软件结构图 工具:杨帆：“围观”的边界-中国选举与治理网

　　借助网络的力量，药家鑫案现在几乎已经成了尽人皆知的话题。很多人关注药案，核心的观点是“害怕药不死”。除少数人认为药值得同情，或者应当从药案开始废除死刑以外，网络民意几乎一边倒：都认为药应当死。极端者如某教授：“药长着一张杀人犯的脸……杀人手段非常凶残……应当满门抄斩才解恨。”

　　人们害怕药不死，体现的是对审判独立缺乏信心，希望可以用围观的方式进行监督，避免权力、资本等因素对案件的干预。网络上疯狂流传着各种关于案情疑点的帖子。

　　另外一种稍显不同的观点，基本上是由法律界人士发出的。他们认为按照现有的我国刑法规定，药家鑫犯罪事实非常明确。对于该案，就应该交给司法独立判断，既然民众认为权力、资本等不能干预司法，那么公众的愤怒围观就可以干预司法了吗?代表性的观点是某法学教授的文章《要以群众狂欢的方式处死一个人吗?》

　　法学界一些人士认为，公众动辄说“药不死、法律死”、“满门抄斩”之类的话语，本身就是对司法独立的干预。这种观点背后隐藏的理由是：法律应当是一个由专业人士独立运作的系统，无论是权力资本，还是大众的“民意”，都不应当干扰这个运作。法律所要负责的对象，既不是权力，也不是民意，而是法律本身，“法律怎么规定就怎么判”。

　　另外两个引起舆论广泛讨论的案件：一个是李庄案，一名被指控妨碍证人作证的律师的命运，牵动了很多人的目光，尤其是律师;另一个是这几天网络上广泛关注的沈阳小贩夏俊峰刺死城管案。相同之处在于，舆论都对司法审判发出了直接、明确的意见表达。

　　我想，从一个法学专业的视角讲，这些例子都指向了同一个问题：法律本身究竟是不是一个独立的系统?究竟谁有权决定药家鑫死与不死、李庄有没有罪?是各种强势权力，还是同情加愤怒的“民意”，还是法律本身?

　　这个问题也是一个世纪以来，法理学研究的最核心命题，没有之一。

　　学界对法律独立性存在争议

　　回溯人类历史，古希腊城邦政治留给人们最重要的遗产就是“民主”。

　　当“民意”认为一个人应当死的时候，无论这个人做了什么事情，都应当被处死。

　　到了古罗马时期，情况有了非常不一样的变化。罗马法的最大特点是成文法形式———如果没有法律的明文规定，任何事情都不能视为是违法的，即便这件事情在公众看来是危害极大的。

　　现代化是以科学技术的不断进步与社会的理性化为特征的。现代以来的法律思想处处体现了理性化的趋势。相对理性化这一总体原则，民主等方式则变得更加工具性了。

　　韦伯认为，代表理性的法律从业人员经过不断的理性分析、推演，会形成一个关于立法和司法的专业体系。这个体系即是一种理性的牢笼。随着专业化和理性化水平的提高，外人很难进入到这个系统中，自然也就没有办法干预法律体系的运作。

　　韦伯的这种观点得到后人的发展，进而形成了所谓的“法律实证主义”观点，代表人物是哈特与凯尔森等人。

　　凯尔森的“纯粹法学”形成于20世纪40年代左右，他认为法学应当是纯粹的排除了一切异质的学科，既有别于政治哲学，也有别于社会学。法律科学唯一能接受的正义是法律下的正义———“借由忠实地适用法律来维护社会秩序”。

　　可见，这种观点，是以把法律体系独立于社会其他系统，作为实现社会正义的途径。

　　但是，法律实证主义者们同时也认为，法律系统可以经由专业的内部人员进行事后的改良，以保证法律系统的纠错机制。

　　与法律实证主义相对的是法律社会学的观点，代表人物包括古尔维兹、庞德等等。

　　他们认为，法律不是一个自我封闭的系统，法学也不是一个自给自足的学科。它是社会文明、道德、政治等各方面因素的表征，也必然与各种社会事实产生互动。当我们审视法律的时候，也不能只从法律内部去评价它，而应当更多地看它与外部社会状况、思想状况的联系。研究法律的优劣、司法水平的高低，都应当遵循这种外部评价的视角。

　　大哲学家哈贝马斯，在一定程度上也持这样的观点。

　　他的法哲学著作《在事实与规范之间》，德文原名叫作“事实性与有效性”。

　　这两个名字看起来都不知道他在写什么。但是法文版的名字大家一看就明白了———法律与民主。

　　这里的民主，哈贝马斯指的不是投票民主，而是协商民主的形式。

　　他认为，只有建立在参与主体平等协商、并相互理解基础之上的同意的法律，才是现代社会具有有效性价值的法律。

　　在他的观点中，不但立法阶段适用这种协商民主的标准，在司法阶段，协商民主的应用也不可少。法律无论在哪一个阶段都需要接受民主的监督。

　　建立法律与外部交流“连接点”

　　以上是两种看待法律的不同视角，都有合理的一面，也有局限。

　　我发现，即便是在通常认为的法律与民主对接的最主要环节———立法阶段，法律的形成主要还是在于立法起草者的专业判断。但同时，这种专业的能力不光包括对于法律原理本身的熟悉，还包括接受、权衡、判断各方面影响信息的能力。

　　也就是说，立法实施者本身一定程度上是法律系统与其他社会事实、思想进行交流的桥梁。这对立法实施者的要求是很高的，所以大陆法系国家的议员、英美法国家的法官，在现代社会所扮演的角色就尤为重要。

　　我个人比较倾向于在承认法律系统相对独立的基础之上，尽量设置一些比较合理的“连接点”，使得法律可以与外部社会事实与思想进行交流。

　　至于什么样的“连接点”才是恰当的，我想，除刚才所说的一个强大的立法实施者之外，一些设计精良、运作有效的机制也是必不可少的。

　　这样的机制至少不是让民众在信息不透明的情况下愤怒地围观，也不是让权力者肆无忌惮地通过内部手段来操纵法律。这样的机制即便不是很完美，但却可以在现实的情况下有效的运行。比如美国司法中的陪审团制度;比如一些欧陆国家立法实践中的民主审议制度;比如公开审判制度，等等。

　　我们国家目前也有各种将民意与司法“连接”的制度安排。立法阶段尽可能民主当无异议，关键是司法环节，民意多大程度介入、如何介入争议极大。但我想，最重要的是把握一个边界，就是既要尊重司法独立性，又要保证信息公开透明，不被权力、金钱操纵，让公众对司法有信心。法官不能因为公众愤怒就违背法律屈从民意;民众也要尊重法官，不能走上街头干预个案。

　　公众围观药家鑫案，主要是担忧背后可能存在权力金钱干预，担心法官不能依法判案。对法官而言，必须摆脱一切干扰包括民众围观独立判案，但对整个司法系统而言，必须理解公众对司法公正缺乏信心的焦灼，作出回应民意的改善，建立信任，实现司法与民意的有效互动。