诛仙3卡级归云技能加点:商事登记在民商审判实践中的证据效力问题研究（上）

王妍  黑龙江大学法学院  教授
上传时间:2011-3-26
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关键词: 商事登记；形式审查制；商事登记证据效力
内容提要: 在商法不断 发展的过程中，商事登记审查制度也不断发展变化，我国在此方面表现得尤其明显。2006年1月1日修改后的《公司登记管理条例》施行，商事登记审查制度由 原来的实质审查制转变为以形式审查为主、实质审查为辅的审查制，这虽然是历史的进步，但却为法官提出了在司法实务中如何确定商事登记证据效力的难题。法院 为维护自身证据规则的统一，必然要面临形式审查状态下的商事登记的司法证据效力与商事登记公信效力冲突等问题。在以形式审查为主要审查制度的状态下，法院 在民商审判实践中应该以司法独立认定和司法认定独立原则、信赖利益保护原则、“禁止反言”原则或“自食其果”原则等确定商事登记的证据效力。
一、商事登记证据效力问题的提出及其意义
“商事登记是商主体或商主体筹办人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记法规实施细则及其他特别法规定的内容和章程，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。”[1]虽 然商事登记是公法行为还是私法行为在我国法学界有不同的认识，但我国的商事登记机关是工商机关，工商机关核准登记、颁发营业执照的行为属于行政行为，这一 点是毋庸置疑的，2004年施行的《行政许可法》也明确将商事登记规定为可以设定行政许可的事项之一。按行政法基本理论，行政行为一经作出，即具有法律上 的效力。一般来讲，行政行为的效力表现为行政行为具有确定力、约束力、公定力、执行力。[2]商事登记的证据效力与商事登记的效力有所不同，虽然二者有一定的联系，但本文并不探讨商事登记效力层面的问题，而是仅就商事登记在民商审判实践中的证据效力问题进行研究。
（一）商事登记证据效力问题的提出
从理论上讲，商事登记的效力是指商事登记所产生的法律上的后果，主要包括两个方面的内容：未履行商事登记之事项和已履行商事登记之事项在法律上对第三人所 产生的效果。商事登记的证据效力与商事登记的效力不同，它所考察的是商事登记进入诉讼程序后的效力，即商事登记的内容在诉讼中能否直接作为证据被法院不加 审查而采信？
这一问题的提出主要是源于我国商事登记制度的改革。国家工商行政管理总局发布的2004年7月1日起施行的《企业登记程序规定》和2005年12月18日 国务院修改的《公司登记管理条例》都对我国商事登记制度进行了重大的改革。改革主要体现在登记审查程序方面。在改革前，我国商事登记审查主要采取实质审查 制，即要对申请人所提交的申请材料进行真实性与合法性的全面审查，而改革后，我国商事登记审查制度转变为形式审查为主、实质审查为辅。如《企业登记程序规 定》第3条规定：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行 核实。”第8条规定：“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”第9条规定：“登记机关收到登 记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。”同时规定：“申请材料齐全、符合法定形式的，应当决定予以受理。”第11条规定：“企业 登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实情况报告书，根据核实情况作 出是否准予登记的决定。”修改后的《公司登记管理条例》也有类似的规定，其主要的变化就是对商事登记申请，登记机关在通常情况下采取形式审查制，只在“认 为”需要“核实”的时候才进行“核实”。这种由实质审查制向形式审查制的转变虽然符合市场经济的要求，但本文所讨论的问题就此浮出水面，即没有经过登记机 关实质审查的商事登记，在民商审判实践中，法院应当如何对待？是信以为真，直接将它们作为判决的依据？还是重新审查，以事实为依据？当法院在案件审理过程 中，发现登记事项与事实不符时，是依据“登记”还是依据“事实”作出裁决？
