踊り子 早见纱织:论中国传统法律的伦理化（下）

　　讨论中国传统法律伦理化的表现，实际上就等于分析整个传统中国法律的内容，故而其表现是难以一一详述的。我们认为，除了上述两个重要的领域以外，主要的表现还有这几个方面：（1）在经济财产方面，传统法律遵循礼的要求去利求义。孔子在《论语·里仁》中说：“君子喻于义，小人喻于利。”法律既由 “君子”所定，也主要由“君主”所行，所以，“小人”和“利”就不可能在法律中占有重要地位。这不仅表现在传统法律设置种种苛刻的条款来抑制工商业的发展，28还突出体现在一般法官在审理案件时，首要的问题是为了厚民俗，变民风，对于财产的保护是放在其次的。这种做法实际把财产变成了道德问题，把人与物的关系变成了人与人的关系。人们不能依法拥有或享有某物。而在于大家都应该遵从围绕伦常建立起来的一套伦理道德秩序。自然，这也就不会有什么“权利”，有的只是“义”了。中国古代法的全部特殊性都在这里。29在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家关于君子小人及贵贱上下的理论，极力维护等级特权制度。法律不仅赋予贵族和官僚以“议”、“请”、“减”、“赎”和“官当”的特权，而且还承认贵贱之间在婚姻、饮食、衣饰、房舍、舆马、丧葬、祭祀等生活方式上的区别，并规定不得逾越，违者要受到刑罚制裁。30 （3）在司法狱政方面，传统法律遵照儒家“刚柔相济”的原则，推行严惩与宽恕相结合的方针。就严惩而言，有残酷的法定刑讯逼供制度、株连制度、名籍制度，以及残忍的流放和死刑执行制度等；就宽恕而言，有怜老恤幼制度、大赦制度、越诉制度以及容隐制度和秋审与朝审制度等。当然，就总体而言，伦理化的传统法律，在司法和狱政方面以严惩为主宽恕为辅，这是不言而喻的。

　　三、中国传统法律伦理化的成因

　　社会科学研究中的一大难题是，人们所探索的对象与其他事物之间存在极其密切的复杂关系，而探索者是不可能把这种密切的复杂关系完全清晰以至原貌般地呈现在人们的面前的。这不仅由于事物本身的复杂是人们不可能完全认识清楚的，在很大程度上还因为受到了人类文字表述的限制。这种限制在探讨历史的因果关系中表现的更加突出。因此，在对待中国传统法律伦理化的成因问题上，我们必须预先说明两点：一是中国传统法律伦理化是极其复杂的各种因素（包括它自己在内）互为因果、共同作用的产物；二是我们既不能把每一项因素（成因）揭示出来，也不可能同时表述所揭示出的各项因素。

　　要揭示中国传统法律伦理化的成因，首先应该从它的起源说起。中国古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。31这个过程实际上便是它不断地对同一血缘（同族）的认定和对不同血缘（异族）的否定的过程。无论是在这个过程的开始之初还是进行之中，抑或是这个过程的完结之时，血缘关系始终是当时法律区分敌我、确定罪与非罪的主要标志，这就意味着上古法律具有强烈的血缘性。此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带没有断裂，固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在春秋战国以后又转化为新的宗（家）族血缘关系。由此可以看到，古代中国的社会组织虽也经历了几次变化，但万变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本的触动，这也正是中国古代法律愈超伦理化的秘密所在。如此，我们倘若将这一秘密和中国上古时期的社会组织与法的形成及其特性联系起来观察，便可发现中国古代法在其早期形成过程中所产生的那种强烈的与生俱来的血缘性，实在可以视为它日后走上伦理化道路的历史渊源。

　　历史的渊源仅仅意味着事物发展的可能去向，在上层建筑和意识形态领域内，要把事物的可能去向转变为必然去向，必须凭借巨大的物质力量，这种物质力量依习惯应称之为物质基础。那么，中国传统法律伦理化的物质基础是什么呢？要清楚地回答这个问题，必然要涉及中国传统法律的本位和伦理的载体。我们知道，中国传统法律一直以集团为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。把这几个阶段贯串起来仔细观察，便可发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心，可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，所以，一言以蔽之，个体血缘家庭是中国传统法律集团本位的核心。不仅如此，在我们看来，个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。常识告诉我们，虽然传统中国是一个伦理社会，但一般意义上的社会决不可能成为实实在在的伦理载体，相反，首先由于存在着构成社会的大量伦理载体，尔后才使这个社会具有了伦理性。个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，简单地说，这不仅因为它是传统中国最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有决定意义的是，它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。儒家经典著作《礼记·礼运》对此有十分明确的表述：“何谓人义？父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。十者谓之人义。”在儒家的思想里，伦理不过是有关人义的理论化和程序化，它的基本范围就是《礼运》所列的“十者”，这“十者”之中的前八者直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了“父为子纲”和“夫为妻纲”的传统伦理；后二者是家庭自然血缘关系伦理化在国家和社会上的必然延伸与体现，概括为“君为臣纲”。显而易见，个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。

