九乡新闻网赤峰人事考试网信息网:实现法律抑或实现正义--对司法权本质属性的正义考量_仇慎齐
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/05/09 18:08:20
实现法律抑或实现正义
——对司法权本质属性的正义考量
内容摘要：本文提出“实现法律？还是实现正义？”的问题，并不是笔者想当然，而是基于对司法实践中已经发生的许许多多的典型案例深入的思考，像广州“许霆案”、四川泸州“二奶遗产继承案”以及国外的像“古特非法行医案”、“祖父遗产继承案”等等。笔者思考认为：司法不仅要实现法律，而且更要实现正义；实现法律是相对的，实现正义是绝对的；实现法律是司法的形式与手段，实现正义才是司法的本质和最终目的；实现法律是为实现正义服务的。当然，这里的正义是指“法正义”，也就是指法的善良公正的艺术性。它包括：立法正义，法律本身品质的优良；司法正义，既包括司法对“良法”的尊重与认可，又包括对司法结果正义地探索与追求等。同时，笔者还认为，“实现法律？还是实现正义？”的问题，不仅是一个司法规则或者司法原则问题，更是一个司法理念问题。（全文约8000字）
一、问题的提出：裁判的结果或影响为何出乎于司法常识意料之外
（一）许霆案——“依法判决”为何强烈地遭受到舆论一致地讨伐和责难
许霆案，广州中院“无期徒刑”的初审判决一经作出，即引起社会舆论的一片哗然，社会舆论普遍认为不可思议，量刑过重。广州中院“无期徒刑”的初审判决出乎意料地遭受到社会舆论一致的声讨和责难。那么，是法院判错了吗？但是，早在“许霆案”争论之初，就有多名资深法学专家指出，以我国现行刑法规定来看，广州中院以许霆“盗窃金融机构罪”作出初审判决，罪名认定并无不妥，量刑亦是有法可依，同时其并无任何从轻或减轻处罚的情节。更有专家（比如中国人民公安大学法律系副教授黄娜）认为，许霆利用银行的“延伸机构”ATM机漏洞多次盗取款项的行为构成“盗窃金融机构罪”，且许霆不仅一再盗取，而且还告知他人共同犯罪，随后更在潜逃中将巨款挥霍一空，整个过程并无任何可获从轻或减轻处罚的量刑情节。其盗窃数额不仅巨大，而且在犯罪和悔罪等方面也情节恶劣，法院初审以“盗窃金融机构罪”在法定刑范围内判处其无期徒刑并无不妥，并无不当。2也就是说，广州中院对许霆以“盗窃金融机构罪”作出的“无期徒刑”的初审判决，完全是一个依法作出的实现了法律的合法判决。
那么，从依法办案的角度来说，这个完全实现了法律的合法判决，理应得到社会的尊重和认可，却又为何相反地是受到了社会舆论的一致责难和声讨呢？并且，就许霆案的整个审理过程看，初审和终审完全一致地肯定了许霆“盗窃金融机构罪”的罪名认定，改判“五年徒刑”，似乎也是基于舆论的压力，才依照刑法第六十三条第二款“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，采取了“法外开恩”式的迂回判决。
（二）古特案——“违法裁判”又为何强烈地得到人们的赞赏与支持
美国纽约，1935年1月24日，纽约市第二高等法院正在开庭审理古特非法行医案。古特是来自德国的移民，来美国纽约之前，他是柏林有名的小儿科医生。古特的房东是一个名叫莫菲的爱尔兰人，一个鳏夫，独自抚养着5个孩子，最小的一个叫吉米。有一天，吉米忽然病倒了。由于古特刚来美国不久，没有取得在美国行医的资格，他因此表示此刻不宜替吉米看病，否则就触犯了美国的法律，轻则被驱逐出境，重则可能被捕入狱。莫菲只好请了一个意大利医生，但是这个意大利医生并没有能治好吉米的病，吉米生命垂危，且因为莫菲拖欠医药费用不肯再给吉米继续治疗。古特在乡邻舆论和自身良心的双重煎熬下，不得不以身犯法，终于治好了吉米的病。古特也因此站在了被告席上，接受审判。