡(镇)人民政府审查后，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准。 

    (三)宅基地只能在集体经济组织成员之间自由转让。如果限制宅基地使用权的转让和抵押，就会使农村的不动产难以进入市场进行交易，在一定程度上会限制农民的融资的手段，甚至会

阻碍农村经济的发展。尤其是现阶段，许多农民已经进城打工，在城里已经购置了房产，在农村的房屋已经闲置，如果不允许农民转让房屋，将会造成农民房屋的长期空闲，不符合“物尽其

用”的原则。因此，法律虽不允许宅基地使用权的自由转让和抵押，但应当允许农村居民对宅基地长期出租，对于出租的对象，在法律上也不应当有所限制。这样，就会在一定程度上弥补不

能自由转让所产生的不利后果。宅基地使用权在转让给集体经济组织的其他成员以后，如果是按照市价转让的，应当向集体补交适当的地价。


第一百五十四条  宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的农户，应当重新分配宅基地。


    [注释]  本条是对宅基地灭失善后处理原则的规定。


第一百五十五条  已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。


    [注释]  本条是对宅基地使用权人办理变更登记或者注销登记义务的规定。



第十四章　地役权
第一百五十六条  地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。


    前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。   


    [注释]  本条是对地役权的概念的规定。


    “地役权”，指在法律规定的相邻关系之外按照合同利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。土地所有权人(在我国包括土地使用权人)为了利用自己的土地而有限地利用他人土

地的权利就是地役权。地役权一般涉及两个地块，而且这两块土地分属于两个所有权人，其中一块土地向另一块土地提供服务。其中需要役使他人土地的地块称为需役地，而供他人行使的

地块则称为供役地；与此相对应的，前一块上的土地所有权人被认为拥有地役权，称为地役权人；后一块土地所有权人被认为附带有供役的义务，称为地役人。因此，地役，从需役地的角

度，地役权是一种权利，而从供役地的角度则是一种负担或义务。地役权的取得方式或发生根据上有两个：一个是依据法律规定，另一个是依据当事人约定。于是，地役权被分为两类：约

定地役和法定地役。法定地役是依据法律规定产生的对他人土地的一种便宜性权利；而约定地役是依据当事人的约定而产生的对他人土地的一种便宜性权利。法律之所以规定某人对他人土

地享有地役，主要是因为如果不给予他这样的便利，则他对自己的土地利用就成为不可能或不方便。法律强加给当事人供役义务，以使各自的土地都能得到有效的利用。而在法律上无供役

义务时，一方当事人可以基于约定而赋予另一方当事人利用其土地的权利，便产生了约定地役。约定地役和法定地役的共同特征是：

　　(1)它是服务于特定土地或附属于特定土地的权利，它对“地”不对“人”，丧失需役地所有权或使用权即意味着丧失地役权；取得需役地的所有权或使用权通常也随之取得为利用该土地所

附带的地役权，除非地役权是基于当事人约定产生的。因此，不论是约定地役，还是法定地役，地役权基本上是服务于特定土地的权利，它不能脱离特定的土地而存在，这在物权法中称为

地役权的从属性和不可分性。

　　(2)地役权不以占有他人土地为目的，而只是要求对方不妨碍其行使自己的权利。地役权通常只是给予地役权人为了利用自己的土地，或为了低成本地利用自己的土地而利用他人土地的

权利，供役人提供地役并不因此丧失对土地的占有、利用，而只是承受了某种负担或不便利，本质上对其土地没有根本的影响。例如，相邻通行权只是赋予其通行的权利，而不包括在土地

上建筑或种植树木的权利。因此，地役权不是对他人土地全面占有和享用的一种权利。

　　(3)地役权不是一种独立的他物权，不可独立转让、继承或进行其他处分。总之，地役权是为了利用自己的土地而不得不使用他人土地而产生的权利。它的基本功能是调整不同土地所有

者之间，因共同利用各自土地而产生的权利义务关系，以使在相邻土地归属于不同主体的情况下，使需要借助他人土地才能够利用自己土地的人，得以顺利利用自己的土地。约定地役与法

定地役的区别表现在：

　　(1)产生基础不同。法定地役依据法律取得。法律之所以强加给某地块以供役义务或赋予某地块以权利，必须有合理的理由。这种理由是两块土地之间的一种自然需要，或者因为地

形、地势，或者因为位置、距离，或者为了达到和睦利用各自土地的目的，法律有必要强加给某块土地以义务，给予某块土地以权利。法定地役只存在相邻(含相近)不动产权人之间，而约定

地役则根据当事人双方自愿，达成供役或需役的协议而产生的。约定地役产生于当事人的协议，对地块之间的自然关系没有什么限制。约定地役既可以产生于相邻不动产所有权人之间，也

可以产生于不相邻不动产权人之间。

　　(2)是否有偿不同。法定地役一般是无偿的。而在约定地役，某地块本身并没有负担这样的义务，要其负担某种义务，除了经其同意外，通常还要支付一定报酬。

　　(3)是否具有对抗性不同。由于法定地役是基于土地的自然需要，而且是固定于或永久地附属于土地之上的，其地役权或地役负担并不因其土地所有权人或使用权人的改变而改变，

因此，法定地役具有对抗第三人的属性。而约定地役则因其源自于当事人的约定，则只有经公示后才能取得对抗第三人的效力，这种公示手段，通常是登记。
    地役权与相邻关系之间的区别主要表现在以下方面：

　　(1)从法律性质上，相邻关系不属于一项独立的民事权利。它是对所有权效力的扩张或者限制；而地役权则是一项独立的权利，是一项独立的用益物权，属于他物权的范畴。

　　(2)从产生原因上，相邻关系是基于法律的直接规定；而地役权则是基于双方当事人的合同产生。

　　(3)相邻关系强调不动产相邻，而地役权中需役地和供役地不以相邻为限。

　　(4)在相邻关系中，当事人行使权利时只要不造成邻人的损失，通常为无偿；而地役权可以有偿，也可以无偿。

　　(5)从受到损害后的救济请求权上，相邻关系受到侵害后，不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼，而应该因所有权的行使受到妨害而提起诉讼；而地役权受到损害之后，受害人

可以因地役权的行使受到损害而直接提起诉讼。


    设定地役权，可以在有限的成本下达到排除风险、提高效率的目的。首先，地役权的设定，有助于以“物权性”来巩固相邻不动产的利用关系，排除风险。其次，由于地役权人通常需要支

付一定的报酬给供役地所有人或使用人，需役地创造的价值，往往高于供役地减少的价值。对整体社会而言，也会提高土地资源的利用效率。同时，还可以借助登记制度来创设多个地役权

，使物发挥最大效用。


第一百五十七条  设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。


    地役权合同一般包括下列条款：


    (一)当事人的姓名或者名称和住所；


    (二)供役地和需役地的位置；


    (三)利用目的和方法；


    (四)利用期限；


    (五)费用及其支付方式；


    (六)解决争议的办法。


    [注释]  本条是对地役权合同的规定。



第一百五十八条  地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。


    [注释]  本条是对地役权设立时间和地役权登记效力的规定。


    在我国，基于法律行为即当事人的约定而产生的地役权，最为常见。主要包括：

　　1．地役权基于合同而设定。土地的所有人、基地使用权人和农地使用权人，在不违反法律的强制性规定和公序良俗和土地的用途的前提下，可经由双方当事人的约定，签订书面合同并

经登记而设定地役权。在我国土地公有制下，对于需役地和供役地上设定地役权的主体不设限制，土地的所有人、基地使用人和农地使用权人均可设定地役权，但是应当在各自所享有的用

益物权的期限范围内设定，一般多为有偿设定，同时，上述存续期间与有偿的约定，必须登记，方能对抗第三人，发生物权的效力。

　　2．因他物权的设立或分割而设立地役权。在国有或集体所有的土地上，如已经存在供土地使用的设施，则在设定基地使用权或农地使用权时，在既存的基地使用权和农地使用权分割时

，而当然设立的地役权。

　　3．地役权的让与。地役权既为用益物权且无专属性，当然可以让与。但因地役权具有从属性，因此，其让与应当与需役地共同让与，而不得单独进行，这类的让与也应签订书面合同，

并办理登记后方发生效力。


第一百五十九条　供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。


    [注释]  本条是对供役地权利人有关义务的规定。


    在地役权中，供役地权利人首先须承担相应的义务，其次享有法定和约定的权利。


    1．在不妨碍地役权行使和实现的前提下，有对附属设置的共同使用权。地役权人因行使权利而有所设置时，为避免供役地所有人重新设置而浪费，供役地权利人在不妨碍地役权行使限度

内，对有关设施享有使用权。


    2．请求变更供役地使用场所与方法。在不影响需役地人行使地役权的前提下，如供役地权利人在使用收益其土地的过程中，如产生需变更既存的地役权的行使或实现的方法的必要时，有