　　现在，问题开始明朗起来了。既然中国传统法律以个体血缘家庭为其集团本位的核心，而这个核心又是传统伦理的原始母体和社会载体，那么，中国传统法律以伦理为核心，具有伦理性，不也是顺理成章的吗！但问题还没有完全清楚。我们知道，个体血缘家庭不仅存在于传统的中国社会，也存在于中国以外的世界；它不仅存在于古代，也存在于近代和现代以至当代。然而为什么偏偏只有传统中国社会的个体血缘家庭成了传统儒家伦理的原始母体和社会载体以及成为法律单位的核心呢？关于这个问题，我们是这样理解的，传统中国社会的个体血缘家庭自身具有独特的宗法性，也即是传统伦理的原型形态，这是任何别的社会和时代的个体血缘家庭所不具有的，这意味着传统中国社会的个体血缘家庭自身具有特定的伦理属性。当然，这种属性不会是从天上掉下来的，也不可能是思想家凭空创造出来而附加给它的。根据我们的研究，传统中国个体血缘家庭的宗法性只能源于它所赖以存在的物质条件，这个物质条件就是宗法小农经济（生产方式）。众所周知，中国是一个具有发达的农业生产和农业文明的古国，这个特色最迟在夏朝时期就已有了明显的表现，32以后几千年，这个特色愈趋显著，达到了举世无双的境界，成为这一类型的经典范例。然而，传统中国的农业生产方式与西欧、印度以及俄罗斯等社会截然不同。西欧中世纪的农业生产方式主要是庄园制，33印度和俄罗斯主要是村社制，34而传统中国则主要表现为普遍的个体小农经营。35这种经营的好坏除了难以预测的天灾人祸以外，主要依靠生产的经验技术和劳力，这就决定了富有生产经验的长者（小农生产的经验一般是和年龄增长成正比的）和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对下辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥。这种在农业生产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而然和稳固了。儒家把这种独特而又普遍存在中国社会的现象加以理论化和系统化，创造了源于现实而又高于现实的传统伦理。反转过来，已成为意识形态的伦理一旦和社会现实中孕育它的母体相结合，又会释放出新的能量，致使家庭内原有的那种血缘关系朝着神圣化、规范化和社会化的方向发展，最后构成为一种新型的家内关系，我们称之为宗法。这种宗法式的家庭关系时时和农业生产结合在一起，从而形成了特有的宗法小农经济。由此可见，传统中国社会个体血缘家庭的宗法性（或称之为特定的伦理性）是以宗法小农经济为物质基础的。

　　由于宗法小农经济是传统中国社会存在和运行的基础，这就决定了中国古代的统治者必须以宗法小农经济的存在形式“家”（宗法的个体血缘家庭）为着眼点来制定符合现实而又便于推行的法律制度的客观必然性。统治者在施政中该如何遵循这种必然性呢？《礼记·札运》教导他们说：

　　“故圣王修义之柄，礼之序，以治人情。故人情者，圣王之田也，修礼以耕之，陈义以种之，讲学以耨之，本仁以聚之，播乐以安之。”

　　作者将治国喻作农耕，对百姓施政犹如农夫耕田一般，修礼如耕作，陈义如下种，讲学如除去杂草，本于爱心以便天下之人近悦远来，播乐以使大家相安和睦，这纯粹是宗法小农的生产方式在政治法律上层建筑上的体现。事实上，统治者要完全做到这些还需要有一个对上述必然性的充分认识和不断实践的过程。从另一个角度来看，这个过程实际上就是中国传统法律伦理化的开始、进行和完成，也就是具有宗法性（特定的伦理性）的个体血缘家庭逐渐成为传统法律集团本位核心的过程。这个过程一旦完成，同时也就意味着中国传统法律从内容到精神都融解在伦理之中了，其表现即是本文第二部分所述的主要方面。

　　倘要继续深究，或许有人会提出这样的问题：中国传统法律的伦理化为什么持续如此之久而且渐趋强化？我们认为，由于传统中国至清末变革以前，生产力的工具标志主要是铁器。在人类的文明史上，与铁器相适应的生产方式或者说文明形态只能是农业性的。只有生产力出现了质的发展（例如蒸汽机代替手工铁器，电子代替蒸汽机等），生产方式和文明形态才会随之变迁。可惜的是这种情形在传统中国没有发生，这就从根本上决定了小农经济（生产方式）的长期存在。与之相关联的另一方面是，由于生产力的低下，便大大降低了人的征服自然（如开垦荒地和抗拒自然灾害等）的能力，为弥补这一缺陷，只有增加劳动人手，而劳动人手的增加又产生了人多地少（可耕地是有限的）的新矛盾。为解决这一矛盾，就必须精耕细织，36精耕细织的生产方式更需要生产经验和技术及家内团结，这势必又强化了家内宗法关系。被强化的宗法关系和实际生产两相结合，必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，自宋代以还，传统中国的宗法小农经济（包括宗法制度）不是弱化了而是相反。37上述两种因素的互相作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化持续不断和渐趋强化。

