九乡新闻网都市逍遥记txt下载844:行政行为的可诉性研究
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行政行为的可诉性研究
作者：龙谦章 发布时间：2010-12-02 09:24:52
[内容提要]行政行为是指行政法律行为。我国在理论上将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。而具体行政行为是指国家行政机关和行政工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其它组织，就特定的事项，作出的有关该公民法人或者其它组织权利义务的单方行为。一般认为抽象行政行为是不可诉的，而具体行政行为才是可诉的对象。而作为抽象的行政行为从现行法律规定上是不可诉的，但这并不意味着部分抽象行政行为没有侵害特定人的权益。本文力从现行行政法规所确定的可诉性与不可诉性的角度来探讨，以拓宽人们的视野。
一 对行政行为可诉性的一般分析
对可诉性，国内法学界大致有两种不同的理解。第一是指法的可诉性，它是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序维护自己权益的可能性。[1] 第二是指行为的可诉性。主要是指民事行为、刑事行为、和行政行为等各类法律行为的可诉性。本文中的可诉性是指行政行为的可诉性。
1、行政行为可诉性的概念
行政行为的可诉性，也称行政行为的可审查性，是指行政主体作出的行政行为在一定条件下可诉诸法院行政诉讼或司法审查程序的一种本质属性。[2] 它具有二个方面的含义：
（1）相对人对行政行为提起诉讼的可能性。行政相对人作为行政法律关系的一方主体，享有一系列行政法上的公权利，也由此获得了一种力量，可以向国家司法机关提出一定行为的要求。“主体公法权利的重要实际意义之一就是适用司法程序的可能。”
（2） 法院对行政行为的可审查性。行政诉讼涉及司法权与行政权的关系，这使得行政诉讼区别于民事、刑事诉讼。一旦当事人提起行政诉讼，法院因此获得了对行政行为进行司法审查的权利，当然，这种权为也不是无限的，而是限于一定的范围，法院只审查一定类型的而不是全部的行政行为。[3]同时，司法审查也是被动的，只有在当事人提起行政诉讼的前提下，法院才能行使司法审查权。
2、行政行为可诉性的特征
相对于民事行为、刑事行为的可诉性相比，行政行为可诉性具有如下特征：
（1）行政行为可诉性对象是行政行为。民事行为是公民、法人或其它组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。刑事行为是行为人违反刑法规定应受刑罚处罚的行为。而行政行为是国家行政机关依法行使行政职权的行为。行政诉讼的重要特征之一就是行政诉讼的客体是有争议的具体行政行为[4]。
（2）行政行为可诉性的诉权只有行政相对人所享有。在法律无特别规定的情况下不是行政相对人无权提出相对人依法行使行政诉权。行政相对人在依法维护自身合法权益的同时对行政机关依法行使职权也有一定的监督作用。
（3）行政行为可诉性之诉是一种公法之诉。民事诉讼是基于民事法律关系进行的一种诉讼形式，诉讼当事人与案件有直接的利害关系，提起或参加民事诉讼是完全是为了维护自身的民事权益。刑事诉讼是一种公诉形式，公诉人参加刑事诉讼不上基于私人利益受到了侵害，而是基于法定职责的要求，是代表国家在追究犯罪，保护国家和人民的利益[5]。行政诉讼则不同，在行政诉讼中作为被告的行政机关是诉讼一方当事人，与案件事实有直接的利害关系，在诉讼中享有权利也承担义务，并独立承担行政法律责任。
二、行政行政为可诉性范围
行政行为可诉性范围，又称行政诉讼范围。是指公民、法人或者其它组织认为其合法权益受到违法行政行为的侵犯，可以提起行政诉讼要求法院给予司法救济的范围 。一般认为，我国的行政诉讼法采用概括式与列举式结合的方式规定行政诉讼的范围，这种结合是“概括式+列举式”的表现形式，在法律条文上规定在行政诉讼法第二条、第十一条上。
1、概括式规定。我国行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。”
2、肯定式列举。行政诉讼法第十一条是对行政诉讼范围的正面肯定式列举。该条规定，人民法院受理公民、法人或者其它组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；认为行政机关法律规定的经营自主权的；认为符合法定申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；认为行政机关违法要求履行义务的；认为行政机关侵犯其它人身权、财产权的。除上述规定外，人民法院还受理法律、法规规定的可以起诉的其它行政案件。