权请求需役地变更利用场所或利用的方法。


    3．按约定享有租金请求权。设定地役权，如果是有偿的并且有支付租金约定的，则供役地权利人有权按照约定的数额、期限和支付的方式，向地役权人收取租金。


    4．容忍和不作为的义务。设定地役权的目的，在于以供役地实现需役地的效用，因此，供役地人于地役权设定的目的、方法和范围内，赋予容忍和不作为的义务。在积极地役权，供役地

人则负有容忍地役权人为一定行为的义务，不得借供役地人的地位，而妨碍地役权人的使用。在消极地役权，则负有不为一定作为的义务，即不得损害地役权的行使，如不得擅自修建建筑

物妨碍地役权人采光权和眺望权的行使。


    5．按约定分担共用设置的维持费用的义务。如果供役地人在不妨碍地役权行使和实现的范围内，而使用地役权人所修建的设施，则应当在其受益的范围，负担该设施的保养和维修费用，

有约定的，按其约定。


第一百六十条  地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽可能减少对供役地的权利人物权的限制。


    [注释]  本条是对地役权人有关义务的规定。


    设立地役权的目的，就是要以供役地来实现需役地的效用，因此，需役地的地役权人，当然有适用供役地的权利。如果地役权是基于设定而取得的，地役权人有权按照设定地役权时的约

定的使用的目的、方式、用途和方法，使用供役地。如果地役权是基于让与或继承而取得原有的地役权的，应当根据让与或继承内容来确定。如果地役权是基于时效而取得的，则应当根据

原来行使地役权的意思与其后的登记内容来确定。地役权人使用供役地的范围和方法，如已经限定的，以实现地役权目的为限，同时还应当尽可能小地损害供役地。地役权人使用地役权，

应尽可能保全供役地权利人的利益，地役权人为行使或维持其权利，应选择对供役地损害最小的处所和方法。


    地役权人为实现和维持其权利，可以在供役地上进行必要的附属行为和设置必要的附属设施。所谓必要的行为，是为达到行使地役权的目的所需的必要的附属行为，如为取水而通行的行

为和修建必要的附属设施如道路和水泵等。附属行为的费用一般由需役地人自理，也可经由双方约定而分担。地役权人负有维持附属设施的义务，因此而支出的费用，一般应自行承担，如

未履行此项义务，致供役地受到损害，则负有损害赔偿责任。


    如果有侵害地役权的行为发生时，地役权人可请求排除侵害；如果有侵害地役权的危险，可请求相对人采取必要的预防措施。   


第一百六十一条  地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

    [注释]  本条是对地役权的期限的规定。


    地役权属于他物权的一种，是由当事人约定而产生的有期限物权。在我国土地公有制下，对于需役地和供役地上设定地役权的主体不设限制，土地的所有人、基地使用人和农地使用权人

都可设定地役权，但应当在各自所享有的用益物权的期限范围内设定。同时，上述存续期间的约定，必须登记，方能对抗第三人，发生物权的效力。


第一百六十二条  土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。


    [注释]  本条是对土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权的规定。


    地役权的主要特征是它的从属性。所谓地役权的从属性，是指地役权的存续，应当以需役地的存在为前提，地役权与需役地上的所有权或利用权同命运。如果土地所有权人享有地役权或

者负担地役权的，那么在设立该块土地的土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。需役地所有人、基地使用权人或农

地使用权人不得保留其物权而单独将地役权让与他人。需役地所有人、基地使用权人或农地使用权人不得单独保留其地役权，而仅将所有权或基地使用权或农地使用权让与他人。


第一百六十三条　土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。


    [注释]  本条是对土地所有权人设立地役权须经用益物权人同意的规定。


    地役权的从属性,按从权利依主权利的法理，具体表现为：需役地所有人、基地使用权人或农地使用权人不得将所有权、基地使用权、农地使用权与其上的地役权分别让与不同的人。土地

上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，土地所有权人设立地役权须经上述用益物权人的同意。

第一百六十四条  地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。


    [注释]  本条是对地役权转让原则的规定。


第一百六十五条　地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。


    [注释]  本条是对地役权不得单独抵押原则的规定。


    地役权的从属性表现为：地役权应当与需役地上的所有权、土地承包经营权、建设用地使用权一起作为其他权利的标的，如将需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权抵押时，其上

的地役权随之抵押。不得保留地役权而仅将需役地上的所有权、土地承包经营权、建设用地使用权抵押，反之亦然。



第一百六十六条  需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。


    [注释]  本条是对转让需役地以及需役地上的有关权利，受让人同时享有地役权的规定。


第一百六十七条  供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。


    [注释]  本条是对转让供役地以及供役地上的有关权利，地役权对受让人具有约束力的规定。


第一百六十八条  地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：


    (一)违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；


    (二)有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。


    [注释]  本条是对供役地的权利人解除地役权合同的规定。


    地役权的消灭，是指既存的地役权基于某种行为或事实的发生，从而使地役权不再存在的状态。


    (一)消灭的原因


    1．因供役地权利人有权解除地役权合同而消灭。根据法律规定，地役权人必须履行合理使用的义务。地役权人使用地役权，应尽可能保全供役地权利人的利益。同时，如果地役权合同是

有偿的，那么地役权人应当按照约定的数额、期限和支付方式，向供役地人支付租金。如果地役权人未履行上述义务，供役地权利人有权解除地役权合同。


    2．因土地征收而消灭。国家为了公共利益，可以征收需役地或供役地，从而导致需役地和供役地的混同，使两者主体合二为一，这样，地役权则不可能存在。或者因国家对土地的征收，

而导致对土地用途的变更，地役权没有必要或者不可能实现，从而导致地役权的消灭。


    3. 因存续期间的届满和约定消灭事由的发生而消灭。地役权合同规定了存续期间的，存续期间届满则构成地役权消灭的原因。如果当事人之间约定特定事由的出现成为地役权消灭的原因

的，特定事由发生时，地役权消灭。


    4．因混同而消灭。这是指因需役地或供役地基地使用权或农地使用权的移转或消灭等原因，导致两块土地上的所有权或用益物权归属于同一主体，从而导致地役权的消灭。


    5．因土地重划而消灭。这是指由于土地的重新规划而导致地役权不能实现其目的的，地役权消灭。


    6．因抛弃而消灭。无偿取得的地役权，地役权人可以抛弃地役权，从而导致地役权消灭。对于有偿的、有期限的地役权，只有在支付剩余期间的租金后，才能抛弃。如果需役地上设置了

抵押权，地役权的抛弃可能影响抵押权人的利益，所以，他抛弃地役权的行为，应当获得抵押权人的同意。   


    7．法院的宣告。地役权发生后，如果因情事变迁等原因使地役权无存续的必要，经需役地人同意，可撤销地役权。但如果需役地人不同意，则供役地人可向法院申请，宣告地役权消灭。


  (二)消灭的效果


  地役权消灭后，地役权人没有继续支配供役地的权能，地役权人、供役地人应当互相配合履行注销登记的义务。如仍占有供役地的，则应当承担恢复原状、交还土地的义务；不占有供役地

，但在供役地上有设置物的，应当承担恢复原状的义务。

第一百六十九条  已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。


    [注释]  本条是对地役权变更登记或者注销登记的规定。  

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《物权法》释义170至207条(未完待续)

第四编　担保物权

第十五章　一般规定

第一百七十条  担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有

就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。


    [注释]  本条是对担保物权概念的规定。


    担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特

定财产的交换价值为内容的权利，是为担保债务的履行，而在债务人或其保证人的特定物上设立的他物权。

特别担保方法有人的担保、物上担保、金钱担保三种。对人担保就是保证，金钱担保指的是定金。物上担保

，即担保物权。物上担保，即以债务人或第三人的特定财产为履行债务提供担保，不论债务人是否负担其他

债务，也不论债务人是否将此担保物让与他人，债权人可以对此担保物优先行使债权清偿的权利。


    担保物权具有以下一些特征：

　　(1)它是为担保债务的履行而设立的从权利，具有附属性。设立担保物权，是为被担保的债权服务的，

担保物权的存在，是附随于被担保的物权的，因此被担保的债权是主权利，担保物权是从权利。担保物权以

主债权的成立为前提，随主债权的转移而转移，并随主债权的消灭而消灭。

　　(2)担保物权是当债务人不履行债务时，才能行使的权利。它具有可期待性或附条件性。在债务人履行

了债务，或者履行期跟届满之前，债权人都不得行使担保物权，否则将可能损害债务人的合法利益。

　　(3)担保物权是以期待的(或附条件的)处分权和优先受偿权为内容的他物权。设立担保物权，目的不在

于取得对担保物的使用仅和用益权，而是以担保物所具有的交换价值为对象。在债务人不履行债务时，债权

人可以依据担保物权，处分担保物，取得价金，再从价金中优先受偿。

　　(4)担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设立的权利。担保物权的标的物，必须是特定物，否则