　　从传统中国法律伦理化的理论和实践来看，除了战国及秦这一段动荡时期而外（实际上这也可理解为汉代法律伦理化正式来到之前的必要前奏），总体上显得比较顺利。自汉武帝经魏晋至隋唐，其进程基本上没有中断，更没有回复，保持着加速度前进的势头，宋代（元除外）以后，情形也大体相仿。依据我们的理解，这不仅仅是由于物质条件发挥了根本性的作用，还因为得到了政治权力的有力支持和社会大文化背景的强烈衬托。

　　所谓政治权力的支持，在这里最好理解为当政者利用行政权力来积极推进法律的伦理化。以此考之史实，我们不难发现，不论是汉武帝、魏明帝，还是晋武帝、隋文帝以及唐太宗，他们与秦始皇、汉高祖相比，在法律与伦理道德的关系上，虽然都没有也不可能忽视刑法的镇压职能，但显然他们更倾向于将刑法镇压的锋芒藏掩到温柔的伦理面纱之后，融霸道于王道之中。这种做法在中国古代的法律典籍中称作“德主刑辅”、“礼刑并用”。它是传统中国自汉以后二千年中占统治地位的立法思想。38《唐律疏议·名例》中说的“因政教而施用刑法”，与明太祖对群臣讲的“朕仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽，刑著为令”39，都是这个意思。在这方面最典型的莫过于唐太宗。《新唐书·刑法志》记：

　　“（太宗）初即位，有劝以威刑隶天下者。魏征以为不可，因为上言王政本于仁恩，所以爰民厚俗之意。太宗欣然纳之，遂以宽仁治天下，而于刑法尤慎。”

　　当政者之所以如此行为，是因为儒家礼教的精神，特别是“君为臣纲”的戒条，符合传统中国的现实，有利于维护他们的统治。正如隋文帝所言：

　　“礼之为用，时义大矣。黄琮苍璧，降天地之神，粢盛性食，展宗庙之敬，正父子君臣之序，明婚姻丧纪之节。故道德仁义，非礼不成；安上治人，莫善于礼。”（《隋书·高祖纪下》）

　　有关政治支持的情况大略如此。现在让我们来看一看社会大文化背景的衬托问题。首先应该说明的是，中国传统法律本身也是传统文化的一部分，此处所说的社会大文化背景是指法律以外的一般伦理、哲学和文学艺术以及社会氛围。勿庸赘言，传统中国是一个伦理社会，特别是在理学兴起以后，上至国家的政治、经济、军事、外交和社会的哲学、文学、艺术，下至普通平民的衣食住行、处身立世和言谈喜恶，无不弥漫和浸透着伦理的色彩。诸如“刑有三千，罪莫大于不孝”， “不孝有三，无后为大”，“忠君报国，伦之纲常”，“五刑之中，十恶尤切”，“万恶淫为首”等等伦理教条，构成了一个穿透不了的社会氛围，规范和影响着人们对事物的评价，造成了一个看不见摸不着而又强劲无比的伦理化社会心理气候，这无疑为中国传统法律伦理化的顺利进行，创造了十分有利的社会环境。

　　社会中各种因素和关系的反应往往是连锁的，政治权力的支持和社会大文化背景的衬托，不仅加速了中国传统法律的伦理化进程，而且也促成了中国传统法律的非宗教化。尽管中国历史上也有过一段法律与宗教伦理不分的神权政治时期，甚至在汉代以后的封建法律中还有一些宗教性的因素，40但由于世俗政权的强大和它对儒家伦理所持的肯定态度以及儒家对道、佛之教的激烈排斥，从而使得道、佛之教对中国传统法律的影响极其有限，与具有强烈宗教性的印度、伊斯兰及欧洲中世纪法律形成鲜明的对比。