此外，最高人民法院于1999年发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下称解释）。该解释第一条规定：“公民、法人或其它组织具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院受案范围。”从而使该条的规定更具有概括性、抽象性和原则性。解释放弃了行政诉讼法以列举式肯定行政诉讼范围的传统做法，将列举式只用于对行政诉讼范围的排除。解释除了对行政诉讼法第十二条排除的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、终局性行政行为作进一步解释外，还增加了对公安、国家安全等到机关，依照刑事诉讼法的明确授权实施的刑事侦查行为，以及行政指导行为、重复处理行为和对相对人权利义务不产生实际影响的行为的排除。
三、现行法律对不可诉性行为限限制
不可诉性行为的范围是指不属于人民法院行政诉讼受案范围的行为。不可诉性行为归纳为七个方面。一是国家行为，国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态和总动员的行为。二是抽象行政行为，既制定行政法规规章和发布具有普遍约束力的决定命令的行为。三是行政机关内部行政行为。行政机关对行政机关工作人员的奖惩任免行为，法律规定由行政机关作出最终裁决的行为。四是刑事司法行为。刑事司法行为是指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。五是行政机关调解行为及法律规定的仲裁行为。所谓调解行为是指行政机关在进行行政管理过程中，对平等主体之间的民事争议，在尊重当事人各方意志基础上进行的，行政机关不把自己的意志强加于当事人，当事人如对调解行为有异议，没有必要通过行政诉讼程序解决。仲裁行为是指行政机关或法律授权的组织，根据全国人大及其常委会依照立法程序制定的法律以及法律性文件的授权，依照法定的仲裁程序，对平等主体之间的民事争议进行处理的行为。仲裁行为对当事人来说，虽具有强制性，但根据我国法律的规定，当事人对某些仲裁行为不服，可以向人民法院提起民事诉讼：而某些仲裁行为，当事人不服，在具备法定条件的情况下，可以通过执行程序解决，因而没有必要提起行政诉讼。六是不具有强制性的行政指导行为。行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。因为行政机关指导行为不具有强制性，且当事人有选择自由，没有必要通过行政诉讼途径解决。七是驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。所谓重复处理行为，是指行政机关作出的没有改变原有行政法律关系，没有对当事人的权利义务发生新的影响的行为，对这类行为不能提起行政诉讼，是因为：
1、重复处理行为没有对当事人的权利义务产生新的影响，没有形成新的行政法律关系；
2、如果对这类重复处理行为可以提起诉讼，就是在事实上取消复议或者提起诉讼的期间；
3、如果将这类行为纳入行政诉讼受案范围，不仅不利于行政法律关系稳定，而且不利于行政管理相对人对行政行为的信任；
4、对公民、法人或者其他组织的权利、义务不产生实际影响的行为，对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为，主要是指还未成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。
四、限制不可诉行为的缺陷
但是，并不是所有的限制不可诉行为都没有损害公民、法人和其它组织的权益。也并不是这些行为都合法有效。在行政机关行使职权过程中，因为各种原因会对公民、法人和其它组织的权益造成损害，如果没有司法救济途径就会对行政机关的行为没有约束。下面就对几种法明确规定不可诉的行为进行探讨，看出有大部分是可诉的。
（一）内部行政行为的可诉性
内部行政行为，并非严格意义上的法律概念，其实只是个学理概念。由行政行为生发行政法律关系，在行政法律关系中，按照双方当事人间的相互关系来分类，可以分为外部关系和内部关系两种。内部行政行为是指行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理。外部行政行为，则是指行政主体为了维护公共利益，在对社会实施行政管理活动过程中，针对作为相对一方公民、法人或者其他组织所作出的行政行为。因行政主体运用行政权对行政相对人做出的影响行政相对人权利义务的法律行为，在行政主体与行政相对人之间产生管理和被管理关系的是外部行政法律关系；因基于上下级从属关系，上级行政机关对下级行政机关、行政机关对其所辖机关工作人员实施的不具有对外行政管理性质的组织、调配、命令等行为，在双方当事人之间产生的是内部行政法律关系。
对于内部行政行为，一般认为，可以将其分为两类：一类表现为上下级行政机关或上下级行政机关工作人员之间的工作关系，如上级指示、命令、决定与下级服从的关系，批准、批复与申请的关系等。另一类体现为行政机关与其所辖工作人员之间的内部人事管理关系，主要涉及录用、退休、辞职、工资、福利等特殊劳动关系，考核、晋升、降职、调动、奖惩等职务关系等。