此时，如果法官完全是一个“实现法律主义者”，严格按照美国当时的法律裁判，他完全可以“非法行医罪”将古特投入监狱。但是，法官却并没有这么判，而是面带微笑并大声的宣判道：“古特先生，您违反了法律！原因是为了遵循另一个更高的法律——医生的良知。我判您——无罪！”判决一经作出，法庭内外是欢呼声一片。3那么，在我国部分学者眼中俨然是法治天堂的美国，法官这个无视法律的“违法判决”却又为何赢得了人们的普遍尊重与认可呢？再如发生在我国四川泸州的“二奶继承遗产案”，四川省泸州市某公司职工黄某立下遗嘱由“二奶”张某继承自己的遗产，但遭到了黄某原配妻子蒋某的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉,请求判令被告蒋某按遗嘱履行。但是，纳溪区法院并没有严格遵照“特别法优于普通法”这一法律适用的基本原则，优先适用继承法的规定，而是适用了《民法通则》，认为:尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实的,但是黄某将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为，违反了《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的规定。据此，法院判决驳回了原告张某的诉讼请求。同时，二审法院也维持了一审原判。4还有，创制了“任何人不能因其错误行为而受益”规则的美国的“帕雷莫案”，在该案中，祖父留下遗嘱要将其遗产交于孙子继承，孙子见祖父再婚且与后妻感情良好，遂担心遗嘱有变，于是杀祖父，以期得到遗产。美国当时的法律并未规定此种情况下丧失继承权，但是按照遗嘱判的话情理上又说不通。于是法官也没有遵循“特别法优于普通法”的原则，而是利用普通法原则“任何人不得因其错误行为而受益”，判决剥夺了该孙遗产继承权。5
那么，上述这古今中外种种违背法律常识或者是违背司法常识的判决，理应作为“错案”而受到社会的责难，却为何会深入人心而得到人们的普遍尊重和认可，甚至得以创设了为司法界理所当然认为应当遵守的并已经作为常识性问题的司法规则呢？
二、司法的本质：实现法律，还是实行正义
上述案例出乎意料的判决结果和判决效果，会给司法带来怎样的影响，又传递了怎样的司法信息呢？我们又该如何正确地把握和理解这种种“反常”现象呢？它又给我们带来了怎样的司法问题呢？是民众难以承受“规则之治”之痛？也就是当普遍正义与个案正义冲突时，民众没有承担牺牲个案正义的勇气，6还是司法本身出了问题。如果是前者，针对我国民众来说，也许可以牵强附会，因为“我国民众普遍法律素质低下”一直是我国法学家论证法学问题念念不忘的一个“万金油”理由。但是，何以连生活在“法治天堂”的美国民众也会对上述司法的反常现象而情有独钟呢？看来，好像并不是民众难以承受“规则之治”之痛，至少这不是根本的原因。那么，是司法本身出了问题吗？那何以“许霆案”的依法判决也遭到了社会舆论的一致痛批呢？笔者理解认为，它应当是一个关于对司法的本质和目的的理解问题，也就是司法的最终目的到底是什么的问题？其实，这应当是一个常识性的问题，司法（administraion of justice）就是对正义的管理，司法的本质当然应当是实现正义。但是，笔者认为，这个常识性的问题目前并没有常识性地得到一个统一的确定无疑的认同。