就无法从其价值中优先受偿。

　　(5)担保特权具有物上代位性。担保物权的标的物毁损灭失时，如不能归责于担保物权人，则担保物权

人可以请求担保人以其他物的赔偿金予以补偿。


    我们还要明确担保物权与相关法律制度之间的关系：


　　(1)用益物权与担保物权。用益物权是以物的使用收益为目的而设立的物权；担保物权是以保证债务的

履行，债权的实现为目的而设立的物权。用益物权和担保物权的主要区别在于：用益物权与担保物权虽然都

是对物的支配权，但两者对物支配的内容有所不同。用益物权主要就物的使用价值对物进行支配；而担保物

权主要就物的交换价值对物进行支配。一般来说，担保物权的权利主体只能就标的物的价值优先受偿，不能

对标的物行使使用权和收益权。用益物权具有独立性，担保物权具有从属性。担保物权要以主债权的存在为

前提，债权消灭，担保物权也随之消灭。用益物权的行使要以占有标的物为前提，而担保物权人则可以直接

占有标的物，也可以不直接占有标的物。担保物权具有物上代位性，而用益物权则不具有这一性质。

　　(2)保证与担保物权。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债

务或者承担责任的行为。担保物权是指债务人或第三人和债权人约定以某财产作为担保，当债务人不履行债

务时，债权人有权以该财产折价或者从拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿的行为。担保物权又细分为抵押

权、质押权、留置权等。因此保证和担保物权，都是一种担保方式，都是为了维护债权人的合法利益，保障

债权得以实现的一种有效方式。但保证和担保物权还是有区别的，二者是不同性质的担保方式，保证是以人

的某种信用作为担保方式，而担保物权则是以物的价值作为担保方式。保证作为一种担保方式，是通过债务

人之外第三人的信用来实现债权人的债权的。这是基于保证人的社会信用而建立的担保关系。保证人和债务

人通常有一定的关系，比如，亲戚关系及其他利害关系，这样可以促使债务人增强履行债务的积极性。即使

债务人无法履行债务，债权人也能从担保人那里实现债权，这样一方面增强了债权人的受偿机会，另一方面

也可以增强债务人的信用，从而能够从债权人获得某项财产，为自己实现经济利益提供有力保障。担保物权

则是通过直接或间接取得或支配某项特定财产的交换价值，获得自己所需的价值，从而确保债权得以实现。

但是，担保物必须具有价值及使用价值，即通过对担保物的变卖和拍卖来实现债权，否则债权人的利益无法

得到保障。因此，担保物权并非以第三人的信用作为担保，而是以债务人或第三人具有交换价值的特定财产

作为担保，因而担保物权属于物的担保范畴。在担保方式上，担保物权也有许多优点：保证是以第三人的某

种信用作担保，债权人并不直接支配保证人的财产。保证人仍然可以对自己的财产任意支配和处分。债权人

不能因为保证人任意使用和处分其财产，而认为自己的利益可能受损，或者债权有可能无法清偿，而向担保

人提出抗辩。而担保物权则相反，债权人可以直接或间接支配或者可以取得债务人或第三人的某项特定财产

，当债权人的债权无法清偿时，可以直接从担保物的交换价值中实现其到期债权。这样就使担保物权在债权

人实现债权上具有一定的优势。如果在同一债权中，既有保证又有担保物权时，担保物权也有一定的优势，

即担保物权在实现债权上优先于保证。我国《担保法》明确规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证

人对物的担保的以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除

保证责任。由此可见，当一项债权既有保证又有担保物权时，债权人优先行使担保物权来实现自己的债权，

不足部分的债权才由保证人承担保证责任。相反，债权人放弃行使担保物权的，对保证人免除其放弃权利部

分的保证责任，其余部分才由保证人承担保证责任。只有当担保物权被确认无效或撤销时，以及担保物权因

不可抗力的原因无法实现时，保证人才不免除责任。由此可以说明，担保物权在担保方式上优先于保证。在

清偿顺序上，优先行使担保物权后才能行使保证。


    从性质上看，担保物权与所有权、用益物权相比，虽然存在着一些差异，但从本质上看，仍属于物权的

范畴。因为：

　　(1)将担保物权作为物权，是为了确保其具有优先于债权的效力，从而保障担保物权人对担保物的交换

价值的支配性。在效力上，物权具有优先于债权的效力，就担保物权来说，这种优先性主要指的是优先受偿

性。也就是说，在债务人不履行债务时，担保权人可以就拍卖、变卖标的物的价款优先于一般债权人而受偿

。尤其需要指出的是，在担保物权中，抵押权是担保债权的最有效的方法。正是由于抵押权具有优先于债权

等效力，才能有效地保证交易安全。如果抵押权不具有物权效力，就没有什么更有效的手段保护债权，交易

安全也就更难维护。

　　(2)担保物权也具有支配性。担保物权中，权利人既可以支配提供担保的标的物，也可以支配标的物的

价值。当然，担保物权人支配的主要是物的交换价值，设立担保物权等的目的主要也是为了支配物的交换价

值，并能够在债务不能清偿时就拍卖、变卖标的物所得的价款优先受偿。这是完全符合物权的支配性的特征

的。物上代位性使担保物权可支配的范围进一步扩大。正是因为担保物权人可以对担保人所提供的担保物进

行有效的支配，才能充分地发挥担保物权在保障债权方面的巨大作用。实践中，有一些担保物权，甚至可以

现实地支配物，如质权；另一些担保物权，如抵押权，虽然不能现实地支配物，但仍不失其支配性，它支配

的是物的交换价值，而非现实的物。而且，在一定意义上说，它对物也有支配性，如物上代位性、抵押物的

追及力等都体现了一定的支配性。

　　(3)担保物权也具有排他性。担保权人享有的担保物权可以排除来自任何人的干涉，有效地对抗第三人

。例如在第三人侵害抵押物，造成抵押物毁损的情况下，抵押权人就可以行使物上请求权。这也表明，担保

物权能够对抗第三人。因为抵押权本质上是对抵押物的交换价值的支配，而交换价值是可以分割的，完全可

以由多人共同支配。在一物之上存在着的数个抵押权必须依成立时间的先后来分别实现，所以，担保物权人

对不同价值的支配，也是担保物权支配性效力的体现，同时，担保物权实现上的先后顺序也是其排他性的另

一种表现。

　　(4)担保物权也具有追及性。就担保物权的追及性而言，在抵押权中表现得较为明显，抵押权人有权在

他人非法占有抵押物的情况下，追及该物。但在质押和留置的情况下，由于占有是其成立和存续要件，因此

当权利人丧失对担保标的物的占有时，质权和留置权都将消灭，当然，对于非法侵害人，质权人和留置权人

还是可以行使追及权的。但是，这并不影响各种类型的担保物权可以成为物权，这一现象只能说明质权和留

置权的物权性较其他物权稍弱，但并不能从根本上否定其所具有的物权属性。事实上，整个物权的追及性随

着善意取得制度的建立已经大大减弱，尤其是在动产方面，其追及性更是受到了很多的限制，所以，不能以

一项权利的追及性的有无及强弱作为判断其是否具有物权属性的标准。更何况，担保物权支配的是交换价值

而不是实物，这本身就意味着，担保物权并不注重在标的物受到侵害时能否通过行使追及权恢复权利人对实

物的支配。


    我国《物权法》规定担保物权制度具有重大意义：

　　(1)担保物权制度与用益物权制度共同构成他物权体系，如果没有担保物权，则不仅整个物权法的体系

是残缺的，而且物权法中总则的规定将缺乏分则具体条文的支持，变得空洞和缺乏实际意义。

　　(2)所有权制度、用益物权制度都与担保物权制度具有密不可分的联系，如果不规定担保物权将会使这

些制度难以发挥应有的功能。

　　(3)我国现行的《担保法》中既包括了人的担保、物的担保，也包括了定金的担保形式。人的担保应当

由《合同法》调整，而物的担保则应当由《物权法》调整。《担保法》并没有完全概括担保物权的各种形式

和内容，而且在制定《担保法》时，社会经济生活中的担保现象还不多，许多问题尚未充分表现出来，因此

，《担保法》中的许多规定比较简单。一些新的担保形式需要加以规定，司法实践中处理担保纠纷案件的经

验也需要总结完善。所有都要通过《物权法》来补充、完善。


第一百七十一条  债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其

他法律的规定设立担保物权。


    第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定

。


    [注释]  本条是对设立担保物权和反担保的规定。


    (一)担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的，它是商品经济高度发展的必然产物。担保，是

指并仅限于“第三人为债务人向债权人提供的担保”。为债务人向债权人提供担保的第三人，在债务人届期不

履行债务时，必须依照合同约定及法律规定承担担保责任，以自己的财产清偿债务。代偿债务后，该担保人

即成为债务人的新债权人，就其代债务人向债权人清偿的债务，有权向债务人追偿。第三人出于自身利益，

也往往会考虑他所期待的追偿权能否实现的问题。为避免或减少其追偿权实现的风险，他可以根据情况事先

要求债务人或债务人以外的人向其提供反担保，以保障其承担担保责任后，向债务人追偿损失的权利的实现

。


    (二)反担保是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保

，简言之，也就是担保的担保。反担保具有从属性，它是以本担保法律关系的存在为基础的。反担保法律关

系中共包括一个主合同和两个担保合同，这三个合同既相互联系又相互独立。主合同是基础合同。双方当事

人分别为债权人和债务人。担保合同是主合同的从合同。在担保合同中，分别有债权人、担保人、债务人三

方当事人。担保人的担保责任主要是保证债务人能及时偿还债务，在债务人不履行时，由担保人代为履行或

承担连带责任；在反担保合同中，分别有担保人、债务人、反担保人三方当事人。在这里，担保人成为债权

人，反担保人的担保责任主要是在担保人代替债务人履行了债务之后，保证债务人能及时向担保人偿还其代

为履行的债务。
如果债务人未按时履行此债务，则由反担保人代为履行或承担连带责任。反担保合同实际上就是担保合同，

只不过合同中的债权人是主合同下原担保合同的担保人而已。因此，反担保合同的反担保人担保责任的履行

，应以担保合同中担保人的担保责任已履行为前提。


    反担保具有以下特点：

　　1．反担保的担保对象不同于本担保。本担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，换言之，所

担保的是债务人对债权人债务的履行、债权人债权的实现。反担保的担保对象则是担保人对被担保人(债务

人)的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时既已设定，并在担保人承担担保责任后实际发生。其性质为