可见，《行政诉讼法》第十二条第（三）项所规定的行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定只是内部行政行为中比较典型的一种；而内部行政行为并不仅仅局限于行政机关与其工作人员之间，在行政机关之间同样存在着内部行政行为。譬如，上级行政机关对下级工作的指示、命令、决定、批复等。那么这两类内部行政行为均可诉吗？
1、 行政机关的内部人事管理关系
我国《行政诉讼法》第十二条第（三）项规定，当公民、法人或者其他组织就“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”向法院提起行政诉讼时，法院不予受理。而解释第四条则进一步将这种“奖惩、任免等决定”明确为“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。 这些指的其实就是行政机关的内部人事管理关系。
《行政诉讼法》第十二条第（三）项所言的“行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定”，其主要包括以下决定：奖励、记功、表彰、警告、记过、记大过、降级、撤职、停职检查、开除等决定； 此外还应包括工资、福利、待遇及职称评定、住房分配等。对行政机关以上的决定不服，向人民法院起诉的法院不予受理，只能向该行政机关或者其上一级行政机关或者监察机关、人事机关提出申请，寻求行政救济，而不能向人民法院提起行政诉讼。
在我国，《行政诉讼法》明确规定法院不受理就“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”提起的诉讼；也即“行政机关作出的涉及公务员权利义务的决定”，不属于行政诉讼的受案范围。这主要是考虑到：行政机关对其公务员权利义务的决定，数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷；且此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和制度问题，法院不熟悉行政机关内部事务，并缺乏具体的争议处理手段。作为国家审判机关，法院不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉，否则有干扰行政机关正常工作，影响依法行政之虞。
要言之，内部人事管理行为对行政机关外部的公民、法人或者其他组织不存在权利义务关系，属于机关自身建设问题，并不对外产生法律上的效果。故对《行政诉讼法》第十二条第（三）项及解释第四条的规定，笔者表示赞同。
2、上下级行政机关之间的工作关系
上级行政机关对下级行政机关工作的指示、命令、决定、批复等行政行为，是否可诉，《行政诉讼法》及解释均未作出明确规定。
《行政诉讼法》第十二条第（三）项规定法院不受理“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，这在原则上把行政机关的内部人事管理关系排除出了行政诉讼受案范围。而对于上下级行政机关之间的工作关系，则无明确规定；解释第一条第二款第（六）项只是排除了“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。而上下级行政机关之间的工作关系不一定不影响公民、法人或者其他组织的权利义务，所以不能认为其当然属于行政诉讼受案的排除范围。
内部行政行为是否可诉，不能一概而论，因为《行政诉讼法》并未笼统的规定“内部行政行为不可诉”。因此，我们必须明确，并非所有的内部行政行为都不可诉，而是只限于“奖惩、任免等决定”等内部行政行为。依照解释可以推出：对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为，不属于行政诉讼的受案排除范围。而作为内部行政行为种类之一的“上下级行政机关之间的工作关系”，如指示、命令、决定、批复等行为，如果对公民、法人或者其他组织的权利义务产生了实际影响，就有了被诉的可能性。
3、以可诉性标准看上下级行政机关之间的工作关系
判断某一行政行为是否具有可诉性，首先要看该行为是否是行政主体行使职权的行为；其次要看该行为是否为法定的不属于人民法院行政诉讼受案范围的情形。根据《行政诉讼法》和解释规定的精神，拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的与行使行政管理职权有关的，对行政管理相对人的权利义务发生实际影响的行为及相应的不作为，除法律有特别规定和解释特别排除的以外，该行政行为具有可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围，人民法院应当受理。