比如，“严格规则主义者”反对司法的能动性，坚持认为，司法的本质和最终目的就是严格机械地适用法律依法办案而“实现法律”，司法者就是输入事实和法律条文从而生产司法裁判的机器。但是，“严格规则主义者”并不反对司法本质的正义性。但他们坚持认为，司法本质的正义性在于对规则的严格遵守，只要坚持“法律面前人人平等”，将规则公平公正地适用于每一个符合规则约束的人，就实现了司法本质的正义性。司法的正义性在于对法律条文的准确运用，而不在于法律条文自身的优良。只要准确运用了法律，恶法亦法。同时，他们还认为，赋予司法者对法律条文优劣的评价，不仅有司法逾越立法之嫌，而且容易导致司法自由裁量权过大，为“法律投机者” 玩弄法律“操两可之说、设无穷之辞”、“是非无度”、“所欲胜非胜、所欲罪非罪”等寻找借口。而目前越来越多的观点则认为，司法者应当坚持司法的能动性，不能机械地、僵化地坚持和理解依法办案，司法者不应成为法律条文的奴隶，而只是沦为输入事实和法律条文从而生产司法裁判的司法机器。因为，按照辩证唯物主义认识论原理，基于人类阶段性认识能力的局限性，“无论立法者怎样竭尽全力，而任何法律却总是千疮百孔”，也就是任何法律都存在着自身的“非正义性”，这表现为法律自身的不合目的性、滞后性、模糊性、不周延性、缺漏性等等。因此，实现法律有时并不能实现正义。坐等法律的更改？而司法者又因“不得拒绝裁判”规则之制约，当受到怠于司法不敢主持正义之指责。因此，为了实现司法之正义，必须赋予司法者能动司法的权力，坚持司的灵动性，去选择或者科学弥补法律自身的“非正义性”，从而实现司法的正义性。
笔者认为，司法的本质和最终目的在于实现正义。而实现法律，是实现司法正义性本质的最初和最基本的目的，也是司法本质的第一层涵义。就人们的一般观念认为，法律本身就代表了正义，法律本身就是正义的化身和代名词。通常情况下，实现了法律，也就实现了正义。坚持依法办案，因此应是我们应当坚持的最基本的司法原则。但是，有规则就要有例外。正如上文所言，基于人类认识能力的局限性，法律本身的“非正义性”在所难免。当法律本身有问题时，如果僵化地坚持依法办案，实现了法律，却不能保证实现了正义。因此，实现法律和实现正义并不总是保持一致的。这也是上文所引种种案例反常现象的根本原因。当法律“非正义”时，依法判决则是一个违背了正义的“错误”判决，无法为民众们正义的情理期待所容忍。像许霆案，初审“无期徒刑”判决就遭受到了社会舆论的一致痛批和声讨。而像“古特案”、“二奶继承遗产案”、“祖父遗产继承案”等，司法者虽然违背了法律常识而“违法裁判”，但因为他们科学弥补了法律条文的“非正义”缺陷，作出了符合正义的“违法裁判”，虽然违背了具体的法律规则或者具体的法律条文，但它因为符合司法正义的本质和最终目的，所以得到了民众一致的尊重和认同。因此，司法的本质和最终目的，应当不仅仅是实现法律，而且更应当是实现正义。司法者也应当以实现“法正义”为己任，既要保证实现法律，又要保证实现正义，并协调二者达到完美的统一。
三、正义的司法：方法路径如何选择
司法就是对正义的管理，司法的本质和最终目的是实现正义。那么，接下来，司法者该如何正义地司法呢？笔者认为，司法者正义地司法，应当坚持司法的能动性，做到以下几点：
一是正确理解依法办案的内涵。在人们的思想观念中法律本身就是正义的化身，因此，依法办案是法治国家应当一贯坚持的最基本的司法原则。司法者正义地司法，首先也就应当坚持依法办案。借王胜俊院长的话说：“依法办案是硬道理，是第一要务。”否则，司法将容易陷入法律虚无主义的状态。坚持依法办案，就应该对依法办案之“法”作正确的理解，而不能机械地想当然地理解依法办案。笔者认为，此处的“法”应包含三层含义：第一层法条文含义，也就是具体的法律条文本身的含义；第二层法精神含义，也就是法律规范的原则、立法精神、立法目的的含义；第三层法正义含义，也就是法的善良公正的本质属性的含义，可以理解为整个法律制度的含义、所有法律规范都必须遵守的含义；并且三者乃是层进关系，最核心的应是第三层法正义含义。依法办案，最根本最核心的也就是依据法律正义的精神而办案，也可以说是依“正义之法”而办案。先哲亚里士多德就说过：“人们普遍遵守的法律应当是本身制定良好的法律”。7