事实上，关于商事登记在法院审判实践中的证据效力问题并不是在商事登记审查制度改革后才出现的，在商事登记审查制度改革前，即在我国实行实质审查制的条件 下，这一问题也同样存在，仅仅是由于在当时实行实质审查制，商事登记的内容经过了登记机关真实性、合法性和有效性的全面审查，而使商事登记的内容在采信程 度方面更高，甚至具有了无庸置疑性，从而使这一问题没有得到法学界足够的认识和对待。
（二）商事登记在民商审判实践中的意义
我们探讨商事登记在民商审判实践中的证据效力，首先应该明确商事登记在法院审判实践中是否具有意义以及具有怎样的意义，这也是我们探讨该问题的前提和出发点。
众所周知，在商事登记方面，我国采取强制登记主义，即凡是从事生产经营的各种企业均须办理登记注册，非经登记不得从事经营活动。“我国对各种企业包括个人独资企业均采法定登记主义，企业非经登记不得成立和开展活动，经登记而创设具有法人地位或营业资格的企业。”[3]《公 司登记管理条例》第3条也明确规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”可见，商事登记是我国企业取得主体 资格和从事生产经营活动的必经程序，甚至个体工商户也不例外。商事登记在法律上的结果是：通过登记，具备法人条件的企业取得法人资格，同时取得从事生产经 营活动的资格；不具备法人条件的企业，取得从事生产经营活动的资格。企业获得登记后，登记机关向其颁发《企业法人营业执照》或《营业执照》（以下统称营业 执照），同时《公司登记管理条例》第57条规定：“公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。”《公司法》第6条 也明确规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”
至此，商事登记在法院审判实践中的意义已经非常明确：第一，法院需要通过营业执照确定当事人主体资格。依我国民事诉讼法，法院受理案件的当事人应当是公 民、法人和其他组织，通常情况下，证明法人和其他组织身份的凭证只能是营业执照，所以，在民商审判实践中，一般以营业执照确定法人或其他组织的身份，以决 定其是否具有诉讼主体资格。第二，法院需要通过营业执照和商事登记确定法律的适用。因为只有通过商事登记和营业执照才能确定主体的性质，从理论上讲，主体 性质不同，法律适用就会有所不同，如，营业执照上一旦表明该企业的性质为有限责任公司，那么，相关问题的处理就要选择适用《公司法》，而营业执照上一旦表 明该企业为合伙企业，那么，相关问题的处理则要选择适用《合伙企业法》，适用的法律不同，相关的权利义务就会有所不同，判决的结果也会有所不同。第三，法 院需要通过营业执照及公司登记簿上的登记信息确定当事人的权利义务以及相关身份，如营业执照一旦标明该企业的性质为一人公司，那么，一人公司的投资人就负 有举证责任证明公司的财产与其个人财产相分离，否则承担连带责任；有限责任公司的股东姓名或名称及其出资额在公司登记机关都必须登记，登记事项发生变更 的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不能对抗第三人等等。
由此可见，商事登记对主体资格的确定及权利义务的划分等在法院民商审判实践中具有非常重要的意义。可以毫不夸张地说，法院在审理民商案件的过程中，只要涉 及到企业或其他组织，没有任何一起案件可以脱离商事登记。非但如此，在刑事审判中，商事登记也具有同样重要的意义，这一点在非常著名的沈太福案中具有明显 的体现。[4]该案是非常典型的营业执照上的记载与实际情况可能有冲突的案例，并且该记载直接涉及该案的定罪量刑。因此，商事登记在法院审判实践中，是不可或缺并无法替代的材料，对商事登记证据效力问题的研究具有非常重要的意义。
二、商事登记证据效力之困境
商事登记在民商审判实践中具有如此重要的意义，而在我国的司法实践中，商事登记的证据效力却充满了不确定性，既没有法律的明确规定，也没有可供遵循的司法 解释，同样没有具有普遍指导意义的判例，商事登记的证据效力问题困扰着我国的司法实践，具体而言，存在以下两大困境：
第一，被登记机关依法核准的商事登记，即营业执照及其登记内容，能否像公证机关依法制成的公证文书或法定鉴定机构依法出具的鉴定结论一样被法院无条件地承认其证明力？