担保人基于担保合同关系及代债务人为债务清偿之事实而产生的一种新债权。担保人向债务人追偿损失的债

权在主体、发生原因及范围等方面，均有别于主合同债权人的债权。

　　2.反担保合同的当事人不同于担保合同。担保合同的当事人因担保方式及担保人的不同而有所不同。在

由债务人自己充当担保人的抵押、质押、定金担保中，担保合同的当事人与主合同当事人发生竞合，均为债

权人与债务人。而在债务人之外的第三人充当担保人的保证、抵押、质押担保中，债权人、债务人(被担保

人)、担保人三者之间的关系分别由主合同、委托合同、担保合同三种既有紧密联系又相区别的合同来维系

。其中担保合同的当事人为债权人与担保人，而债务人尽管与债权人之间有主合同关系、与担保人之间有委

托合同关系，并且也要受到担保合同的效力作用，但却不是担保合同的当事人。在有关当事人未另外订立担

保合同、委托合同，而只在主合同中订明有关内容并由各当事人签章的情况中，该合同实质上是主合同、委

托合同与担保合同三种合同关系的合并，债权人、债务人、担保人三者之间的三种法律关系，仍是既相联系

又相区别而存在的。反担保合同中债权人是在本担保中为债务人提供担保，并对债务人享有追偿权的担保人

，即本担保人；反担保合同中的担保人(即反担保人)，既可以由债务人自己充当，也可以由债务人以外的人

充当。主合同及担保合同中的债权人不再是反担保合同的当事人，也不是利害关系人，反担保设定与否，方

式与内容如何，均与其无关。反担保合同是担保合同的从合同而不是主合同的从合同，即担保合同相对于主

合同而言，是从合同，但其相对于反担保合同而言又处于“主合同”的地位。反担保的成立、效力、变更、解

除等，并不直接决定于债权人与债务人间的主合同，(但主合同对反担保合同可能有间接影响)而是决定于担

保合同。


第一百七十二条  设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合

同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。


    担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任

。


    [注释]  本条是对担保合同的规定。


    我国《担保法》规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障

其债权实现的，可以依照本法设定担保。债权的担保方式除留置权是因法律规定而产生的外，其余均依当事

人间的担保合同而成立。所谓担保合伺，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在

债权人(同时也是担保权人)和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的，当债

务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。担保合同旨在明确担保权人和

担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现。


    担保合同具备以下特征：

　　1．从属性，是指担保合同的成立和存在必须以一定的合同关系的存在为前提。被担保的合同关系是一

种主法律关系，为之而设立的担保关系是一种从法律关系。我国《担保法》规定：“担保合同是主合同的从

合同。”担保合同的订立目的是保障所担保的债务履行，保护交易安全和债权人利益。担保合同的从属性主

要表现在以下四个方面：一是成立上的从属性，即担保合同的成立应以相应的合同关系的发生和存在为前提

，而且担保合同所担保的债务范围不得超过主合同债权的范围。二是处分上的从属性，即担保合同应随主合

同债权的移转而移转。三是消灭上的从属性，即主合同关系消灭，为其所设定的担保合同关系也随之消灭。

四是效力上的从属性，担保合同的效力依主合同而定。担保合同的订立时间，可以是与主合同同时订立，也

可以是主合同订立在先，担保合同随后订立。

　　2．补充性，是指合同债权人所享有的担保权或者担保利益。担保合同的补充性主要体现在以下两个方

面：其一，责任财产的补充，即担保合同一经有效成立，就在主合同关系的基础上补充了某种权利义务关系

。其二，效力的补充，即在主合同关系因适当履行而正常终止时，担保合同中担保人的义务并不实际履行。

只有在主债务不履行时，担保合同中担保人的义务才履行，使主债权得以实现。


第一百七十三条  担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担

保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。


    [注释]  本条是对物权担保范围的规定。


    担保物权的担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等相关费用，合同另有

约定的，按照约定。担保数额是指担保人向债权人承担保证、抵押、质押等担保责任的具体金额，并不完全

等同于担保范围。有的担保合同，当事人对担保范围、担保数额作了明确的约定，则担保人仅在约定的担保

范围、数额内承担担保责任。如果合同中没有约定，则各担保人都有担保全部债权实现的义务，但是抵押人

和出质人仅以抵押物、质物的价值为限承担责任。


第一百七十四条  担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金

或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。


  [注释]  本条是对担保物权人优先受偿权的规定。


  我国的《民法通则》并未设代位权制度。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题

的意见》中规定，在强制执行程序中，可以依申请人的请求，强制次债务人向申请人履行债务。这一条规定

与代位权制度有些相似但并不相同。《合同法》规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，

债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人到期的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释》，代位权经法院认定成立的，由次债务

人直接向债权人清偿。这一规定创立了优先受偿规则。债的保全以为债权人提供平等受偿机会为目的。优先

受偿规则为债权人提供的正是平等的受偿机会。根据代位权人优先受偿原则，任何债权人均有行使代位权并

同时直接受到清偿的平等机会，它还具有降低交易成本、提高效率的优点。


第一百七十五条  第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人

不再承担相应的担保责任。


    [注释]  本条是对担保人不承担担保责任情形的规定。


 
物权法释义　第一百七十六条 
【发布日期】2007-3-10 【作者】 【来源】




第一百七十六条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定

的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担

保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也

可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。


    [注释]  本条是在担保物权竞合的前提下，债权人实现债权方式的规定。   


    实践中必须注意的是：在同一债权上保证和担保物权共存的情况下，债务人自己提供物的担保与第三人

提供物的担保在处理上是有区别的。《担保法》规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的

担保以外的债权承担保证责任。”保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供，而物的担保，既可能是

第三人所提供，也可能是债务人自己所提供。当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提

供的财产来满足债权人的债权，不足部分再由保证人承担清偿责任。但是当物的担保是由第三人提供时，最

高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百二十八条规定：“债权人向人民法

院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。”“同一债权既有保证又有物的担保的

，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”在这种

情况下，当债务人不能履行债务时，债权人就具有一种选择权，即可以斟酌对自己有利的方式，选择行使担

保物权，或是行使担保债权，而非必须先行使担保物权。最后，至于担保权实现的优先性、顺序性，在实践

中是相当复杂的，在此简单罗列说明：

　　(1)法定登记抵押权的优先性。土地使用权、建筑物、林木、汽车、轮船、飞行器、企业设备等的登记

时间不在同一天的，先登记优先；同一天在不同法定部门登记，同一顺序。

　　(2)自愿登记抵押权的优先性。都已登记的，以登记顺序为准；同一天登记的，处于同一顺序。登记的

优先于未登记的；都未登记的，处于同一顺序。

　　(3)抵押权与所有权混同的优先性。同一物上成立两个以上抵押权的，顺序在先的抵押权与该财产所有

权归于一人时，该所有人的先位抵押权仍可对抗后位抵押权。

　　(4)不同担保物权之间舶优先性。留置权优于登记的抵押权，登记的抵押权优于质押权，质押权优于未

登记的抵押权。建设工程承包人享有的法定抵押权优先于约定抵押权。船舶优先权优于留置权，留置权优于

抵押权。

　　(5)发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告其在合理期限内支付，逾期不付的，除按照建设工程

的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可申请法院将该工程依法拍卖，建

设工程的价款就折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　(6)当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因，致使

抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

　　(7)同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所

有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　(8)船舶所有人转让已经租出的船舶所有权，定期租船合同约定的当事人权利义务不受影响，但是应当