行政行为可诉性的认定，关键在于审查其对行政相对人的权利义务是否产生实际影响。上级行政机关就特定事项、针对特定对象对下级所作的批复、指示、指令、责令等内部行政行为，其虽然不是以外部相对人为直接相对人；但如果该行为具有导致下级为或不为某种行为的强制力，且对外部相对人产生了必然的、实际的和确定的法律效果，也就是说内部行政行为实际影响到了外部相对人的合法权益时，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理，此时该行为属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为。[6]
（二）关于行政指导是否可诉
行政指导作为现代政府管理社会和经济的重要手段，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物，尤其是在调控市场经济中“扮演”着十分重要的角色，从近期以来华尔街金融危机中各国政府为救市的一系列举措中，我们可窥一斑。有些行政指导不具有任何法律效力，不论相对人是否遵守，都不能以任何理由强制执行；有些行政指导虽然以希望、劝告、告诫、建议等方式出现，并被作为可能实施某种法律行为的先行步骤，而且一旦不被遵守即会作出具有相同目的的法律行为，但行政指导的本身并没有法律效力。
1、行政指导的可诉性
行政指导这一非强制性、灵活性的政府管理手段非常适合市场经济的社会行政，随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，行政指导也越来越多地取代行政指令或命令而成为各级政府及其他行政主体进行社会管理的主要手段。然而，个人认为，从理论上来说，行政指导既具有行政性（行政主体在其职权范围内对行政管理相对人施加影响以实现一定的行政目标），又具有非强制性，这两种属性集于一身，本来就存在着某种天然的、难以调和的矛盾。
随着现代行政的发展，行政主体的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响。就行政指导而言，理论上它虽无直接强制力，但在行政主体与相对人之间却存在着事实上的管理者与被管理者的关系，因而行政指导必然会对相对人产生一定程度的压力，对于那些服从指导的相对人而言，很难说他们完全出于自愿。我国著名的行政法学
解释规定，对不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。需要说明的是，这里所谓'不具有强制性'，不是说行政指导行为除了不具有强制性的行政指导行为，还包括强制性的行政指导行为，而是为了强调。如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为了，当事人对这种行为不服，仍然可以向人民法院提起诉讼。按照以上解释，可这样理解，凡是行政指导都是非强制性的，因此所有的行政指导就都不可诉。排除情况是，如果某一行为具有强制力或者……则这种行为就不是行政指导行为了，即为可诉。但这个解释在实践中仍然缺乏可操作性，有几个关键性的问题仍需要解答：
首先，行政指导行为是否具有强制性？行政指导无疑具有事实上的强制性，这种强制性是由于行政主体处于事实上的管理者地位。行政主体与行政相对人在行政主体管理权限内，事实上的不平等决定了行政主体作出的形式上不具有强制力的行政指导行为，实际上对行政相对人都有事实上的强制力，产生间接的法律效果，因而对行政相对人的合法权益构成影响。行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力所做之行为，未必都要具有法律的拘束力，产生直接的法律后果，其可以通过行政权去威慑、去影响而产生间接的法律效果。因而行政指导行为具有权力性。那种认为行政指导不具有权力性的观点在目前我国的行政实践看来是片面的。
其次，行政指导并非完全意义上的事实行为，其也可以属于行政行为，但行政指导又不是一般的行政行为，准确地说，它是一种可纳入广义行政行为的行政事实行为。
按照行政行为的学理分类，行政指导也可以分为具体行政行为和抽象行政行为。其中的具体行政指导行为对特定的行政指导相对人的权利、义务会产生一定的影响。另外，将行政指导纳入行政行为的范畴，还因为行政指导具有行政行为最本质的属性，即行政指导行为是行政主体依其行政管理职权而作出的行为，同时，其理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。
第三，在审判实践中如何区分行政指导同其他行政行为的区别，必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下，尽可能熟悉其外部表现形式。
