谈谈对教研的认识:药家鑫案与死刑存废

药家鑫案在中国引发了一场热烈的、甚至充满了火药味儿的大讨论。讨论涉及多层面的问题，但粗分一下，主要有三个层面：一、是否应该对药家鑫判处死刑，并立即执行？二、中国是否应该废除死刑？三、是否应该从药家鑫案开始废除死刑？

我非法官，不掌握此案的具体细节，故不宜过多谈论对药家鑫的量刑问题，我仅想谈谈后两个问题。

为写此文，三天前，我在新浪微博上发起了一项投票：“中国是否应该废除死刑？”我给出了三个选项：一、废除所有死刑，包括故意杀人罪的死刑；二、保留现有刑法中的所有死刑；三、保留故意杀人罪的死刑，废除其它死刑。

不久，我便收到了新浪的一个通知，称我发起的这个讨论已被新浪“微博投票”管理员推荐到了投票首页，并加上了以下这段说明文字——

药家鑫案继续处在舆论的风口浪尖。作为该案的延伸，关于“死刑存废”的问题也再次引起各界争论。“去死刑化”已经在全球很多国家发生，国内不少知名法学家多年来也力主死刑的废除。您又是如何看废除死刑的呢？

推至首页，我很高兴，因为这可以吸引更多的博友投票；管理员加的上述说明多少有些“导向”——试图把投票者“引导”至废除死刑的方向，但我也没有提出修改，因为我想看看博友是否接受这种“导向”。后来我发现，博友拒绝“被导向”。至我此文收笔时止，共有1357人投了票，选择“废除所有死刑”这一选项的人最少，仅91人，占投票总人数的7%；选择“保留现有刑法中所有死刑”这一选项的人最多，共810人，占投票总人数的60%，几乎是选择“保留故意杀人罪的死刑，废除其它死刑”这一选项的人（456人，占34%）的两倍。

对于第一个结果，我并不感到特别吃惊，这大概是药家鑫案的“延伸效应”：人们怕一旦废除死刑像药家鑫这样的恶性杀人犯能够因此保全性命；但第二个结果多少有些出乎我的意料。我原以为人们更担心的是中国死刑罪名太多。

当然，我必须声明，这是一个非常随意的网上投票，其结果并不具有广泛的代表性：一、不代表广大非网民；二、不代表非新浪微博用户；三、甚至不代表新浪微博多数用户，因为尽管它被推荐到了新浪“微博投票”首页，但光顾这个投票页面和参加投票的人仍然有很大的偶然因素。

但这个投票结果并非毫无意义。首先，选择“废除所有死刑”这一选项的人比例如此之低，至少说明，那些主张中国现阶段就废除所有死刑的人，要说服多数中国人接受他们的观点，道路还非常遥远。一些更为正规的相关民意调查，也验证了我发起的这个调查的结果：绝大多数中国人不赞成废除死刑。福建大佳律师事务所颜世锦和陈捷渊的一篇文章说，“根据1995年的一份抽样调查显示，赞成废除死刑的中国人仅占0.78%；另据2002年的一份抽样调查显示，88%以上的被调查者反对废除死刑。”此外，近些年的一些网络调查也显示了同样的趋势。

这到底是怎么回事？在西方多数国家纷纷废除所有死刑的同时，为什么中国老百姓却不愿意看到中国庞大的死刑犯队伍逐渐缩小？一些中国知识分子，特别是一些主张废除死刑的法学家和自由派知识分子，因此把中国民众的这种倾向说成是中国人特有的“暴戾之气”或“嗜血之欲”。

但对这种说法，我不能苟同，对这种逻辑，我更难以接受：为什么药家鑫撞人不救、反而杀人灭口不属于“暴戾”，药家鑫连捅被撞弱女子八刀不属于“嗜血”，反而民众网上对如何量刑发表一点儿看法就属于“暴戾”和“嗜血”？即使认为贪官该杀，也不过是观点和言论，难道观点和言论竟然比犯罪行为更为可怕？即使民众因仇富、仇官而主张严刑峻法，该谴责的也不应是民众的怨气和怒气，而是造成这种怨气和怒气的社会环境和体制漏洞。

从我个人的倾向来说，我主张大幅度缩减死刑的适用范围，仅仅保留对情节恶劣、证据确凿的故意杀人罪的死刑处罚。但我认为，包括减少死刑在内的刑事立法改革，应该在顾及国情、民情、民意的前提下逐步推动。中国既不能采用完全民粹主义的刑事立法原则，也不能彻底忽视民意、搞纯粹的专家立法、精英立法。从西方民主国家的立法程序来看，虽然最初的法案起草阶段少不了法律专家的参与，但最后还是要走完民意代表机构（即议会）的所有相关程序（包括法案提交程序、辩论程序和投票程序等），才能最终成为法律，而那些关系到全民最重大利益的法案，还必须经过全民公决；即使是中国的立法事务，也不是少数法律专家垄断的业务，而是要经过全国人大或人大常委的讨论和表决，才能成为正式的法律。