及时通知承租人。船舶所有权转让以后，原租船合同由受让人和承租人继续履行。

    担保物权的竞合应当不仅包括在同一物上设置不同的担保物权，而区分其效力的问题，还应当包括同一

物上设置几个同种担保物权时的冲突问题。担保物权竞合的种类包括：同一物上多个抵押权的竞合，抵押权

与质权的竞合，质权与留置权的竞合抵押权与留置权的竞合。下面我们逐一论述：


    1．同一物上多个抵押权的竞合。这个专题我们将在对第一百九十九条的注释中展开。


    2．同一物上不同担保物权的竞合。

  　　(1)抵押权与质权的竞合。抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担保物权，质权的标

的物则是动产或权利，因此两者的竟合一般只有在标的物是动产时，即动产抵押权与动产质权才有竞合的可

能。处理这类问题时，要坚持两个原则：一是，公示要件完备、效力均等原则。动产抵押的法定公示形式是

登记，但其意义仅为对抗第三人的形式要件，而动产质权以占有为公示形式，这一要件为动产质权的生效要

件。因此在两者发生冲突的时候，如果动产质权人已经占有标的物，则推定其质权是有效的，而动产抵押权

人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力。也就是说，动产质权应当优于抵押权优先受偿。二是，债权

人权利优先原则。抵押权与质权竟合，在设立顺序上存在两种类型即先质后押和先押后质。此
时无论后押还是后质，如果均是为实现抵押人或出质人的债权，在原有权利后再行设立的担保物权，都应依

设立在先原则，在先设立的抵押权或质权后受偿。但是如果质权人或抵押权人经出质人或抵押人同意为担保

自己的债务，就标的物再行设立抵押权或质权时则不能适用设立在先原则。

　　(2)质权和留置权的竞合。只有在权利质押时，才有可能使质权与留置权同时指向同一个债务人。而大

部分的质权与留置权的竞合，都是由于留置权人或质权人的行为而产生的。例如质权人交由第三人加工质物

，质物被加工人留置的情况；以及留置权人为担保自身债务，出质留置物的情况。那么如何解决二者之间的

冲突呢?要坚持两个原则：一是，法定担保物权优先原则。该原则只适用于质权、留置权共同指向一个债务

人时。法定原则是指物权的设定、形式、内容均由法律直接规定，当事人不得任意创设。而法定担保物权的

法定，是指担保物权的设置原因由法律规定，而不能决定于当事人的意思自治。二是，债权人权利优先原则

。

　　(3)抵押权与留置权的竞合。由于动产抵押权以登记为公示形式，第三人不可能从留置权人手中善意取

得抵押权，即留置权人不可能就留置物为自己的债务提供抵押。因此，这种情况只能适用法定担保物权优于

意定担保物权原则。


    3．优先权与担保物权竞合的实现。优先权作为一种法定的特别债权，是区别于担保物权而独立存在的一

项准物权制度。在我国立法中，没有优先权的专门性法律规定，而是散见于各部门法中。例如，  《海商法

》中船舶优先权制度，《合同法》中不动产工程承包人的优先受偿制度等。关于优先权与担保物权的竞合的

实现问题也有相关的规定，如在《海商法》中规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，而船舶抵押权后于

船舶留置权受偿。”因此可以看出作为船舶这一特定财产，优先权优于担保物权而实现。优先权只能对担保

物权实现后的剩余财产部分行使优先受偿的权利。


第一百七十七条  有下列情形之一的，担保物权消灭：


(一)主债权消灭；


(二)担保物权实现；   


(三)债权人放弃担保物权；


(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。


[注释]  本条是对担保物权消灭情形的规定。


第一百七十八条  担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第十六章　抵押权

第一百七十九条  为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债

务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

    前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。


    [注释]  本条是对抵押权概念的规定。


    抵押权，是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人

未履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿的权利。其中的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权

人，提供担保的财产为抵押财产。


    抵押权具有以下几项主要特征：

　　 (1)抵押担保的范围，一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押权的效

力范围，则为抵押物。如果抵押物因附和、混合或者加工等原因，使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押

权的效力包括补偿金。抵押物的所有人是附和物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附和物

、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人是附和物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力包括

抵押人对共有物享有的份额。抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力包括抵押物的从物。但是，抵

押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　(2)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让

的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　(3)抵押人仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。抵押物的孳息归抵押人所有；但债务履行期届满，

债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人收取的由抵押物分离的天然

孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：收取孳息的费用，主债权的利息，主债权。抵押人一般不得对抵押物

进行事实上的处分。其中的处分权包括：就抵押物为他人设定抵押权，转让抵押物，转让已办理登记的抵押

物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵

押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款

应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押

人所有，不足部分由债务人清偿。未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人

仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人

清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失

的，由抵押人承担赔偿责任。抵押人将已出租的财产抵押的，不影。向租赁合同的效力；抵押权实现后，租

赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对

受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押

人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实

现造成承租人的损失，由承租人自己承担。抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

　　 (4)抵押权与主债权的关系。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵押权

不得与债权分离，单独转让或作为其他债权的担保。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有

的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但

是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债

务，不再承担担保责任。

　　  (5)抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余

额部
分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有

优先受偿的效力。

　　(6)以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方

式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用

权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。


第一百八十条  债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：


    (一)建筑物和其他土地附着物；


    (二)建设用地使用权；


    (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；


    (四)生产设备、原材料、半成品、产品；


    (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；


    (六)交通运输工具；


    (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。


    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

[注释]  本条是对依法可以抵押财产的规定。


    本条中，抵押人可以将有关财产一并抵押的规定，实际上提出了共同抵押的制度，即在几个物上为同一

债权设定的抵押。在共同抵押中，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻

或者免除其应当承担的担保责任。当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定

不明的，抵押权人可以就其中一个或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，

也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。


第一百八十一条 　 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产

设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权

人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。


    [注释]  本条是对债权人就约定实现抵押权时的动产优先受偿的规定。


第一百八十二条  以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵

押的，该土地上的建筑物一并抵押。


    抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。


    [注释]  本条是对建筑物、建设用地使用权共同抵押制度的规定。

第一百八十三条  乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，

其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。


    [注释]  本条是对禁止乡镇、村企业的土地使用权单独抵押的规定。


第一百八十四条  下列财产不得抵押：


  (一)土地所有权；


  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；


    (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会

公益设施；


    (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；


    (五)依法被查封、扣押、监管的财产；


    (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。


    [注释]  本条是对禁止抵押的财产的规定。


第一百八十五条  设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。


  抵押合同一般包括下列条款：


  (一)被担保债权的种类和数额；


  (二)债务人履行债务的期限；


  (三)抵押财产的名称、数量、质量、所有权归属或者使用权归属；


  (四)担保的范围。


　　［注释]  本条是对抵押合同的规定。

第一百八十六条  抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债

权人所有。


    [注释]  本条是对债务履行期届满前转移抵押财产的约定无效的规定。


第一百八十七条  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑

物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。


    [注释]  本条是对不动产抵押登记的规定。


    依法登记才能生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，则合同不能生效，

如果债权人因此受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不

得对抗善意第三人。以上述财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在

地区的公证部门。当事人不办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效，但不得对抗第三人。但是有两个

例外：(1)以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手

续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。  (2)当事人办理抵押物登

记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权

人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

    抵押登记的办理机关是：

　　(1)抵押物是无地上定着物的土地使用权的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。

　　(2)抵押物是城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物，为县级以上地方政府规定的部门，如果

地方政府未作规定，可在土地管理部门或者房产管理部门办理登记手续。

　　(3)抵押物是林木的，为县级以上林木主管部门。

　　(4)抵押物是航空器、船舶、车辆的，为运输工具的登记部门。(5)抵押物是企业的设备和其他动产的，

为财产所在地的工商行政管理部门。(6)企业、个体工商户以建筑物抵押的，应当向动产所在地的工商行政

管理部门办理登记；农户以建筑物抵押的，应当向动产所在地的公证机构办理登记。



第一百八十八条  以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶

、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。


    [注释]  本条是对建造中的船舶、航空器抵押权生效时间的规定。

第一百八十九条  企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵

押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人

。


    依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受

人。


    [注释]  本条是对动产抵押权生效时间和抵押权登记效力的规定。

第一百九十条  订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财

产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。


    [注释]  本条是对抵押财产出租效力的规定。



第一百九十一条  抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提

前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。


    抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。


    [注释]  本条是对抵押人转让抵押财产的规定。


第一百九十二条  抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的

抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。


    [注释]  本条是对转让抵押权的规定。


第一百九十三条  抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财

产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复

抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。


    [注释]  本条是对抵押权人有关权利的规定。


第一百九十四条  抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位

以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不

利影响。


    债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在

抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。


    [注释]  本条是对顺位变更的相对性原则的规定。


    顺位变更的相对性原则所要解决的则是效力确定情况下权利实现的顺位问题。所谓顺位变更，指同一抵

押财产的数个抵押权人，将其抵押权的次序互为交换。而抵押权变更的前提条件是抵押权人为三人或三人以

上；且让与人与受让人非同顺位或最后两顺位抵押权人。只有满足以上的两个条件，让与人与受让人之间的

顺位让与行为才能对第三方抵押权人产生影响。从各国的法律规定来看，抵押权顺位变更的效力大致分为两

种观点，一种是绝对效力说，一种是相对效力说。绝对效力说认为抵押权人对于抵押权的顺位拥有独立的处

置权，其权利源之于抵押权的独立性，因此，先顺位的抵押权人与后顺位的抵押权人一旦达成让与的合意，

则其顺位即发生绝对的变更互相取代对方的顺位的权利。而对于其他的顺位的抵押权人绝对有效。例如第一

与第三顺位抵押权
人互相变更顺位，则第三顺位权利人当然取得第一顺位人的权利地位，而对抗其他抵押权人优先受偿。而相

对说认为，两者的顺位变更不应当损害其他抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的

，如果实行绝对主义，有可能损害其他人的抵押权的实现。当第三顺位抵押权人的债权显大于第一顺位抵押

权人时，对其他抵押权人而言，抵押权将受到很大损失。因此，相对主义认为顺位变更只在当事人之间发生

效力，即顺位变更之后，双方在众抵押权人之间的顺位并不发生变化，而只在清偿时，就优先清偿额度内在

当事人之间发生效力，后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿的权利。显然后者的内容是较为合理