从目前国内外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告诫、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但个人认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些“意见”，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性，但实际上行政主体的很多意见带有强制性，因而有的意见是行政立法行为，也有的意见属于行政处理行为，当然，行政指导行为用意见形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的，但行政相对人一旦违反，非强制就会立刻变成强制，而法律对此似乎也无能为力。因此，除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外，行政主体在作出行政指导行为时，还必须明示，即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力，相对人若违反该项指导，亦不承担任何不利后果，否则，相对人即可请求对该行政行为进行司法审查，以决定是否撤消或变更。
2、违法行政指导应允许行政相对人请求国家赔偿
即使行政主体在作出行政指导行为时作了如前文所述的或类似的明示保证，行政指导仍存在一定的心理上的事实强制力，由于这种事实强制力，公民、法人或其他组织的合法权益遭到侵犯时，如果不允许行政相对人获得一定的国家赔偿或补偿，则既有违法律公平正义的精神，也将导致行政指导权的被滥用而同现代行政法之发展趋势相悖。事实上，行政指导行为从理论上因其无法律的拘束力，不直接产生、消灭或改变既有的法律关系，所以，即使列入行政诉讼的范围，行政相对人一般也是在其人身、财产等合法权益遭受严重损害时才考虑提起诉讼以获得国家赔偿或补偿。按照解释的规定，行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，不可以撤销或变更。在这种情况下，人民法院应该允许行政相对人提起行政赔偿诉讼。行政相对人之所以服从行政主体的行政指导，是基于对行政主体的信赖以及行政主体的权威性，行政主体如果无视这种信赖和权威而违法，或者显然过于随意地作出行政指导，致使行政相对人的合法权益遭受损害，却没有任何有效制约，则必然导致行政指导权的滥用。
随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，政府职能正向着“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调，提供服务和检查监督”的方向发展，政府类型也从“集权型”过渡到“服务型”。与以上的变化相适应，行政主体将越来越多地使用行政指导这只政府的“看得见的软手”来管理社会。“无责任即无行政”，必须以司法权对各类行政权进行必要的约束和制衡。随着我国行政法学界对行政指导研究的逐步深入和行政立法的不断完善，这一政府行政管理诸手段中的后起之秀必将发挥越来越重要的作用。
3、行政处分的可诉性
行政处分纳入行政诉讼的可能性。行政处分是处于管理者地位的行政机关对处于被管理者地位的公务员所实施的处罚，二者之间发生的纠纷争议也是因处罚而引起的，所以，这种纠纷归入行政诉讼最相宜。
（1）将行政处分争议纳入行政诉讼符合行政诉讼制度的要求
首先行政处分争议与行政诉讼所要解决的行政争议的特点相符。行政诉讼所解决的行政争议的特点是：“争议双方中必有一方为国家行政机关，如公安机关、税务机关等。另一方则是隶属于该机关某项行政管理权力之下的公民、法人和其他组织。争议的起因则是由国家行政机关行使行政管理职权的作为不作为行为引起的，争议的焦点在于行政机关的行政行为是否正确与合法。由于争议的一方为拥有行政管理权力的行政机关，另一方则是有服从行政管理义务的公民、法人或其他组织，所以在行政法律关系中的地位是不平等的。”[7]行政处分争议正是国家行政机关在实施内部行政管理行为（即处分公务员），而行政管理相对方（被处分的公务员）不服这种行政处理决定而发生的争议。这种争议的一方是国家行政机关，另一方则是隶属于该行政机关的公务员。争议的起因是国家行政机关行使行政内部管理职权即对公务员作出行政处分决定而引起的。争议的焦点在于行政机关认为自己所作的行政处分决定正确、合法，而被处分的公务员认为行政机关的该项行政处分决定不是正确、合法的。在行政处分这一法律关系中，双方的地位也是不平等的，一方是拥有行政处分权的行政机关，另一方则是负有被处分义务的公务员。
其次，将行政处分纳入行政诉讼符合行政诉讼活动开展的目的。“行政诉讼的目的，一是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，二是维护和监督行政机关依法行使职权。”[8]将行政处分纳入行政诉讼,人民法院就可以通过对行政处分的正确、合法与否进行司法审查，并通过对合法的行政处分予以维持，对不合法或显失公正的行政处分予以撤销和变更，既保护了这种特殊公民群体——公务员的合法权益，也有力地维护和促进了行政机关依法行政。
(2)行政处分争议具备提起行政诉讼的条件