其实，中国在减少死刑的适用范围方面，已经迈出了很大的一步。今年“两会” 前夕，中国全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，取消了13种犯罪的死刑量刑。但即使未来中国废除了所有死刑，也不应该始于药家鑫一案，相反，那些主张未来中国废除死刑的人，更有责任和义务呼吁法院依照现行法律对药家鑫量刑，而非依照尚未成为现实的“人道化刑法”宽恕药家鑫，否则就是自相矛盾：如果你不尊重你心目中的现行“恶法”，那么，你心目中的“善法”一旦变为现实，也不会得到别人的尊重。立法、修法，目的是为了让人守法，否则何必浪费精力去立法、修法？

我赞成积极修改“恶法”，尤其是修改那种死刑适用面特别宽泛的刑法，但每个人对“恶法”的理解不同，一部相关法律最后能否被废除或修改，是各方在相关程序中博弈的结果。修改法律是有一定程序的，例如民意调查、专家论证、提交法案、议会辩论和投票等，即使最终相关法律被公认是“恶法”而被废除或修改，但在此之前，你仍然不能以现行法律是“恶法”为由拒绝遵守，这就是现代法治精神。

当然，一个能够自我修正、自我完善的健康社会，一方面需要所有公民遵守现行法律，另一方面又需要有良知的知识分子、法学家、社会活动家、政界人士为废除、修改不合理、不人性的现行法律（即“恶法”）而不懈地努力。两者并不矛盾。

如果认真研究一下“废死派”的观点，你会发现，他们列举的理由并非完全没有道理：死刑并不能真正阻吓故意杀人罪，同态复仇并非司法正义等等，但他们最有力的“废死”理由则是：任何国家的死刑判决，都无法保证万无一失，而中国司法实践中的刑讯逼供、屈打成招、司法不公等现象尤为严重。“废死派”主将之一、中国法学家贺卫方有一个著名的比喻，可以概括他的观点精髓：“人头不比韭菜，割了还可以重生。”

我举双手赞成对中国执法部门和司法部门刑讯逼供行为的严厉打击，我也赞同中国未来刑法改革的方向是废除所有死刑，但我仍然认为，现阶段中国不宜过于匆忙、过于仓促、过于贸然地废除恶性故意杀人罪的死刑处罚。原因很简单：在中国上上下下真正做到尊重守法公民的生命权之前，中国暂时还享受不了谈论如何保护故意杀人犯之生命权的奢侈；在大大小小的药家鑫们仍然认为一条人命不如交通事故赔偿款“值钱”之时，宽恕杀人犯，就等于默认他们的逻辑合理；在整个中国培育出尊重他人生命的文化之前，废除故意杀人罪的死刑处罚，就等于发放杀人许可证。

即使是在废除了所有死刑的欧洲国家，也并非没有对是否恢复死刑的争论。专门研究英国死刑历史和争论的英国学者理查德•克拉克表示，尽管欧盟国家废除了死刑，但“包括英国在内的一些民主国家的多数民众，仍然支持死刑。” 在同为华人社会、但实行了民主制度的台湾，台湾中正大学今年年初进行的一项治安民调也显示，在废除死刑问题部分，有59%完全不赞成废除，基本上不赞成、但若有配套措施便愿意赞成的比例近3成，等于有高达89%的民众不赞成废除死刑，比去年多出14个百分点，非常赞成废除死刑者仅剩2.2%。

死刑存废的困境，其实是整个人类的困境，目前各国似乎都没有一个万无一失、没有任何不良后果的解决方案。如果说对于残酷杀人灭口的药家鑫，中国人皆曰可杀；但对被控非法集资的吴英呢？网络上许多人则认为不该杀；还有曾被判处死刑、但“被害人”突然活着回来的佘祥林呢？还有已被处决、但真正的杀人者突然出现的聂树斌呢？

在我发起的关于死刑存废的投票中，一位网友这样写道：“如废死刑，特权阶层开车更不长眼，对平民拔刀更没忌讳；如不废死刑，冤狱一旦酿成，便不可挽回——结论是，在整个体制能对特权阶层有效监督以前，无论死刑存废，平民都吃亏。”

他谈的是中国特有的社会环境和司法环境。这是中国特有的两难困境。

注：本文仅代表作者本人观点。