的。我国《物权法》确立了顺位变更的相对性原则，以更好地保护当事人的利益。


第一百九十五条  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人

协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他

债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。


    抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。


    抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。


    [注释]  本条是对实现抵押权的规定。


    根据法律规定，实现抵押权的前提是，抵押权有效存在，而且债务已届清偿期，债务人仍不能履行债务

。实现抵押权的方法是，抵押权人可以与抵押人签订协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖该抵押物所得的

价款受偿。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。协议以抵押物折价取得抵押物时，如果损害顺

序在后的担保物权人和其他债权人利益的，权利人可以行使债权人代位权和撤销权。抵押物折价或者拍卖、

变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。如果价款低于抵押权设定时约

定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。抵押物折价或者拍

卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：实现抵押权的费用，主债权的利息，主债权。

土地上新增的房屋
不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖，但对拍卖新增

房屋所得，抵押权人无权受偿。集体所有的土地使用权依法抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改

变土地集体所有和土地用途。拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用

权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 


    抵押权的存续期间一般是，当事人之间有关债权的诉讼时效结束后，抵押权人在诉讼时效结束后的两年

内行使抵押权的，人民法院应当予以支持。


第一百九十六条  依照本法第一百八十一条规定设定抵押的。抵押财产自下列情形之一发生时确定：


    (一)债务履行期后满，债权未实现；


    (二)抵押人被宣告破产或者被撤销；


    (三)当事人约定的实现抵押权的情形；


    (四)严重影响债权实现的其他情形。


    [注释]  本条是对约定债权人对抵押动产优先受偿时；确定抵押财产情形的规定。


第一百九十七条  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法

院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应

当清偿法定孽息的义务人的除外。


    前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。


    [注释]  本条是对抵押权人收取抵押财产孳息的规定。


第一百九十八条  抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由

债务人清偿。


    [注释]  本条是对抵押财产折价或者拍卖、变卖后，如何处理价款与债权数额之间差价的规定。 


第一百九十九条  同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：


    (一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相伺的，按照债权比例清偿；


    (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；


    (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。


    [注释]  本条是对同一财产向两个以上债权人抵押时如何清偿的规定。   


    在现实社会中，抵押人为了最大限度地实现担保物的融资效能，常常在同一抵押物上设置多个抵押权，

在形式上一般表现为重复抵押和余额抵押两种。所谓重复抵押，是指抵押人在已设立抵押权的物上，又设立

新的抵押权。在这种情况下，确立抵押财产的清偿顺序的原则是：  (1)依登记原则，确定抵押权的顺位。

登记是抵押权中最重要的公示的形式。我国的《担保法》对于抵押权的分类依标的物的不同而分为动产抵押

和不动产抵押两种，而由于不动产在物权制度中的特殊意义，《担保法》把不动产抵押的登记作为抵押权的

生效要件，即抵押权不登记则不产生效力。对动产抵押权而言，其意义是不登记不得对抗第三人，即其为抵

押权的对抗要件。因此对于不同的抵押权竞合，登记要件的意义也是不同的。在不动产抵押时，依登记原则

应当理解为：登记的抵押权优先于无登记的抵押权；同为登记的抵押权依登记日期之先后而决定受偿的顺序

；登记日期相同者，在其顺位上取得相同权利而比例受偿；而如果同一物上各不动产抵押权均未登记的，则

认为其均为普通债权而无就抵押物价值优先受偿的权利。而动产抵押权的登记原则应当理解为：多个动产抵

押权有的登记有的没登记的，登记的优先受偿；均为登记的动产抵押权的，登记日期不同时，日期在前的优

先受偿，日期相同的则按比例受偿。而各动产抵押权均未登记时则与不动产抵押时有所不同，依《担保法》

动产抵押权不依登记为生效要件，即不登记动产抵押权依然成立，只是不得对抗第三人。那么同一动产上的

多个抵押权人是一种什么样的关系呢?假设物主甲与债权人乙、丙同时就一动产设定抵．押权，那么就甲、

乙之间抵押合同丙为第三人，同理乙为甲、丙之间抵押合同的第三人。即乙之抵押权不得对抗丙之抵押权，

丙之亦然。那么于抵押物不能同时满足乙、丙的全部抵押权时，一方之全额实现必以损害对方利益为前提。

这时，未登记动产抵押权显然是不能及于第三人的，即乙、丙之间抵押权不应有对抗对方的权利，即未登记

的动产抵押权与同一顺序比例受偿，而不论成立的先后。(2)顺位变更的相对性原则。对本原则的论述已在

第一百九十四条的注释中完成。以上就是解决抵押权冲突的两个原则，两者以公示原则为基础，而以顺位变

更相对性原则为补充，两者相辅相成缺一不可。


第二百条  建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权

时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优

先受偿。


    [注释]  本条是对建设用地使用权抵押后该土地上新增的建筑物不属于抵押财产的规定。


第二百零一条  依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八

十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经

法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。


    [注释]  本条是对不得非法改变土地集体所有的性质和土地用途的规定。

第二百零二条  抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

[注释]本条是对主债权诉讼时效期间行使抵押权的规定。


第二百零三条  为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担

保财产优先受偿。

    最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。


    [注释]  本条是对最高额抵押权的规定。


    抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。借款合

同、债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。最高额

抵押的主合同债权不得转让。最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查

封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更

，其变更不得对抗顺序在后的抵押权人。最高额抵押权所担保的不特定债权，已届清偿期的，最高额抵押权

人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于

最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的

，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

第二百零四条  最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约

定的除外。


    [注释]  本条是对最高额抵押的主合同债权不得转让的规定。

第二百零五条  最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权

范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。


    [注释]  本条是对协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额的规定。


第二百零六条  有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：


    (一)约定的债权确定期间届满；


    (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后

请求确定债权；


    (三)新的债权不可能发生；


    (四)抵押财产被查封、扣押；


    (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；


    (六)法律规定债权确定的其他情形。


    [注释]  本条是对确定抵押权人的债权情形的规定。


第二百零七条  最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。


    [注释]  本条是对最高额抵押权适用法律的规定。  

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回复：《物权法》释义(全文完)