我国行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”从这条规定可以看出，公民、法人或其他组织提起行政诉讼的条件有两个：一是所针对的必须是具体行政行为，二是认为该具体行政行为侵犯了其合法权益。行政处分争议既是具体行政行为，同时被处分公务员认为该行政争议侵犯其合法权益。
首先，行政处分符合具体行政行为所必须具备构成要件。具体行政行为的五个构成要件：1、作出的主体必须是行政主体；2、必须是在行政管理活动中行使职权的行为；3、必须针对特定的人，就特定的具体事项；4、必须是单方面的行为；5、必须直接涉及公民、法人或者其他组织的权利义务。[9] 行政处分争议完全符合具体行政行为的这五个构成要件，即作出行政处分的主体是行政机关；行政处分正是行政机关在内部行政管理活动中行使其处分公务员的行政职权行为；行政处分是针对特定的公务员并就其违纪违法事项作出的行政行为；行政机关仅依自己的意思表示，而无须征得被处分公务员的意思表示同意就可作出产生法律效果的行政处分，所以行政处分属于行政机关单方面的行为；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条：“行政诉讼法第十二条第（三）项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定'是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”说明行政处分直接涉及公务员的权利义务。
其次，因行政处分直接涉及到公务员的名誉、职务、级别、工资和能否在行政机关工作等权利，所以被处分的公务员认为行政机关作出的行政处分决定不合法或不正确，当然就认为行政机关的具体行政行为（即行政处分决定）侵犯其合法权益。
综上所述，行政处分决定具备行政诉讼法规定的提起行政诉讼的条件。所以，被处分的公务员对行政机关的行政处分不服，依照行政诉讼法第二条的规定应有权提起行政诉讼。
(3)将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围的时机已成熟
由于行政诉讼法出台时，“我国行政诉讼还处在初创阶段，经验不足，行政审判力量有限，有关公务员管理的一系列法律制度尚未健全，基于上述原因，行政诉讼法第十二条第（三）项明确规定，控告行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，不能作为行政诉讼的对象。”[10]当前，突破行政诉讼法第十二条第（三）项对行政处分提起行政诉讼的限制，将行政处分纳入行政诉讼受案范围的时机如今已经成熟，理由为：第一、行政审判工作得到了长足的发展。[11]一是受案范围逐步拓宽，受案数量大幅增长。二是对行政诉讼案件处理的公正性得到加强。三是行政审判制度日益完善。最高法院为更好地贯彻执行行政诉讼法，针对诉讼程序和适用法律问题作出了大量的司法解释，上级法院通过审理一些重大疑难案件对下级法院进行行政审判工作指导，使行政审判制度日趋规范和完善。四是行政审判的执法环境有较大改善。近几年来，“民不告官”观念基本转变，越来越多的自然人、法人敢于甚至积极通过行政诉讼方式捍卫自己的合法权益；越来越多的党政领导关心、支持行政审判工作，非法干预行政审判的现象越来越少。五是行政审判法官队伍已经形成，办案素质逐步提高。多年来，各级法院采取多种形式加强对行政审判法官的业务培训，在建设一支政治坚定、业务熟练、秉公执法、经验丰富的行政审判队伍方面不断努力，行政审判经验不足、力量有限的状况早已彻底改观。第二、公务员管理的法律体系日益健全。国家就公务员管理出台了《公务员法》、《行政监察法》等诸多重要的法律，并且监察部、人事部等部委制定了一系列有关公务员惩处及处分程序的规章。国家公务员管理的法律体系已经建立并逐步健全和完善。公务员管理方面“有法可依”的问题基本解决。只要将行政处分争议纳入行政诉讼，人民法院就可依照这些法律法规并参照规章，对行政处分的合法性与合理性进行司法审查，并依法作出维持、撤销或变更行政处分的裁判。
所以，行政诉讼法关于行政处分不能提起行政诉讼的限制已是多余，并且，这一限制不尽快突破，还会成为新形势下依法保护公务员合法权益、维护和监督行政机关依法行使职权的严重障碍和束缚，从而严重影响着国家的法制化进程。
(4)将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，是对发达国家公务员救济制度的有益借鉴。
