贵船:当代道家向何处去

    
      道家思想刚刚诞生的时候，和诸子百家一样，也是把重点放在政治经济等国家大事上的，早在战国初期，由于现实政治的需要，黄老道家就确立了依道生法依法治国的理念，为道家思想介入法律领域铺平了道路；后来，慎到等人继续在这一领域耕耘，以致于后世的学者以道法家来称呼他们；战国后期，鹗冠子等人又对立法问题进行探索，使这一问题的研究又深入了一步。而黄老道家的这些观点，又都被当时的法家所吸收和借鉴，成为秦国崛起和统一全国的指导思想。但是，法家强调依法治国，仅仅是把法律作为君主专制的工具，而依道生法的理念，则被他们架空和悬置起来，以致于恶法横行，民怨沸腾，最终导致了秦王朝的灭亡。西汉王朝建立后，统治者认真吸取了前朝的经验教训，重新启用黄老道家治国。他们一面全盘接受前朝的法律制度，并任用循吏来严格执行这些制度，坚持了依法治国的原则；另一面又回到了依道生法的立场，不断用道的原则修正前朝的法律，宽刑简政、休养生息，终于造就了一个空前绝后的盛世——文景之治。后来，黄老道家巨著——《淮南子》在总结这一段历史的时候说：法律制度，既是约束君王的，也是约束民众的，约束君王的目的是为了防止君王独断专行，约束民众的目的是为了防止民众肆意妄为。而这就直接触及到了现代法治的两个灵魂——宪正和民法。

关于法律本身的合璺法璺性问题，黄老道家早就有一套很好的解决方案，这就是“依道生法、依法治国、因循人性、道法自然”，其核心就是“依道生法”。当然，由于各种原因，不管是理论还是实践，这套解决方案并没有充分展开。所以当代道家的任务就是继续沿着这条思路前进。可是道如何生法呢？这就又涉及到了如何理解大道的问题了。按照教科书的观点，道就是客观规律，依道生法就是按照客观规律来制定法律。表面上，这种说法非常完美。但是，对这种没有主语的句子，我们要务必小心，因为根据惯例，这个省掉的主语，最后往往要变成某些管璺员。而这些管璺员难免有自己的私利，让有自己利益追求的管璺员按客观规律制定法律，这不是胖子吃肉——越吃越肥，管权和民璺权更加不平衡了吗？更何况道家先贤早就认为：道是很难完全认识清楚的，或者说，客观规律是很难完全认识清楚的，尤其是社会这种复杂系统，情况更是瞬息万变，很难用一个固定的模式来描述。让本来就有认识局限性的个人按客观规律来制定法律，这不是盲人骑瞎马——胡踢乱走吗？
    
      既然按客观规律制定法璺律璺行不通，那么道又如何生法呢？这就又要回到道家的另一个概念——自化上去。道家先贤认为：客观规律是无法完全认识清楚的，所以只有任其万物和万民自化，而靠万物的自化，天道就可以无为而无不为；靠万民的自化，国璺家就可以无为而无不为。这里所谓的自化，就是自我学习、自我选择、自我反馈、自我约束、自我发展、自我变化、自我管理、自我控制等的总称。按现代系统论的观点，它是自组织化的简称；按魏晋南北朝时期的学者郭象的观点，它可概括“自为而相因”的关系，郭象认为，万物都在自为，在万物自为的同时，又发生相互作用。根据现代博弈论的观点，这个相互作用包括合作博弈和非合作博弈两大类，在非合作博弈中，只有当博弈路径最长的情况下，才能达到双方都比较满意的结果。
    
      现在，我们把上述观点推广到法璺律的产生和起源上去，就会马上得到一个结论：道生法也是通过自化实现的。具体地说，法律是靠万民的自化和法律本身的自化产生的。通常，万民自化产生的法律就是我们常说的习惯法，在许多精璺英璺人士的眼中，这样的法律往往有粗俗落后的一面，但是它是万民内部长期磨合的结果，如同遗传基因一样，具有广泛、长期、顽强的适应性。而强加在万民头上的法璺律，不管它设计的多么完美。都是吃力不讨好的，比如，菲律宾完全借用了美璺国璺宪璺法，但是却处于长期的混乱和贫困之中。至于法璺律本身的自化，通常指的是法律本身的积累和完善，例如通过母法产生子法等。除此之外，在英美法系中，我们还经常碰到判例法，它应该是万民自化和法律本身自化结合的产物。比如在台璺湾璺马璺英璺九璺特别费案中，法管援引“宋代公使钱”的案例来判案，这就是典型的判例。
    
      法璺律除了根据它的起源划分之外，还可分为实体法和程序法，实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。与实体法相对的是程序法，就是规定立法和司法所要遵循的程序，如选举法、民事诉讼法等等。从道家自化论的观点来看，程序法主要涉及在立法和司法活动中万民自化和法律本身自化的规则，这个规则将直接决定实体法的产生和实施，所以它要比实体法更为重要。因为法律上的博弈往往属于非合作博弈，在这种博弈中，只有当博弈路径最长的情况下，才能达到双方都比较满意的结果。所以好的程序法，应该能保证所有当事人充分自化，以达到公平公正的目的。
    
      根据以上的讨论，我们再反过来考察我国现代法璺律。我国现代法璺律主要是借鉴国外的法璺律，然后通过逻辑演绎、管方解释、临时权变建立起来的，既不重视我国民璺众的传统习惯，又不重视判例的积累和援引。按现代系统论的观点，它是被化出来的，不是自化出来的，所以许多方面不合璺国璺情，既得不到民璺众的理解和支持，也得不到管员的认同和尊重，于是变成了聋子的耳朵——摆设。同时，在具体的法律实践中，我国现代法璺律还存在重视实体法、轻视程序法的现象，这几年虽然有所进步，但是现有的程序法中，法管权力过大，不能保证双方当事人（或者他们的代理律诗）充分自化，致使正常的博弈均衡路径不时遭到破坏，这又严重损害了我国的法治进程。而要改变这一切现象，除了有赖于民璺璺权的进步外，还须我国的法璺律璺工作者以及当代道家作出积极努力。