钟汉良2016年安排:单位行贿违纪主体的认定

依据党纪处分条例的规定，单位行贿违纪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反有关规定给予党和国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的行为。

　　由于单位行贿罪与行贿罪的立案标准差距很大，认定单位行贿，还是认定行贿，对某些案件而言具有天壤之别。因此，很有必要对单位行贿违纪中的主体进行探究。

　　党纪处分条例中出现“单位”两个字眼的达52处之多，但单位违纪在党纪处分条例总则中并没有一个明确的概念。依照刑法第30条的规定，构成犯罪的单位种类有公司、企业、事业单位、机关、团体五种。

　　根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，可以构成犯罪的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是，这些规定并没有解决单位行贿违纪主体认定上的分歧。

　　单位的内设、派出、分支机构，可否成为单位行贿违纪的主体

　　所谓单位内设、派出、分支机构是相对于单位整体而言的，是指单位的分支、派出机构，单位内设部门等下属小单位。最高人民检察院《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》明确指出：“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第387条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。内设机构在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣手续费的，以受贿罪论。”实际中客观存在着内设、分支、派出机构为谋取本“小集团”的局部利益，而经集体决定或由其负责人决定实施的本机构的行贿行为，其行为符合单位行贿中“为谋取不正当利益”的特征要求，实质仍属单位行贿违纪。另外，党纪处分条例中对单位违纪的处理与刑法对单位犯罪的刑事责任的追究有很大的差异。党纪处分条例对单位构成违纪的责任追究没有经济处理，只是追究主要责任者和其他直接责任者的责任，而刑法实行的则是双罚制，既要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究责任，又要对单位判处罚金刑。所以，依据党纪处分对单位违纪的规定来看，即使没有独立经济核算单位的内设、派出、分支机构，也可以成为单位行贿违纪的主体。当然，独立经济核算单位的内设、派出、分支机构可以构成单位行贿违纪更应该没有异议。

不具有法人资格的私营企业可否成为单位行贿违纪的主体

　　根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，具有法人资格的私营企业可以成为单位行贿的主体，但不具有法人资格的私营企业能否成为单位行贿的主体存在着很大争议。

　　实际上，非法人私营企业有个人独资企业和非法人合伙企业两种组织形式。

　　个人独资企业形式上虽然以单位的形式出现,但是其所有权和经营权完全一致，企业的经营行为完全由出资人一人决定，实质上并不具备一个单位应当具备的组织形式、行为能力和责任能力，不具备单位违纪所必须的主观条件，所谓的为企业谋取利益实际上是为投资人个人谋取利益，所谓企业意志的反映实际上是投资人个人意志的反映。因此,个人独资企业向国家工作人员行贿的，名为企业行为，实为个人行为，不应认定为单位违纪或者犯罪。

　　对于非法人合伙企业而言，各合伙人的私人财产的界限比较明确，而且都有一定的组织形式，经营决策的作出具有整体性特征，合伙事务也有特定的执行人，因此，非法人合伙企业可以成为单位行贿违纪的主体。

　　非企业法人可否成为单位行贿违纪的主体

　　非企业法人是指不以营利为目的，主要从事非生产经营活动的法人，包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人。

　　机关法人是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关。

　　事业法人是指从事教育、科研等事业，拥有独立经费和财产，具有法人地位的各种社会组织。

　　社会团体法人是指除机关、事业单位法人以外的由若干成员为共同目的而自愿结合成的社会组织。

　　根据刑法第30条的规定，无论机关法人、事业单位法人，还是社会团体法人，都可以成为单位行贿的主体。但在实践中，有些非企业法人从形式要件上看，经过有关机关核准登记，但实际上申报材料是虚假的，对这种情况一定要慎重处理。如中共党员张某个人独自出资建立了一所民营学校，该学校在民政部门登记的是非企业法人。为了学校的发展，张某以学校的名义给教育厅的一位副厅长行贿8万元。张某的行为是构成单位行贿，还是行贿？笔者认为，张某的民营学校在民政部门登记的虽然是非企业法人（社会团体法人），但实际上张某是独自出资建立了这所民营学校，而不是由若干成员为共同目的而自愿结成的社会组织，该学校不符合社会团体法人成立的条件。因此，本案中，张某构成行贿违纪，应当依照党纪处分条例第90条的规定处理。

形式上的国有、集体所有的公司、企业等可否成为单位行贿的主体

　　有的单位形式上是国有或集体所有的性质，实质上完全是个人承包，自主经营、自负盈亏；有的单位形式上领取了合资经营、合作经营企业执照，实质上外方并未按规定出资或参与合作经营，完全是中方个人出资、个人经营，有的甚至根本无人出资；有的独资、私营等公司、企业、事业单位形式上经有关机关核准登记取得了法人资格，实质上并不完全具备法人成立的条件。此类单位是否作为单位行贿的主体，实践中分歧较大。

　　在查办案件过程中，发现单位的实际性质与有关机关的核准登记不一致的，应按照实际情况认定，对形式上属于《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》列举的单位，但实质上并不具备有关单位的性质和条件要求的，不能作为单位行贿的主体。这是因为，按照党纪处分条例第93条和刑法第393条的规定，因行贿取得的违纪违法所得归个人所有的，依照行贿处理。另外，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条也明确规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

　　为进行违法犯罪活动而成立的公司、企业不能成为单位行贿的主体

　　《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条明确规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。由此看来，只要是成立单位目的具有非法性，就不能简单地以单位行贿违纪或者单位行贿罪来认定。

　　如李某、王某、李某某3人听说某高校欲购买一批实验设备，而李某是该高校校长汪某的外甥，于是3人与汪某约定，3人成立专卖实验设备的有限责任公司，汪某拥有该公司的干股。年终时给汪某分红15万元。本案中，3人成立公司的目的是否为了“进行违法犯罪活动”？从事先的主观联络看，行贿受贿双方已经在公司成立之前达成了一致意见，即以公司分红的形式使汪某取得贿赂款，也就是说，在公司成立前，李某等自然人的行贿故意已经形成。因此，对李某等3人应以个人行贿认定较为恰当。

　　当然，在把握“个人为进行违法犯罪活动而设立”公司、企业时，只要其中一个目的属于违法犯罪目的，即应认定公司设立时欠缺目的合法性，就可以否定其单位行贿的主体资格。

　　事实上，单凭刑法第30条的规定和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》来认定单位行贿违纪或者单位行贿罪的主体仍然具有局限性和片面性，准确认定单位行贿的主体，还需要从单位行贿违纪的主观要件、客观要件进行综合分析，要看行贿是谁出的主意，谁决定的，还要看行贿是为了谁，谁最后获利。（作者系华东政法大学博士后研究人员，现供职于河南省纪委法规室）

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