将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，不是突发奇想，西方一些在行政管理方面较为先进的国家早已有此做法。法国政府规定，行政处分的材料必须给本人看，让本人有充足的时间申辩，如本人认为处分不当或不符合事实，可以向行政法院申诉。[12]德国《联邦官员法》及有关条例关于对纪律处分的申诉和上诉规定：官员遵守申诉程序，可以直到向其所在单位的最高行政机关提出申诉；针对最高行政机关对申诉的裁决或针对下达的纪律处分决定，当事官员可以申请联邦纪律法院进行裁决；对联邦纪律法院的判决，可在判决送达后一个月内向联邦行政法院提出上诉等。[13]在我国，将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，正是吸取上述国家在公务员救济制度方面有益的做法和经验，推进我国的公务员管理制度改革和完善公务员救济制度的良好举措；也是加快我国与国际接轨步伐的内容与途径之一，应当大力推行。[14]
（四）行政强制措施的可诉性
《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院的受案范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性，取决于它与相对人权益的关系。
行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立完整的具体行政行为是否已经成立。而行政强制措施与相对人权益的关系则是法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响相对人的合法权益。[15]即时强制（措施）是作出具体行政行为之前或过程中实施的，它不以相对人负有特定义务为前提。它的实施可能带来两种结果，一是行政主体实施了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续的具体行政行为的作出。在后续的具体行政行为作出后，行政强制措施应理解为已被具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。比如：某行政主体对相对人的财产采取了查封措施，随后又作出了没收被查封财产的行政处罚。这时的查封措施就很难说有独立意义。进一步分析，这种行政强制措施是在实施后续具体行政行为的过程中采取的，其内容及对相对人权益的影响都已溶入后续具体行政行为的考虑之中，因而不再具有独立性和完整性。二是行政主体采取了行政强制措施以后，因种种条件和原因，没有必要、也不再实施后续的具体行政行为。这时的行政强制措施就成为一个直接影响相对人权益的、独立、完整的具体行政行为。所有即时强制措施的实施，要么产生第一种结果，要么产生第二种结果。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而没有可诉性，相对人对这种强制措施的异议和权利请求，可以归并入对后续具体行政行为的异议和权利请求之中。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立完整并且是唯一的，对相对人权益的影响也是独立和直接的。因而这种行政强制措施具有可诉性。与即时强制（措施）不同，行政强制执行措施是行政主体预先对行政相对人课以义务，在相对人不履行该义务时，采取强制手段促使义务内容得以实现的强制措施，[16]换言之，行政强制执行措施的采取， 以此前存在的具体行政行为确定的义务的存在为前提。它的实施纯属于特定义务内容强制实现的过程。从与相对人权益的关系考察，行政强制执行措施的采取也有两种效果，一是行政强制执行措施本身并不直接增加或减少相对人的权益。以代执行为例，当某一具体行政行为为相对人确定了义务，相对人不履行该义务，行政主体请第三人代义务人履行义务，或者由行政主体自己履行义务，并由义务人支付费用。在这个强制执行中原具体行政行为为相对人确定的义务既未增加，也未减少，可以说，行政主体在代执行中的所作所为，未对相对人的权益产生任何影响。因此，这类行政强制执行措施不具有可诉性。至于说义务人向代替其履行义务的第三人或行政主体支付的相应费用，当属民事关系中的支付义务，[17]对这种行政强制措施的不可诉性不发生任何影响。二是行政强制执行措施本身直接为相对人增加了义务，如执行罚和学界通用的直接强制执行等。这类行政强制执行措施是为督促义务人履行义务，而在原具体行政行为确定的义务基础上增加了义务。所增加的义务正是强制措施“强制”内容的体现。很明显，确定原义务的具体行政行为具有可诉性，而在原义务基础上增加义务的强制执行措施是否具有可诉性，则是一个相当复杂的问题，它既涉及这种行政强制措施与原具体行政行为的关系，又涉及这种行政强制措施与相对人权益的关系。