　　四、中国传统法律伦理化的评价（价值与缺陷）

　　从社会结构的观点来看，伦理化的中国传统法律显然是传统中国社会上层建筑总体系中非常合理和合适的一部分。合理意味着它是传统中国的政治（世俗政权的强大和它对儒家礼教所持的肯定态度）、经济（宗法小农经济）、文化（伦理文化）及历史地理环境（法律形成中的氏族血缘性）这些既定的特定条件在上层建筑法律领域内共同作用的必然结果；合适则意味着它符合和适应并推动着孕育它的那个社会的发展。具体地说，伦理化是传统中国法律的必然归宿，而当这种必然变为现实时，它便具有了适应并推进传统中国发展的一切条件。因为传统中国的历史反复证明了这样一个道理，“无德惟刑”或“无刑惟德”的治国方针必然要导致社会的不安与统治的失败。夏、商及秦的统治者都自称受命于天，但终因“罪人不孥”，“刑杀无度”而加速了灭亡的到来，41儒家学派的创始人孔孟之辈周游列国宣扬他们的“礼治”、“仁政”，但终因这个理论过于忽视刑的作用，因而显得迂阔而不切现实，迨未被用。42有鉴于这正反两方面的教训，以董仲舒为首的汉儒才提出了“德主刑辅”、“礼法并用”的政治法律理论，这个理论因切合传统中国的现实，而得以成功地贯彻实施。这里所说的“成功”，不仅仅是指传统法律伦理化的实现，更重要的是指伦理化的传统法律，通过将伦理性的社会、经济、家庭等各种关系的法律化（赋予这些关系以法律的确定性和强制性），实现了统治者对社会的有效控制，确保了社会秩序的稳定，并以此为传统中国的经济、政治、文学艺术的繁荣与发达，作出了贡献。这样说应该是毫不夸张的，18世纪以前中国文明在世界历史范围内能保持超群的发达状态，与伦理化的传统法律有着不可分割的内在联系，这不仅因为它本身就是这个文明的一部分，还因为它的法律特性，这个文明才得以更广泛地推行和更持久地流传。

　　此外，还有一点我们不能不注意到，传统中国的法律在摆脱它与原始性的宗教、巫术、习惯相混合的状态后，走上的是一条具有人文色彩的伦理之道，而不是与之相对立的宗教之途。诚然，若从现代的观念出发，中国传统伦理对人性的扼杀当是无可置疑的。43然而我们从历史的角度来看，纵然中国传统伦理有多少不是之处，但有一点是必须肯定的，即它是以世俗的人为中心的，这是它与宗教神学的根本分歧，也是它优于宗教神学的根本所在。中国传统伦理的最高理想是“仁政”的实现，所谓“仁政”，以中国古代思想家的意见，就是爱人的政治。44实现“仁政”最理想的途径，在儒家看来只能是“礼治”。45所以，伦理化的中国传统法律虽然没有也不可能真正平等地实行所谓的“仁政”。但在等级前提下的爱人精神还是有所体现的，因为礼蕴含着仁政的宗旨。诸如传统法律允许父子相互隐匿犯罪的“容隐”原则，对老弱病残妇幼者实行“怜恤”的规定，对死刑特别慎重的“会审”（秋审与朝审）制度等，剔除其封建专制性和等级压迫性，无不具有仁的因素。这难道不比那种以神为中心，忽视人，贬低人，实行野蛮神判的宗教化法律优越一些，更值得称道一些吗？！

　　毫无疑问，从文化形态学的观点来看，包括法律在内的所有传统中国的文化都是一种农业文明。在人类发展史上，农业文明是一种较原始的采集渔猎文明、奴隶制的青铜文明更为先进和发达的文明形态，但相对现代化的工业文明而言，它又是传统的、落后的。伦理化的中国传统法律不仅具有这种巨大的时代差距，而且还有强烈的反现代化性。我们认为，这是它最大的缺陷。

　　现代化的法律虽然也是在传统的基础上成长起来的，46但相对传统的法律而言，它至少具有非血缘性（以个人为本位）、民主性、平等性及科学性的特征。伦理化的中国传统法律在这几方面恰恰是与之相悖的。

　　⒈本文的第二、第三部分已经说明，伦理化的中国传统法律是以宗法性的个体血缘家庭为其集团本位的核心的，所以，直到清末，传统中国的法律仍然是以血缘团体的家和家族（家的扩大）为立法与司法的基点，个体的人则完全淹没在血缘团体之中。《大明律》和《大清律例》开篇首置“五服亲族图”实在是一个最好不过的例证，这在根本上是违反现代化法律的精神的。因为现代化对法律而言，意味着它借用工业文明的强力粉碎了旧的因农业生产方式而形成的人与人之间的传统关系，从法律上把个人从血缘团体中解放出来，并以个体的他（她）为其本位。由此可见，两者之间不啻有着霄壤之别。

　　2现代化的法律是在反封建和宗教专制的烈火中诞生的，这种历史背景锻就了它的民主特性，可以这样说，没有民主精神的法律就不是现代化的法律。中国古代法最早形成于部族之间的酷烈征战，很多法令就是部族首领发布的军事命令。诸如《康诰》、《多士》、《费誓》即是此类。这使它具有了与生俱来的专制性。后来的伦理化并未使这种专制性有任何缓和，而是使之变得更具有欺骗性。传统的儒家伦理以阴阳为其哲学基础，穿凿附会，将专制的君权、父权、夫权神圣化、神秘化。47最后使人上当而不觉骗，被杀而不知痛，仁义（礼教）与刑杀一剑两刃，融为一体，令人叹为观止。宋代大儒朱熹对此有极好的说明：