二是坚持法律的灵动性。法律的灵动性，是指法律的可变通性。法律并不是一成不变的，它应当根据变化了的客观情况而赋予自身新的内涵，以保证自身公正善良的生命力价值。法律的灵动性，要求司法者在办案的过程中，不能机械地适用法律，而应当根据案情具体问题具体分析，从而作出当事人和社会公众可以接受的裁判。法官当然希望能简单适用制定好的法律，实现“案结事了”，但事实并不是这样，许多像许霆案那样依法作出的判决却并没有得到当事人和社会公众的认可。其中有三种原因：法官用错了法条；当事人和社会民众法律意识不强或者是不懂法；法条本身有问题。前两种原因当然不是法律的问题，而第三种原因是谁也否认不了的就是法律本身的问题。正如上文所言，因为法律是人制定的，基于人类自身的弱点和认识能力的局限性，法律本身的不足在所难免。当法条本身有问题时，如何办？坐等法律的更改，司法者又因“不得拒绝裁判”规则而制约，当受到怠于司法不敢主持正义之指责。如果这时不动态地适用法律，对“非正义”的法律赋予正义的含义，司法者必将陷入两难的境地。坚持依法办，则有违法律正义之精神；不办，则面临怠于司法不敢主持正义之指责。并且，明知法律“非正义”，而仍然为之，笔者认为此“依法办案”则违背了法律本身的宗旨，也违背了依法办案本身的宗旨。那，法律也必将成为助纣为虐的暴力工具。
三是树立认同型司法权威。法的正义何在？笔者认为是法的羁束力或者是法的效力所能及的范围内的人们，对“良法”自觉地尊重和认可。这当然包括对规则的公平实施，也就是法律面前人人平等。法的正义和法的权威不可同日而语。法的正义是人们对“良法”自觉地尊重和认可。因为，“良法”可以给人类带来吉祥与幸福，这也是法正义的本身含义。而法的权威，笔者认为包括三层含义：“强制性” 权威，也就是基于法律的强制性和惩罚性而强制人们去遵守和认可；“神秘性或者欺骗性” 权威，也就是把法律神秘化，让人们因不可预测的畏惧心理而遵守；“认同性” 权威，也就是因法律能给人们带来吉祥和幸福而自觉地尊重和认可法律，自觉地遵守和维护法律而产生法的权威。显然第三种“认同性”权威是基于人们对法自觉的维护和认可，是法为民所尊崇和恪守的根本所在。
四是以实现法正义为己任。“认同性” 权威的基础是什么？首先，应是法本身的正义。法律本身就不正义，如何让人们去遵守和认同。其次，是司法永远以实现“法正义”为己任。正如上文所言，实现“法正义”与实现法律本身并不是同一概念。实现法律本身，只要简单地适用法律就可以了，而可以不问适用法律的后果和效果。而实现“法正义”则不同，它不仅要适用法律，而且要考虑适用的法律条文的正义性和适用该法律条文作出裁判的反响和社会效果。可以说实现“法正义”是绝对的，而实现法律条文本身是相对的。因此，实现“法正义”要从两个方面考虑，法律本身的正义和司法者是否实现了法正义。对法律本身的正义来说，是立法者的责任。但司法者亦不能坐视不管。否则，法官真的成了简单“适用法条的机器”，这对法律自身的发展亦没有任何好处，法律也就失去了发展的动力和源泉。如果法官对法律的正义性不做任何考虑（假如可能的话），那么，法律的真理性（正义性）如何检验，法律的缺漏如何发现，发现不了缺漏和错误的法律如何发展进步。况且，司法是正义的最后一道防线，法官是公平和正义的守护神，是“正义的管理者”。因此，司法者考虑法的正义性而动态地适用法律，也是司法者的职责使然和法律自身发展本身的需求。
