诛仙法宝拉抗性:斯伟江：从药家鑫案谈死刑存废

  　　改革开放以来，国人接受移植来的现代法治意识，不是靠一五到X五普法，主要靠的是一个个有影响力的案子。差不多人都知道刘邦入关约法三章的第一条，杀人者死。死刑这种古老的刑种，难道还需要普法吗？事实表明，老革命总会碰到新问题的。在这个死刑存在历史悠久的国度，同样也是每年执行死刑最多的国度，终于有人从西方引进了废除死刑的争论。这种被大多数人认为不值得争论的话题，从未出现在公众视野中。 　　药家鑫案是例外。该案在网络上引起了激烈的争论，其中包括死刑的存废。这在发达国家早就是一个公共话题，双方各执一词，互相不能说服对方。然后已经有不少国家先后废除死刑。简单地说，刑法的意义主要在于矫正和报应。前者认为使用刑罚，能改造罪犯，使其回到社会重新做人。后者认为刑罚主要是威慑社会上其他人不要犯罪。然后，这两个理论都可以作为存废双方的武器。 　　关于矫治，东西方都没有人能证明，就是因为罪犯进了监狱（劳改农场）后，人变得正气了。事实上，民间的说法是，那是一所大学，同学全部是各种罪犯。警察送进门，修行在自身。有的人出来重新犯罪了，不能说是监狱的问题，有的人出来，想通了，融入社会，不再犯罪了，也难说是监狱的功劳。甚至有的人认为判刑对他不公，出来后还要报复社会。事实上，监狱的功能就是执行判决，法院判多少年，监狱关多少年。如是而已。因此，从矫正功能看，执行了死刑之后，这个犯罪分子再也不可能被矫正了，因此，似乎对废除死刑有利。然后，废除死刑必定会要有替代刑，这个刑种往往是终身监禁。那么，终身监禁就能矫正了吗？可见，矫治功能无法支撑死刑存废。坦白说，用监狱，把犯罪分子关起来，或者把个别穷凶极恶的人从肉体上消灭，也是刑法保护社会公众安全的理由之一。 　　报复、惩罚功能无疑是最直接的武器。死刑或许是唯一残留的同态复仇。杀人者死，一命抵一命。只不过，复仇权已经不能由受害者形势，国家垄断了执法权。现在社会讲文明，不能再说以牙还牙，以血还血，但是，对于犯罪分子需要惩罚，以威慑潜在的犯罪者，这恐怕是最古老，也是最有力的原因。当然，很多犯罪分子在犯罪时，是不会顾及死刑存废的，如药家鑫在案发时，只会想做摆脱麻烦，灭口了事。他怕刑罚，但不会考虑杀人是死罪。有的犯罪是老谋深算，有的是一时冲动，但是，大多都不会去算计是否会被判死刑。事实上，国际上，死刑的威慑力的说法，并无定论，废除死刑未必一定导致犯罪率上升，反之亦然。 　　犹如一个国家必定有最高权力一样，刑罚中必定有最严厉的刑罚，不是死刑，就是终身监禁。从常识看，死刑应该比终身监禁管用。民谚，好死不如赖活。死刑是否要废除在这里关键是，是否符合比例原则（罪与罚相适应）。即，对这种杀人犯处死刑，是否公平？这个话题也没有答案。有些发达国家，养尊处优久了，可以认为终身监禁已经够威慑力或者够痛苦了。而在一些生活艰难的地方，俗称烂命一条，终生监禁，也是一个出路，有人管吃管住。所谓乱世用重典，在西方有类似的表达。有没有死刑和社会生态关系极大。 　　对于死刑支持者，最难回答的问题在于，如何挽救刑事体系中的风险，如聂书斌、佘祥林、赵作海案，聂死了，发现是冤案，人头不是韭菜，割了不会长，佘祥林和赵作海，至少，还有洗冤的一天。对此，最残酷的死刑支持者，或也只能说，即使死刑废除，终身监禁，有的人也会被关死了才被平反。 　　回到目前的中国，死刑存废的讨论仍旧是一边倒的支持死刑，这和目前的恶劣的生存环境有关，也和几千年传下来的杀人偿命观念有关。这种文化是需要潜移默化才能改变，而不是空喊理论，什么杀人是不义的，国家不能杀人。这种争论价值不大，说实话，国家是战争（杀人）起家的，而且历史上一直在杀人。关键是该不该杀，这个问题又回到前面的争论。 　　真正决定死刑存废的是大部分民众的意见，因为法律是立法机构制定的，立法机构应该是民意的体现，当一个国家的大部分民众接受了可以没有死刑的时候，立法废除死刑是水到渠成。在这之前，法律的执行机构，法院，只能依照现行的刑法规定裁量。在中国，目前大部分人不支持废除死刑，死刑存废的结果，显而易见。不过，缩小死刑刑种的范围，大有文章可做。全国人大最近已经削减了死刑的刑种，当然，还可以再进一步。 　　具体到药家鑫案，民意汹汹，或能影响司法，有人批评为舆论杀人。然而在没有舆论压力的时候，影响个案司法公正的或是上意，所谓上意杀人或活人。谁都知道，理想的状态是法官依照内心的指引，不偏不倚，按照法律的规定，确定药家鑫是否需要判死刑立即执行，抑或死缓。这中间，真是运用之“妙”，存乎一心。然而，在这个大家都知道理想状态不存在的情况下，舆论汹汹时，或按舆论办。没有舆论时，按上意办。上意、舆论都没有时，按内心办。（假设法官是公正的）。问题是，当上意遇到舆论压力时，上意权衡利弊，从了或不从舆论，都不能解读为某方的胜利，而是上意的利益得失算计而已，这里面，最失败的，仍是立法者制定的法律。 　　如果没有公正执法的机制，废了死刑，又如何！没有手枪，用手锤。更何况，在目前的形势下，作为国家机器最强力的威慑手段，立法者怎可能自废武功呢？ 　　刊于某报