　　“教之不从。刑以督之。惩一人而天下知所劝戒，所谓辟以止辟。虽曰杀之，而仁爱之实已行严其中。”（《朱子语类》卷七十八。）

　　近代著名学者严复在比较中西法律时提出，法家之法是专制之法。48其实，伦理化的儒家之法又何尝不是呢！？这种法律要转变为民主性的现代化法律，这之间要跨越的鸿沟该有多大啊！

　　“礼者，天地之序也”。（《礼记·乐记》）

　　“夫礼，先王以承天之道，以治人之情。”（《礼记·礼运》）

　　“故先王案为之制礼义以分之，使有贵贱之等、长幼之差、能不能之分，皆使载其事而得其宜。”（《荀子·荣辱篇》）

　　管子说的更明确：“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度，凡此八者礼之经也。”这样一种富于差异性、等级性的礼，随着伦理化的逐步深入，既强化了法律中固有的等级性，又软化了这种等级性。所谓强化是指使法律中的等级日趋扩大和增加；所谓软化是指给日趋扩大和增加的等级差异披上一件温柔的伦理面纱。传统法律中的“议”、“清”、“减”、“赎”、“官当”、“良贱有别”等特权等级制度都是在汉代以后法律伦理化的过程中产生的。50如果说传统中国法律还有什么平等可言的话，那只有一种平等，即不平等基础上的平等，也就是同一等级的平等，而不同等级之间则存在着绝对的不平等。51这种不平等最初来源于人们的家庭出身，尔后因社会地位的变迁而有所改变，不过，这种情况只发生在极少数人身上，绝大多数人是生来以致终生生活在法律所预先确定的不平等中的。至此，我们应该理解到伦理化的中国传统法律要迈向现代化的法律，除了要像别国一样冲破封建等级障碍，还必须排除别国法律中所没有的等级血缘障碍，而这个血缘障碍又是和几千年的中国历史，千千万万的中国人以及广阔无边的中国土地（宗法小农经济）紧密联系在一起的。这等障碍，又如何排除得了呢？

　　4最后我们还必须指出，中国传统法律的理论基础-伦理化的阴阳五行哲学-具有明显的反科学性。战国后期的阴阳家把我们的先民早先创立的阴阳、五行说这一朴素的唯物主义自然观附会到社会大系统中，以之来解释德、刑等各种社会现象，提出春夏行德、秋冬行刑的时令说。西汉诸儒特别是董仲舒，又将阴阳家的神秘学说同儒家传统思想相糅合，形成了以儒学为核心，以神学目的论为理论形式的唯心主义体系，关涉到法律制度上即是所谓：

　　“凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳，……君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空处，此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德教之与刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，以此配天。”（《春秋繁露·基义》）

　　这就是《唐律疏议·名例》开头所说的：“观雷电而制威刑，睹秋霸而有肃杀”，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阴秋相须而成者也”的理论基础。这一伦理化的阴阳五行学说不仅深刻影响了传统中国的国家立法与司法，52还强烈影响了民间的宗族（家族）立法，53甚至造就了传统中国特有的阴阳法观念。实际上这是建筑在小农经济基础上的一种反科学理论，因为纯粹的自然现象和复杂的人类社会关系是不能相提并论的，它们之间不存在必然的内在联系。道理虽然简单，但明白这一道理的中国古代思想家却寥寥无几，54绝大多数只是信其然而从不究其所以然。法律基础理论上的这种保守和反科学性，不能不说是中国传统法律与现代化法律之间的又一个难以逾越的障碍。

　　伦理化的中国传统法律有上述如此之多的缺陷，仅仅是针对现代化而论的。倘若我们不忘记历史的话，那我们应该明确：

　　“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的宏伟巨作。也同中国社会的许多其他方面一样，中国旧法制是‘非现代’的，然而按其所处的时代环境来看，还不应马上称它是‘落后’的。早期欧洲观察者曾对中国人的秉公执法获有深刻印象。只是到了18、19世纪，西方改革了法律和刑法之后，中国才落后了。”（费正清《美国与中国》，商务印书馆1987年版，第85-86页）

　　从中国法律发展史的立场出发，我们认为，伦理化的传统法律对它自身所产生的一个直接恶果是，法律自我独立发展的可能性被取消了，剩下的是它最终成了伦理道德体系的附庸。我们在文章的第一部分中曾经指出，中国古代法律在春秋战国时期挣脱了宗教伦理的束缚而获得了独立自主的发展，可惜这种发展到西汉以后就被迫慢慢中止了，因为法律的伦理化到来了。伦理化何以能取消法律的独立自主发展呢？美国汉学家金勇义的论述，可以作为对这个问题的回答。他说：