五是科学弥补法律的“非正义”缺漏。司法者如何正义地司法？笔者认为，当法律本身正义时就应当严格适用法律；当法律本身“非正义”时，就要考虑对法律进行正义地弥补：一是寻求正义的法律，当具体的法律条文非正义时就寻求原则性的法律条文，当特别法非正义时就寻求一般法；二是司法解释赋予法律条文正义的含义，当法律条文出现歧义时、缺省时，则可以通过对法律条文进行正义地解释进行弥补。如何对法律非正义进行科学地弥补？其参考依据何在？笔者认为就是民意。不管是制定法还是民间法、身份法还是契约法，法律本身就是人们的一种意志的体现。从民意中寻求法的正义性，亦有其正当性的理论基础。因此，笔者主张吸纳民意而弥补法律的非正义性。并且，法律适用的对象也是活生生的生活，是活生生的社会生活中有感情有思想的人类之间的纠纷，不考虑人们的想法，而想当然机械地司法，法律亦失去了生存的土壤，其生命亦不会长久。同时，司法考虑民意，也是司法接受民意监督的直接体现，对监督和制约法官的自由裁量权也是非常有效的。应注意的是，不能因为民意难以把握而否认民意的正义性、民意的价值所在。这应是下一步如何科学构建民意的采集、分析、吸纳机制的问题。
六是以良知和道德约束自我。“人间善恶之裁断，本为上帝之权杖，法官代为行之，就要让自己具有相称于这样无上权柄的操守与担当。”8这正如法国巴黎高等法院莎落法官所言：“法官依法执法与依公正执法是不一样的，司法官仅诠释法条显属不够，有时需依心执法。”9因此，无能者不能为法官，无知者不能为法官，无德者更不能为法官。法官应当具有良知与道德，依心中之善恶尺度凭法识、法信裁断案件，以良知和道德约束自我。法国文豪雨果问道：“谁是法官的法官？”答案是：“法官自己！”10这样的回答，正是对法官良知与道德的期许。
1 资料载http://news.sohu.com/s2007/qukuanpanwuqi/，于
2 同上注，于
3【德】海因茨·利因曼文，转引自扬建业：《两个故事》，载《法制博览》2005年第5期（下半月）。
4 转引自王丽萍、刘鲁平：《在法律与道德之间—由一起司法判决引起的思考》，载http://www.cul-studies.com/Article/law/200412/199.html，于
5 转引自孙笑侠：《判决与民意》，载http://www.fatianxia.com/jurisprudence/list.asp?id=2811，于
6 有一种观点认为，在法治的框架下，“当个案正义与普遍正义可以契合时，两者应被兼顾和并存；当个案正义与普遍正义相冲突不可并存时，牺牲个案正义而维护普遍正义就成为一个决定取舍的原则性选择。”（参见郑成良：《法律之内的正义—一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第101页。）美国卡多佐法官也认为，“我们不能为了个别而牺牲了一般。我们一定不能为在个别案件中实现正义而不顾前后一致性和齐一性的长处。”（【美】本杰明·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第63页。）其实，笔者并不赞成上述观点。笔者认为任何人都有享受法律福利的权利，每一个个体公民都不应该为整个法律制度的缺陷而独立承担责任，况且是在有办法可以弥补的情况下，牺牲个人利益让其为整个法律制度的缺陷而独立承担责任对其来说是极不公平的。个体正义对整个法律制度的正义来说也许微乎其微，但对当事人本人来说却是事关生命财产的天下大事。法律乃善良公正之艺术，其艺术性应当来源于人们个体对法律的切身感受。如果人们个体本身不能感受到法律公正善良之艺术性，法律的正义何在？并且，如果没有一个个的个案正义，何来整个法律制度的整体正义？！
7 [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965版，第199页。
8 转引自王新环：《司法的神性寓之于器物》，载《法制日报》
9 同上注。
10 陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气？》，法律出版社2007年版，第105页。