上述第一种关系的本质问题在于，这种行政强制措施与原具体行政行为是一个行政行为，还是两个相互独立的行政行为？这又涉及到行政强制措施的采取是否需要法律专门授权的问题。在西方行政法的历史上，曾有过不需要专门授权和需要专门授权的争论。主张不需要专门授权者认为，先前的具体行政行为同其他任何一种行政行为一样，当然具有公定力、拘束力、确定力和执行力。先前的具体行政行为确定了义务，而义务人不履行义务，行政主体可以基于实施先前具体行政行为的权力，直接实施强制执行措施，这是先前具体行政行为执行力的体现。因此，实施具体行政行为的权力（命令权）当然包含实现这具体行政行为内容的强制执行权力，无须法律再专门授权。主张需要专门授权者认为， 具体行政行为的执行力并非具体行政行为本身所固有，实乃承认具体行政行为具有执行力之各个法规所赋予之权力。以命令或禁止课以义务是一回事，因义务人不履行义务而予以强制执行又是一回事，两者在性质上乃个别之行政作用，因此必须要有个别法规根据。换言之， 实施具体行政行为所根据之法规不得当然视为强制权之根据法规。两种主张针锋相对。通观我国关于此问题的立法走势，可以说是摈弃第一种主张，而遵奉第二种主张，《行政诉讼法》第六十六条关于“行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的规定，及大量单行法律、法规相同或类似的规定就是明证。[18]
既然这种行政强制执行措施与原具体行政行为是以不同的法律规定为依据作出的，那么，它们各自为相互独立的两个行政行为当不成问题。既然这种行政强制执行措施是独立存在的具体行政行为，对其提起行政诉讼，在法理上不应设有什么障碍。这里需要说明，法院根据行政机关的申请，依法对具体行政行为的执行措施，是司法强制措施，自然不在可诉行政强制措施之列。对其可能造成的危害，相对人可以通过请求国家赔偿寻求救济。
上述第二种关系的本质问题在于，这种行政强制执行措施是否给相对人增加了义务，大而言之，是否对相对人的权益产生了影响。前文也已述及，无论是执行罚，还是通常理解的对人身和财产的直接强制，都对相对人的权益产生或大或小、或多或少的影响，有时甚至是重大影响，因此，允许对这种行政强制措施提起诉讼，既是保障相对人合法权益的需要，也是实现《行政诉讼法》的宗旨，对行政行为进行司法监控的必然。
综上，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和追求目标不同，在实定法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性，取决于它是否是一个独立完整的已经成立的具体行政行为及其与相对人权益的关系。
【结 语】 一个具体行政行为可不可诉，其范围是可以确定的，这种可确定性与范围的大小无关，与数量也无关。如果在行政行为作出时，受到该决定约束的公民、法人或其它组织己经可以确定，那么该具体行政行为就是具体行政行为。如果该行政行政对它的影响力，而且要看它对公民，法人及其它组织的合法权益造成了损害，这个行为就是应当可诉的。只有如此，公民，法人及其它组织的合法权益才能得到有效的保护。也只有如此，法院对行政机关的行政行为也才得到有效的监督。
【注 释】
（1）见葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，第93页。
（2）见郝明金《行政行为的可诉性研究》第78页。
（3）于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第41页。
（4）应松年：《行政诉讼十年纵横谈》，载罗豪才主编：《中国行政与刑事法治世纪展望》昆仑出版社2001年版，第25页。
（5）王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社2001年版，第34页。
（6）参见李帅：试论内部行政行为的可诉性
（7）马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第22页。
（8）马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第60页。
（9）马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第68-71页。
（10）马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第60页。
（11）此部分内容参见1999年《人民司法》第4期的文章《回顾与展望——纪念行政诉讼法颁布10周年座谈会综述》、
（12）刘家琛主编：《中国反腐廉政通鉴》，人民法院出版社1997年12月第1版第204页。
（13）刘家琛主编：《中国反腐廉政通鉴》，人民法院出版社1997年12月第1版第251页。
（14）姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第99～102页。
（15）江必新：《行政诉讼法-疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第118页。
（16）城仲谋：《行政法之理论基础》，第249页。
（17）城仲谋：《行政法之理论基础》，第262页。
（18）城仲谋：《行政法之理论基础》，第253～260页
【参考文献】
1、见郝明金《行政行为的可诉性研究》
2、廖多福：试论我国的行政指导制度
3、李帅：试论内部行政行为
4、毛小龙：行政处分争议的可诉性探讨
5、符仕成：论行政强制措施及其可诉性