第十七章　质权

第二百零八条  为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债

务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。


    前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。


    [注释]  本条是对动产质权的规定。


    质权，实际上包括动产质权和权利质权。对不动产不能设定质权。设定质权，应当转移质物的占有，质

权以占有标的物为成立要件。而质权的标的物可以是债务人的财产或者第三人的财产。动产质权是以动产为

其标的物而设立的质权。为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人未履

行债务时，债权人有权就该动产优先受偿。其中债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产

为质押财产。出质的财产应当是法律允许转让的财产，法律禁止转让的财产不能作为质押的财产。法律、行

政法规禁止转让的动产不得出质。

第二百零九条  法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。   


    [注释]  本条是对禁止转让的动产不得出质的规定。

第二百一十条  设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。


    质权合同一般包括下列条款：


    (一)被担保债权的种类和数额；


    (二)债务人履行债务的期限；


    (三)质押财产的名称、数量、质量、状况；


    (四)担保的范围；


    (五)质押财产交付的时间。


    [注释]  本条是对质权合同的规定。


第二百一十一条  质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权

人所有。


    [注释]  本条是对债务履行期届满前转移质押财产的约定无效的规定。


第二百一十二条  质权自出质人交付质押财产时设立。


    [注释]  本条是对质权发生效力时间的规定。


    质权合同为要物合同，即质权合同自质物移交于质权人占有时生效。债务人或者第三人未按质权合同约

定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。出质人代质权人占

有质物的，质权合同不生效；质权人将质物返还与出质人后，不得以其质权对抗第三人；因不可归责于质权

人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。出质人以间

接占有的财产出质的，质权合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人

的指示处分出质财产的，该行为无效。质权合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交

的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出

质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。质物有隐蔽瑕

疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予

以接受的除外。当事人之间不得约定在债务履行期届满、质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所

有。当事人之间如果没有特别约定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费

用和实现质权的费用。动产质权的效力包括质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的

效力不及于从物。质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。


第二百一十三条  质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。


    前款规定的孽息应当先充抵收取孽息的费用。


    [注释]  本条是对质押财产孳息所有权的规定。


第二百一十四条  质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害

的，应当承担赔偿责任。


    [注释]  本条是对质权人擅自使用、处分质押财产承担赔偿责任的规定。


    质权人的权利主要是占有质物。质物应当为动产，金钱以保证金等形式特定化后也可用作质押。质权人

在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质押财产，给出质人造成损失的，应当承担民事

责任。


第二百一十五条  质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担

赔偿责任。


    质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清

偿债务并返还质押财产；


    [注释]  本条是对质权人保管质押财产义务的规定。


第二百一十六条  因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利

的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质

人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。


    [注释]  本条是对质权人质权人要求出质人提供担保权利的规定。


第二百一十七条  质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质

人承担赔偿责任。


    [注释]  本条是对质权人因怠于行使权利造成损害，应承担民事责任的规定。



第二百一十八条  质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质

权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。


    [注释]  本条是对质权人放弃质权的规定。

第二百一十九条  债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。


    债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折

价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。


    质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。


    [注释]  本条是对质权人实现质权的规定。


    债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人未履行债务的

，质权人可以与出质人通过协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押

财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。出质人与

质权人可以协议设立最高额质权。债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物

的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债务履行期届满，出质人请求质权人

及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权入应当承担赔偿责任。


第二百二十条  出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请

求人民法院拍卖、变卖质押财产。


    出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。


    [注释]  本条是对出质人请求质权人及时行使质权的规定。


第二百二十一条  质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由

债务人清偿。


    [注释]  本条是对质押财产折价或者拍卖、变卖的规定。


第二百二十二条  出质人与质权人可以协议设立最高额质权。


    最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。


    [注释]  本条是对最高额质权的规定。

第二百二十三条  债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：


    (一)汇票、支票、本票；


    (二)债券、存款单；


    (三)仓单、提单；


    (四)可以转让的基金份额、股权；


    (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；


    (六)应收账款；


    (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。


  [注释]  本条是对权利质权的规定。


  债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：


  1．汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。以这些权利出质的，当事人应当订立书面合同，质

权自权利凭证交付质权人时发生效力。以载明兑现或提货日期的汇票；本票、支票、债券、存款单、仓单、

提单出质的，这些权利凭证的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以在债务履行期届满前兑

现或者提货，并与出质人通过协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿所担保的债权，或者向与出质人约

定的第三人提存。如果其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现

款项或者提取货物。对这种权利质权而言，质权人再转让或者质押的无效。以汇票、支票、本票、公司债券

出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，不得对抗善意第三人。其兑现或提货日期先于债务履行期

的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或提取的货物用于提前清偿。


    2.可以转让的基金份额股权。以这种权利出质，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。以股权出质的

，当事人应当订立书面合同。以上市公司的股权出质的，质权自证券登记机构办理出质登记时发生效力。以

非上市公司的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。上市公司的股权出质后，不

得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让股权所得的价款，应当向质权人提前清偿所担保

的债权，或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，应适用《公司法》有关股份转

让的规定。以股份有限公司的股份出质的，适用《公司法》有关股份转让的规定。   


    3.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。以上述知识产权中的财产权出

质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。知识产权中的财产权出质

后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使

用出质的知识产权所得的价款，应当向质权人提前清偿所担保的债权，或向与质权人约定的第三人提存。未

经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失

的，由出质人承担民事责任。


    4．应收账款。以这些权利出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生

效力。出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让所得的价款，应当向质权人提

前清偿债权或者提存。这些账款多属于动产收益权,应当为可转让的财产权，而且还应当有权利凭证或有特

定机构管理。由于债权转让须通知债务人才能对其生效，因此质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权