　　“在传统中国的法律体系里，成文法乃是道德规范的必要补充。因为反对以成文法的至高无上为基础的绝对机械法律论，存在着一个强大的道德意识，即认为成文法体系（刑法）是第二位的，充其量是调整和控制人们行为的工具。这可以称之为中国法中的道德决定论。司马迁这样评价法律说，‘可以行一时之计，而不可长用也。’法律被认为是人们在社会中实现道德理想的工具。”金勇义：（《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第29-30页）

　　这种看法是符合实际的。55

　　法律是一种社会调节器，也是统治阶级实施统治的有效工具。它和占统治地位的伦理道德、教育在目标上一致，但它们的具体功能及其实现功能的方式各异，所以它们谁也代替不了谁。如果它们之间相互代替或某一项役使另一项使被役使者成为实现役使者价值的工具，那么，对被代替和被役使者来说，真正的独立发展是不可能的，因为它已失去自己的价值和主体性格。传统中国的法律由于伦理化而丧失了它自己作为法律的价值、功能和个性，传统儒家伦理的价值、旨趣和特性成了它的精髓。它随着伦理的发展而发展，变化而变化，56甚至因伦理的滞后或枯竭而变得僵化。中国传统法律在唐代以后没有发生实质性的变化和进步，这与因宋明理学的兴起而变得保守、僵化的传统伦理存在着一定的内在联系。所以，清末变革传统法律所受到的指责，不是来自法律而是伦理。57伦理化不仅使传统法律成了实现道德的工具，也使研究法律的学术变成了对伦理的注释。传统中国有几千年的历史，有经、史、子、集煌煌可观的文化，惟独没有一门严格意义上的法学，有的只是对法律和伦理进行相互注释的律学，58它至多只是传统伦理学的一个分支。导致这种结果的一个很重要的原因是，作为法学研究对象的法律在传统中国已成了伦理体系的附庸，对象既不独立存在，独立的学问又从何而来，真可谓“皮之不存，毛将焉附”？

　　伦理化虽然给传统中国法律的独立发展带来了致命的内伤，但恰恰因为伦理化这个特色而使它对近代以前的东亚法律和今天世界的法学产生了积极的意义。在西方殖民主义者和西方文化大规模入侵东方以前，以唐律为代表的中国传统法律一直是日本、朝鲜、琉球、安南（今天的越南）等东亚诸国学习和模仿的榜样，从而形成了著名的“中华法系”。59中华法系虽然在西方法律文化的冲击下解体了，但作为文化遗产，它对世界法学的贡献却是难以估量的。在人类历史上，最著名的法系中大陆法系和英美法系同属私法型，伊斯兰法系和印度法系共为宗教性，只有中华法系独为伦理型，仅此即可想见伦理化的中国传统法律在世界法律史和法学宝库中的地位。

　　此外，我们还要特别强调指出，18世纪以来，西方法律文化凭借着工业文明的强力和殖民主义者的武力，逐渐摧毁了其他三个古老的法律文明，并渗透到这些国家，最后发展到为这些国家和世界上其他绝大多数国家所采纳、模仿。60这一历史巨变不免给世人尤其是给法学家们留下这样的印象，似乎西方法律是惟一优秀的法律文化，西方法律模式也是普遍适用的模式。事实上，近两个世纪以来的历史已经证明，要正确地评价一个文化，标准可以多样，但无论如何不能脱离具体的历史环境。从历史的角度说，五大法系都是人类在不同的时间、空间和具体的历史条件下创造的文明，对创造它的民族来说，都是优秀的，中华法系也不例外。若转而依发展的观点而论，西方法律文化比其他三个古老的法系自然要更先进，但这并不意味着西方法律文化是完美无缺的，更不表明它的模式可以不加修改而普遍适用。放眼今天亚非各国的法律制度，特别是中国的法律实践，我们可以看到，古老的文明并未完全死去，西方的文明也并非处处有效。每个国家的法律现代化都有它自己的特色，这个特色就是传统在现代化中的活力体现。这启示我们，伦理化的中国传统法律在建设有中国特色的社会主义现代化法制中，将会提供巨大的历史资源，这是我们不能也不可能拒绝的。

　　1 许慎撰，段玉裁注：《说文解字注》上海古籍出版社1981年版，第371页。

　　2 参见李钟声著：《中华法系》（上）台湾华欣文化事业中心1985年版，第211页。

　　3 D.M.Walker，The Oxford Companion to Law，Clarendon Press 1980，p.722.

　　4 参见《殷墟文字乙编》4604；《殷契佚存》850.

