逆止器原理:涉及房地产案件的查办 - 市场合同 - 工商之家 - Powered by Discuz!

涉及房地产案件的查办

非常高兴有机会和大家一起学习涉及房地产案件的查办。

随着房价的日益火爆，推动了房地产市场的迅速发展，也使这个领域的违法行为呈现出种类多、违害大、涉及广的特点，今天就其中常见的几个违法行为及监管方法，主要是结合一些案例，作一粗浅探讨。

房地产的开发一般涉及开发商、建筑商、材料供应商和中介等诸多环节，下面，我们就逐一进行分析。

一、开发商

1、主体资格问题

⑴、擅自开发房地产，也就是企业无照或者超范围从事房地产开发的行为。现在比较常见的是以集资、自建等各种名义开发房地产，只要进行了对外销售，就属于《城市房地产开发经营管理条例》第二条所指“房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”，按《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条“违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款”处罚。

我局XX工商所XX、XX2006年2月查处过一个这样的案例。当事人XX省XX县XX木业有限公司XX分公司以集资建房的方式在XX市XX区XX镇XX村开发了“太白高层公寓”楼盘，一共有160套住房。其中的110套住房按照规定卖给了本单位职工，还有10套住房卖给了XX厂等外单位人员，但是当事人营业执照的经营范围中并没有房地产开发这个项目。我局对其作出了罚款25000元的处罚。

⑵、售楼部无照经营的行为。对于售楼部的情况要分三种来对待：

①售楼部以分公司名义开展经营活动的。例如我局注册分局XX2008年10月22日在XX区XX路50号查获的“AA居”售楼部未办理营业执照的案件，现场发现该售楼部的外墙上就有“新XX地产AA居销售中心”几个大字，售楼部内接待台后的背景墙上也有“新XX·AA居销售接待中心”字样，这些名称基本可以表明该售楼部是“新XX”房地产公司所设立的分支机构，所以我局就以设立该售楼部的XX市新XX房地产开发有限公司作为当事人，以其违反《公司法》第十四条第一款，依据《公司法》第二百一十一条对其罚款8000元。

②售楼部未使用分支机构名义。我们多见的是使用“XX售楼部”、“XX接待中心”的情况，这其中的XX就是其销售的楼盘的名字，并没有出现房地产开发公司的字号或者名称。这种情况，我建议以无照经营定性处理。根据《公司登记管理条例》第四十六条“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格”，及《公司登记管理条例》第四十八条“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记”这两条规定，房地产开发公司在其住所以外设立的从事商品房销售的售楼部，既是在“住所以外”，而且还“从事经营活动”，也不具有“企业法人资格”，所以依法应当办理分公司的营业执照。但是如果该售楼部在经营活动中没有使用带有本公司字号作为前缀的名称，就不构成《公司法》第二百一十一条所指的“冒用分公司名义的”行为。由于《公司法》及《公司登记管理条例》未就单纯的未冒用名义的“分公司未办理营业执照的行为”设置罚则，所以我建议依据《公司登记管理条例》第四十八条“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记”及《无照经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”定性，然后依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款处理。

③分公司擅自设立售楼部的行为。这种情况比较特殊，就是外地的房地产开发公司在XX设立分公司后，该XX分公司又设立了售楼部。依照《公司法》的规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因此，分公司不能对外投资或设立分支机构。国家工商局2000年7月11日曾以工商企字[2000]第147号文件就关于分公司擅自设立分支机构如何进行处罚问题给予了答复，答复规定“对分公司设立分支机构的行为，应按照《公司登记管理若干问题的规定》第三十三条的规定对分公司予以处罚”。虽然上述答复2006年6月23日被明文废止，但是我认为，废止的原因只是因为《公司登记管理若干问题的规定》的主要内容因与新的公司登记法规和《无照经营查处取缔办法》相抵触，但是其所确定的以具体行为人（即设立分支机构的分公司）作为处罚对象的原则无疑是正确的。因此，对于分公司擅自设立售楼部的行为，应当对该分公司按照不同的情况，分别依据《无照经营查处取缔办法》和《公司法》处理。

对于售楼部是否要办理营业执照，有的同志还有不同的看法，认为不需要办照，依据是《行政许可法》第四十一条“法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效”规定，以及国务院法制办公室2004年8月2日对《关于提请解释＜中华人民共和国行政许可法＞有关适用问题的函》的复函（国法函[2004]293号）。该函的第二条是这样的“法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的。只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无需在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。例如，一个建筑企业在某地依法登记、取得营业执照后，就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程，无需在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是，如果为了方便生产经营活动，在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人，则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。”

我认为，售楼部 和 建筑企业的 情形还是有所区别的，售楼部是在自己拥有使用权的场所对外开展销售活动，而建筑企业是在开发商的工地上从事劳务服务活动，打个比方，售楼部的情形就像“座店售货”，而建筑企业的情形就像“上门服务”。如果一个维修家电的上门为你维修电脑，对于这种情况，我们当然不会要求他办理一个营业执照，而且经营场所还要核定为“你家”。

（国法函[2004]293号）文件说的很清楚，“在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构……则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照”，公司的分支机构就是分公司，所以，只要拥有固定的经营场所，符合《公司登记管理条例》第四十六条“住所以外”、“从事经营”和“设立机构”等条件，就应该办理营业执照。

⑶、开发商的其他登记违法行为。房地产开发公司由于资质的要求，注册资本都比较大，极易出现“三虚一逃”的问题，应该重点关注，关于这一点，今天就不多说了。

2、开发商经营行为问题

⑴违法有奖销售行为。

讲两个案例。第一个案例：我局2009年5月4日，在XX市XX区XX大道（XX三路路口）的“水韵XX”接待中心检查时发现，自2009年4月开始，当事人XX市XX房地产开发（集团）有限责任公司为了销售其开发的位于高新四路水韵XX楼盘，在高新大道水韵XX接待中心举行购房幸运大抽奖活动，其最高奖为比亚迪F3轿车1辆。依据《反不正当竞争法》第十三条规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。我局依据《反不正当竞争法》第二十六条，对当事人罚款10000元。

第二个类似的案例是XX分局XX和XX查办的，这个有奖销售的一等奖为减免房款10000元，二等奖为减免房款5000元。XX分局对其罚款11000元

我们重点关注一下关于最高奖的具体规定。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》国家工商局令（第１９号）第四条规定”抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额”。这就告诉我们，查办此类案件时，不能被当事人依据所谓的“最终解释权”而由当事人自己提出拟定的最高奖的价值所蒙蔽，而应该依据市场折算其金额。

根据国家工商局《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》工商公字［1999］第79号文件规定：在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：

１、经营者以价格超过５000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短。

２、经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过５000元的。

３、经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过５000元的。

可见法律所禁止的违法抽奖式有奖销售行为的表现形式还是很多的，大家要多多留心。

另外大家还要注意区分抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售的区别，以免错误定性。