时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质

债权的债务人。


第二百二十四条  以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质

权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。


    [注释]  本条是对权利质权合同、质权生效时间的规定。


第二百二十五条  汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期

的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。


    [注释]  本条是对质权人可以提前兑现或者提货的规定。


第二百二十六条  以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登

记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理

部门办理出质登记时设立。


    基金份额、股权出质后。不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权

所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。


    [注释]  本条是对股权出质合同、质权生效时间的规定。

第二百二十七条  以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面

合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。


    知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外

。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提

存。


    [注释]  本条是对知识产权出质合同、质权生效时间的规定。

第二百二十八条  以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立

。


    应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，

应当向质权人提前清偿债务或者提存。


    [注释]  本条是对应收账款出质的规定。


第二百二十九条  权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。


    [注释]  本条是对权利质权适用法律的规定。


第十八章　留置权

第二百三十条  债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优

先受偿。   


    前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。   


    [注释]  本条是对留置权的规定。


    留置权，是指债务人未履行债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优

先受偿。债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。其中的债权人为留置

权人，占有的动产为留置财产。法律规定不得留置的，依照其规定。当事人约定不得留置的厂按照其约定。

留置权的特征主要表现在：

　　(1)它以动产为标的物，属于法定担保物权。

　　 (2)它具有不可分性。留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置

物的全部行使留置权。

　　(3)留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孳息和代位物，但从物未随同主物被留置的除

外。留置的财产应当与债务人所负的债务相当，实践中存在滥用留置权，留置明显超过其债权的财产，侵害

了债务人的合法权益，为此，《物权法》规定，留置的动产为可分物的，留置动产的价值应当相当于债务的

金额。

　　(4)留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费

用。

　　(5)同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。


    取得留置权应当基于法律规定，并符合下列条件：

　　(1)债权人因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同而占有债务人的动产。因侵权

行为占有他人的动产，不发生留置权。债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权

利，债权人仍然可以行使留置权。

　　(2)债权已届清偿期。债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留

置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

　　(３)债权的发生与该动产有牵连关系。

　　(4)对动产的留置不违反公共利益或善良风俗，不与债权人的义务相抵触。合同约定不得留置的物不得

留置。如果留置权人将留置物返还给债务人，则不得以其留置权对抗第三人。


第二百三十一条  债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。


    [注释]  本条是对债权人留置动产的规定。

第二百三十二条  法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。


    [注释]  本条是对禁止留置动产的规定。


第二百三十三条  留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。


  [注释]  本条是对留置财产价值的规定。

第二百三十四条  留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承

担赔偿责任。


    [注释]  本条是对留置权人保管留置财产义务的规定。


    留置权人有权留置标的物，但留置物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相当，即债权人只能

留置与自己的债权额相当的部分，其余部分应当交付债务人。与此同时，留置权人负有妥善保管留置财产的

义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担民事责任。未经债务人同意，不得擅自使用、出租

、处分留置物。债务履行期限届满应当返还留置物。


第二百三十五条  留置权人有权收取留置财产的孽息前款规定的擎息应当先充抵收取孽息的费用。


[注释]  本条是对留置财产孳息所有权的规定。


第二百三十六条  留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留

置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的

，留置权人可以于债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财

产折价或者变卖的，应当参照市场价格。


[注释]  本条是对留置权实现方式的规定。

第二百三十七条  债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可

以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。


    [注释]  本条是对债务人请求行使留置权的规定。

第二百三十八条  留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由

债务人清偿。


    [注释]  本条是对处理折价、—拍卖、变卖留置财产的价款与债权数额之间差额原则的规定。


第二百三十九条  同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。


    [注释]  本条是对留置权优先于抵押权或者质权的规定。

第二百四十条  留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。


    [注释]  本条是对留置权消灭原因的规定。


第五编　占有
第十九章　占有

第二百四十一条  基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同

约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。


    [注释]  本条是对占有的性质和种类的规定。


    “占有”，指占有人对不动产或者动产的实际控制。它的构成要件包括四个方面：主体、客体、主观方面

要件、客观方面要件。

　　(1)占有的主体。占有的主体是指对某物享有占有权，并为占有制度所保护的人，包括物之所有人，与

所有人具有某种法律关系的人以及其他一切有占有能力的人。由于占有为一种客观事实，因此占有的主体不

限于有行为能力人，任何民事主体得为占有的主体。

　　(2)占有的客体。占有的客体为物，分为动产和不动产。占有不动产或者动产在其成立的认定及其效力

上都有不同。对动产的认定通常严于不动产。在确认占有效力时，不动产实行严格的登记制度。

　　(3)占有的主观方面要件，是指占有人的内心意思。

　　(4)占有的客观方面要件，是指占有人实施了占有行为。只要依照一般的社会常识，能从客观环境上确

定占有人对物的控制状态。他对某物即实施了占有行为。从人控制物的时间来判断，必须强调人支配物的确

定性、稳定性。从空间关系来看，应强调人与物在场合上须有一定的结合关系，足以认定某个特定的物已处

于某人的支配之下。


    占有的效力，是占有制度的核心问题，动产善意取得制度、取得时效制度等都由此产生。一般认为，占

有的法律效力包括：占有权利的推定、动产物权的善意取得、占有人与回复请求人的权利义务、占有的物权

法保护四个方面。

　　(1)动产物权的善意取得，是指以转移或设定的动产物权为目的，而善意受让动产的交付。即使该占有

人对所转移或设定的动产没有所有权，他仍然可以对动产行使占有权。

　　(2)占有人与回复请求人的权利义务。如果某人无权占有某物，请求人依法要求其返还时需要考虑三个

问题：物的使用收益是否需要返还，物的灭失毁损应否赔偿，对物支出的费用可否求偿。

　　①占有物的使用、收益。善意占有人被推定为有权占有后，应当享有相应的使用权、收益权。这里

需要注意以下几个问题：其一，占有物的使用与收益，应只对善意占有人产生效力。而对恶意占有人，则既

不能赋予其使用权，也不能赋予其收益权。其二，占有人应当根据各种事实认定其享有的权利中确实包含有

使用和收益权能。其三，善意占有人对占有物的使用、收益，是指根据物的用途加以利用，并收取占有物的

天然孳息和法定孳息。由于恶意占有人对占有物没有使用权、收益权，因此他在返还原物时，应当同时返还

孳息。

　　②偿还对占有物支出的费用。如果占有人对占有物支出了一笔费用，那么他在返还占有物时，对哪

笔费用享有求偿权，必须分析占有人与回复请求人之间的关系，并区分占有人的占有是出于善意还是恶意。

一般认为，占有人对占有物支出的费用大致可分为三种：必要费用、有益费用和奢侈费用。所谓必要费用，

是指为保存或管理占有物而支出的费用，包括通常必要费用和特别必要费用。前者如税款、管理费等。应根

据当时的情况和客观标准，来认定支出费用是否必要。对必要费用，占有人有权请求偿还。但如果他根据占

有物已取得孳息的，无论必要费用和孳息是否相等，都不能请求偿还必要费用。特别必要费用指通常必要费

用以外的费用，如房屋遭遇地震而支出的重大修缮费用等。对这笔费用，即使善意占有人已经收取了孳息，

仍然可以请求偿还。所谓有益费用，是指因改良占有物所支出的费用。对这笔费用，善意占有人只能就因改

良而增加价值的部分请求相对人偿还。除了必要费用、有益费用以外，善意占有人对占有物所投入的其他费

用，都属于奢侈费用，占有人不得请求偿还。占有人出于恶意占有，请求偿还其支出的费用时，受到两项限

制：一是限于必要费用(包括通常必要费用与特别必要费用)；二是恶意占有人支出的费用不违反回复请求人

的意志。

　　③占有物灭失或毁损的赔偿责任。善意占有人因可归责于自己的事由造成占有物的毁损、灭失时，

以毁损、灭失所受到的直接损失为限承担赔偿责任。恶意占有人因可归责于自己的事由造成占有物的毁损、

灭失时，应赔偿全部损失。


    占有的情况比较复杂。为此，法律按不同标准对占有做了不同的分类，其中比较重要的有：

　　(1)完全占有和不完全占有。一般认为所有人的占有是完全占有，他可以对占有物拥有完全的物权。非

所有人的占有则是不完全占有，如承租人对租用的房屋，不享有完全的物权。

　　(2)直接占有和间接占有。直接占有是指占有人直接对物的控制。所有人常常直接占有所有物；而在不

少情况下，所有人并不直接占有，而为地上权人、质权人、承租人、借用人、保管人、受托人、承运人等直

接占有，但所有人的所有权并未发生变动，所有人仍可请求返还。这种占有称为间接占有。

　　(3)有权占有和无权占有。凡有法律依据，即依照法律规定、所有人的意志、行政命令或法院判决以及

其他合法原因而实行的占有，叫做有权占有。反之为无权占有。我国《物权法》规定，基于债权关系等产生

的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，依照法律规定和合同约定。

　　(4)善意占有和恶意占有。

　　(5)推定占有。不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有。无权占有，除有相反证

据证明外，推定善意占有。


第二百四十二条  占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应

当承担赔偿责任。


    [注释]  本条是对恶意占有人是否应当承担损害赔偿责任的规定。


第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占

有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
●条文主旨

　　本条是关于无权占有人应向权利人返还原物及其孳息，并且善意占有人享有必要费用返还请求权的规定

。

　　●立法背景

　　关于本条所要规范的法律关系，主要包括两个方面：第一，无论是善意占有人还是恶意占有人，原物和

孳息是否都必须返还给权利人(回复请求权人)?第二，返还原物和孳息后，对于无权占有人为维护被占有的

不动产或者动产所支出的必要费用，是否可以要求权利人返还?

　　首先，针对第一个问题，各国立法存在一些差别，此种差别主要体现在对善意占有人可否保留孳息的争

论上(而对于恶意占有人的原物及其孳息返还义务，各国立法均无异议)。善意占有人是否要返还孳息?一种

立法例认为，善意占有人原则上不负担从原物上获得收益的返还义务和赔偿义务。例如根据《德国民法典》

第987条、第993条的规定，善意占有人既不负有返还收益的义务，也不负有损害赔偿的义务。一种立法例

认为，善意占有人无须返还从占有物上获得的孳息，但是如果善意占有人保留孳息，则不得向权利人请求返

还其为维护该动产或者不动产而支出的必要费用。在立法过程中，有的意见认为，善意占有人有权保留孳息

，理由在于既然善意占有人被法律推定为适法享有权利的人，善意占有人对占有物的使用及收益得到法律的

承认，对于占有物的收益，善意占有人有权保留。

　　分析各方意见，同时考虑到国外关于善意占有可以保留孳息的规定，是同必要费用返还请求权相关的。

例如《瑞士民法典》和《日本民法典》以及台湾地区“民法”均规定，如果保留孳息，则善意占有人不得向权

利人请求返还其为维护该动产或者不动产而支出的必要费用。这同本法目前的规定的确有区别，但两种处理

方式的法律后果相差不大。原物和孳息返还权利人，但为维护占有物而支出的必要费用可以请求权利人返还

的法律结果，和孳息保留必要费用不得求偿的法律后果区别实益不大。

　　同时还应注意到本法目前的规定和民法中因无因管理而产生的法律结果是一致的。并且保留孳息的规定

，并非各国通例。《德国民法典》关于这一问题并未区分善意占有和恶意占有，其第994条规定，所有人的

偿还义务依关于无因管理的规定确定之。因此，本法明确规定，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当

支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。这样就使得法律关系更加简化，便于操作。


      关于本条，主要明确了两层意思：第，无论是善意占有人还是恶意占有人，对于权利人都负有返还原物

及其孳息的义务；第二，返还原物及其孳息之后，善意占有人对于因维护该不动产或者动产而支出的必要费

用，可以要求权利人返还，而恶意占有人无此项请求权。


第二百四十四条  占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当

将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意

占有人还应当赔偿损失。   


    [注释]  本条是对占有物毁损、灭失赔偿责任的规定。


第二百四十五条  占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人

有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。


    占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。


    [注释]  本条是对占有权保护手段的规定。


    我国《物权法》规定占有制度的一个主要作用就是法律保护占有人对物的事实支配。它的保护手段有二

：其一为占有人的自力救济权；其二为占有人的保护请求权。


    1．占有人的自力救济权。在现代社会，占有人的权利或利益受到侵害时，可以根据法定程序，行使占有

防卫权或者占有物取回权。占有防卫权，是指占有人对于妨碍其行使占有权的行为，可以采取正当防卫等手

段排除妨害。占有物取回权是指对于侵害其占有权的行为，占有人有权取回被侵夺的财物。被侵夺的占有物

如果是不动产，占有人可以在被侵夺后通过即时排除加害人的方法而取回不动产。当占有人针对侵害人行使

自力救济权时，不能超过必要的限度。对于恢复正常占有必须造成侵害人的财产损失的，以恢复到正常占有

为限度；对于必须对行为人实施强力方能恢复正常占有的，则以有效制止行为人的侵害行为为界限。超过必

要的限度而造成的损失，应承担损害赔偿责任。


    2．占有人的保护请求权。占有人的保护请求权，是指占有人的占有物被非法侵夺或妨害时，占有人可以

在法定期间内，请求侵害人返还占有物、排除妨害、消除危险的权利。它又包括三种权利：(1)占有物返还

请求权。它是指占有人的占有物被侵夺时，可以请求侵夺人返还占有物的权利。这项请求权的目的，在于恢

复占有人对物的占有，而不是恢复占有物的原有状态。如果占有物已经遭到毁损时，可请求损害赔偿。(2)

占有妨害除去请求权。这种妨害是指以侵夺以外的方法妨碍占有人控制占有物。这项请求权并非损害赔偿请

求权，不发生金钱赔偿的问题。(3)占有妨害防止请求权，是指占有认得权利有被妨害的危险时，占有人可

以请求防止妨害发生的权利。


第六编　附则

第二百四十六条：法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规

可以依照本法有关规定作出规定。
 
    [注释]  本条是对城市房屋所有权和土地使用权登记一并办理的规定。

第二百四十七条  本法自2007年10月1日起施行。


[注释]  本条是对《物权法》生效日期的规定。