　　5 参见《尚书·多士》：张紫葛等者《〈尚书〉法学内容注释》，四川人民出版社1988年版，第115-117页。

　　6 《周礼·秋官·小司寇》：“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”即从当事人说话、面部表情、气息、听觉及目光反应这五方面去观察是否有理亏心虚的表现，而后确定犯罪与否。这种制度虽是形而上学的，但它已脱离了宗教神判，是迈向人文文明的有力一步。

　　7 参见杨景凡、俞荣根著《孙子的法律思想》，群众出版社1984年版，第66-68页。

　　8 所谓“法律的独立发展”，是指法律摆脱了宗教或伦理等其他道德规范和意识的束缚与支配，其独立存在的价值得到了社会的普遍认可和尊重，具有了自觉、自我的发展意识。

　　9 参见《汉书·刑法志》；《晋书·刑法志》有关部分。

　　10 参见张晋藩等著：《中国政治制度史》中国政法大学出版社1987年版，第三编，第1章。

　　11 参见瞿同祖著《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第334-344页。

　　12 参见梁治平：《礼与法：道德的法律化》，《江海学刊》1989年第3期，第83-84页。

　　13 《后汉书·陈宠传》。

　　14 参见张中秋《中国封建社会奸罪述论》，《南京大学学报》1987年第3期，第181-185页。

　　15 《论语·为政》。

　　16 参见《春秋繁露·天辩》；《春秋繁露·基义》。

　　17 关于礼的基本原则，《礼记·大传》云：“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”另参见张国华等主编《中国法律思想史》上册，甘肃人民出版社1984年版，第48-49页。

　　18 分别见长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第149页，第182页。

　　19 粗略统计有关条文共有80余条，《唐律疏议》共502条，故称约六分之一。

　　20 参见张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社1986年版，第279-282页，第305-310页。

　　21 参见《元史·刑法志》三，“杀伤”；《明律例·刑律》二，“殴祖父母父母”；《大清律例·刑律》《斗殴》下，“殴祖父母父母”。明清律皆云若违反教令而依法决罚邂逅致死者勿论，元律则云：“诸文有故殴其子女邂逅致死者免罪。”

　　22 父母可以子孙违犯教令为理由送请官府惩诫。唐、宋的处分是徒刑二年（参见《唐律疏议·斗讼》，“子孙违犯教令”；《宋刑统·斗讼》，“若周亲以下”。）；明、清律杖一百（参见《明律例·刑律》二，“子孙违反教令”；《大清律例·刑律》《诉讼》，“子孙违反教令。”）。

　　23 参见瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第5-27页。

　　24 按“七弃”又称“七出”，意指妻子有七种情况之一者，丈夫可以单方面体弃她。《大戴礼记·本命》云：“妇有七出：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；盗窃，去。”“三不去”即妻有下列三种情形之一，夫对妻不得休弃：“妇有三不去：有所取无所归不去；与更三年丧不去；前贫贱后富贵不去。”（《史记·梁寿王世家》）。唐、宋见之于令（《唐律疏议·户婚》，“妻无七出而出之”条“疏议”；《宋刑统·户婚》，“和娶人妻”条“疏议”），元、明亦然（《通制条格·户令》；《大明令·户令》），清律附注于律文之内（《大清律例·户律》，“出妻”条“例注”。）“七弃”，“三不去”原为传统之礼，法律予以确认，可谓是法律礼教化的又一实例。因为，“七出者礼应去之也；三不去者，礼应留之也。”（《清律辑注》）是故，“三不去”是为礼义而制，包含了对夫权服从的精神，并不是承认妻子有任何婚姻自主权。

　　25 参见《钦定大清会典事例·刑律》。

　　26 《礼记·哀公问》。

　　27 《唐律疏议·名例》，“内乱”条“疏议”。

　　28 参见曹三明《明清封建法制对资本主义萌芽的摧残》《中国社会科学》1982年，第2期。

　　29 参见梁治平《论礼法文化》，《天津社会科学》1989年第2期，第27页。

　　30 参见瞿同祖著《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第136-196页。

　　31 中国古代法最早称为刑，“刑起于兵”，亦即法律形成于部族之间的征战。参见王充《论衡·儒增》卷八，《汉书·刑法志》，《辽史·刑法志》；《尚书》等。

　　32 参见柳诒徵编著《中国文化史》上册，中国大百科全书出版社1988年版，第72页。

　　33 参见亨利·皮朗著，乐文译：《中世纪欧洲经济社会史》上海人民出版社1986年版，第三章“土地与乡村阶级”。

　　34 参见马克斯·维贝尔著，姚曾广译：《世界经济通史》上海译文出版社1981年版，第15-21页。

　　35 参见傅筑夫著：《中国古代经济史概论》，中国社会科学出版社1981年版，第三章“小农制经济的形成及其对社会经济发展的阻碍作用”。

　　36 参见费正清著《美国与中国》，商务印书馆1987年版，第12-13页。

　　37 宋代以后，传统中国广泛实行租佃制。租佃制较中唐以前推行的均田制而言，既放松了国家对个体农民的控制，又加速了土地兼并和小农分化。这两项因素结合起来，更有力地推动了小农经济和宗法制度的发展。

　　38 参见张国华主编《中国法律思想史》，法律出版社1982年版，第4-6页。

　　39 《明史·刑法志》。

　　40 青铜时代是神权政治时代（参见张国华等编著《中国法律思想史纲》上册，甘肃人民出版社1984年版，第37-43页。）秦汉以后的封建法律中有一些条文涉及到宗教，尤其是佛教。例如：“诸盗毁天尊像、佛像者，徒三年，即道士、女官盗毁天尊像，僧、尼盗毁佛像者，加役流。真人、菩萨，各减一等。盗而供养者，杖一百”。（《唐律疏议·贼盗》，“盗毁天尊佛像”。）

　　41 参见《史记·夏本纪》；《史记·殷本纪》；《史记·秦本纪》及《史记·秦始皇本纪》；另可参阅沈家本撰《历代刑法考》，中华书局1985年版，第一册，第1-17页。

　　42 参见瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第329-330页。

　　43 参见刘译华等《论儒家文化的“人”》，《社会科学战线》1988年，第1期。

　　44 《论语·颜渊篇》云：“樊迟问政，子曰：‘爱人’”；《孟子·离娄》：“仁者，爱人。”另可参见郭沫若《十批判书》，人民出版社1954年版，第86-88页。

　　45 参见杨景凡、俞荣根著《孔子的法律思想》，第84-86页。

　　46 现代化的西方法律体系是在传统法律的罗马法和中世纪的教会法及判例法的基础上建立起来的。

　　47 参见张国华等编著《中国法律思想史纲》上册，甘肃人民出版社1984年版，第225-234页。

　　48 参见严复《孟德斯鸠法意》，卷二·按语，《专制形质》，转引自《中国法律思想史资料选编》，法律出版社1983年版，第851页。

　　49 参见瞿同祖著《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第270-272页。

　　50 参见《晋书·刑法》；《魏书·刑罚志》；清代汪士铎撰《南北朝刑法志》，《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第246-283页。

　　51 中国传统法律将人一般区分为二个等级三大类：第一等级是良民，其中贵族、官僚属于良民的上层类；一般平民（主要是农民）属下良民的下层类。第二等级是贱民，包括官奴私婢、杂户、官户、工乐户、部曲等。在法律上，贵族、官僚享有特权，贱民遭受虐待和歧视，一般平民居中。同一等之间，身份地位相差不大，可以平等地参加科举和相互通婚；不同等级之间，身份地位相差悬殊，倘若违背法律规定而良贱通婚者。要受到法律的制裁，或徒或杖或流，且婚姻须拆散（《唐律疏仪·户婚》“奴娶良人为妻”、“杂户官户与良人为婚”）。上述内容可参见《唐律疏议·名例》，仁井田升《中国法制史研究-奴婢法、家族法》，东京大学出版社1962年版，第7-8页。

　　52 参见《史记·秦始皇本纪》；西田太一郎著，段秋关译《中国刑法史研究》，北京大学出版社1985年版，第164-172页。

　　53 浙江会稽《顾氏族谱》，卷二，《家范》：“大凡女子立身异乎男子，有屈服之道，无专制之义，正如阴之阳从，无敢得以擅成”。（转自朱勇著《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第46页。）

　　54 唐代的柳宗元是我国古代极少数反阴阳时令说的杰出代表之一。参见《柳河东集》卷三《断刑论》（下），卷四《时令论》（上下）。

　　55 传统中国以法律如实现伦理道德（礼教）之工具，可用“出礼入刑”及“明刑弼教”两语概括表示之。著名法制史学者陈顾选先生在他的《中国法制史概要》（台湾三民书局1977年版）第53-54页中对此有精炼的说明。

　　56 祝总赋的《略论晋律之“儒家化”》一文，从一个时代的角度具体而细微地揭示了儒家伦理与法律发展、变化的相互关系，该文载于《中国史研究》1985年第2期。

　　57 清末变法修律引发了一场守旧与革新之间的冲突，以张之洞、劳乃宣、刘廷琛为首的“礼治”派激烈指责以沈家本为首的“法理”派变法修律是“蔑弃礼教”的行为，强调“刑法之源，本乎礼教”，三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本，”不可改矣！详见《清末筹备立宪档案史料》下册，第四篇，四：“法律与司法”，中华书局1979年版。

　　58 参见钱剑夫《中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说》，《学术月刊》1979年第2期。

　　59 杨鸿烈先生所撰的《中国法律在东亚诸国之影响》（台湾商务印书馆1975年版），是迄今为止，论述中国传统法律对外输出方面最详细的专门性著作。另可参阅杨廷福《〈唐律〉对亚洲古代各国封建法典的影响》，载《唐律初探》，天津人民出版社1982年版，第171-193页。

　　60 参见勒内·达维著德·漆竹生译：《当代主要法律体系》。上海译文出版社1984年版，第425-499页。