我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的 除外。”由此可见，公证机关依法作出的公证证书在一般情况下具有直接的证据效力，人民法院可以直接作为认定事实的根据，鉴定机构的鉴定结论也具有同样的法 律效力，这是因为无论是公证机关还是法定的鉴定机构，其本身具有法定性，其身份决定了其行为的效力。那么，商事登记机关作为国家行政机关，其所作出的行政 行为，即商事登记，结果是否也具有同样的证据效力呢？这个问题亦可换一种说法，即商事登记是否需要经过法庭质证以确定其证明力？
一般来讲，行政机关行政行为的结果应当具有较强的证据效力，甚至应当具有毋庸置疑的证据效力，但随着我国商事登记制度的改革，行政权力在干预商事登记行为 时越来越处于消极地位，一般是由登记申请人依据商事登记法将登记事项主动向登记主体申报，而且我国《公司登记管理条例》明确规定，“申请办理公司登记，申 请人应当对申请文件、材料的真实性负责”。行政机关只需核对申报事项是否完备、所提交的证明材料是否齐全、在证明材料上出具意见的主体是否具备相应资质等 内容。登记机关没有义务调查登记申请人申请登记的事项是否真实。虽然我国《公司登记管理条例》明确规定，登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实 的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。但是在什么情况下登记机关会认为需要核实，法律并没有作出规定，可以想象，这其中具有较大的主观随意 性。由此可见，随着登记程序的日益简化，行政机关对商事登记的真实性保障功能已经越来越弱，这样就对法院在审判实践中如何对待商事登记提出了挑战。如果将 商事登记像公证机关出具的公证文书一样对待，在实质审查制条件下，应该无可厚非，但在形式审查状态下，则有盲目自信之嫌；如果简单地规定商事登记在法院审 判实践中不能直接作为不需要审查的证据使用，那么，行政机关的权威性又会受到打击，同时商事登记的公信力也会受到破坏，甚至商事登记的意义也会大打折扣。
看来，法院应该如何对待商事登记，确实需要从法理上深入考察。商事登记是由行政机关作出的，行政机关具有行政权力，而行政权力与确定证据证明力的司法权力 属于同一位阶，相互之间既不是业务上的指导又不是行政上的隶属。所以，司法机关能否对行政机关已经确认的商事登记进行实质审查本身就存在问题，即使可以审 查，审查结果也会非常尴尬。因为商事登记属于行政权力作用的范畴，民商审判中司法权无权修正行政机关作出的行政行为，法院审查结果对行政机关没有强制性约 束力，一旦审查结果认定原商事登记内容存在真实性缺陷而登记机关对此又不予认可，就会出现作为判决依据的“事实”与经公示的商事登记不一致，造成实践中的 混乱。但是如果为尊重行政权力或为避免混乱局面而一概排除司法权力对行政权力的实质审查，商事登记的真实性、客观性程度可能就会达不到诉讼法对一般证据材 料的基本要求，仅仅依据商事登记的形式完备性而推定其内容具备“真实性”，是不科学也是不合理的。
第二，如果法院在民商审判过程中发现商事登记内容在真实性上有缺陷，法院将如何处理？换句话说，法院作为司法机关发现与之处于相同位阶的行政机关出具的营 业执照出现了真实性缺失，法院是以通过调查核实取得的真实信息即“事实”为依据进行判决，还是建议登记机关重新核实并修正登记内容，然后再依修正后的登记 内容进行判决（如同沈太福案一样）？由于处于同一位阶的国家机关相互之间无管辖权，司法机关对商事登记在诉讼中的证据效力的判定，即使揭示了商事登记的记 载与实然状态有差异，有意与无意之间发现了登记机关在登记过程中存在的错误，其结论对于登记机关也不具有强制变更的效力。因此，法院在否认商事登记效力 后，如何处理该商事登记成为法院不得不面对的一个难题。
行政权力与司法权力在商事登记证据效力上的矛盾焦点十分明显：行政权力对商事登记仅有形式审查权，登记机关对当事人提出的登记申请，通常情况下只进行形式 审查，只有登记机关认为需要“核实”的才进行核实。依据这种审查制度，对形式上具有完备性而实质上存在瑕疵的事项进行核准登记在所难免。而司法权力在确定 当事人的权利义务及法律责任时，必须以事实为依据。但对于虚假的或存在瑕疵的商事登记，司法机关没有实质上的撤销权和变更权，只有司法建议权。所以在司法 实践中，判决确认的真实情况无法反映在行政机关公示的商事登记簿上，导致行政机关具有普遍公信力的商事登记与司法机关在个案中产生效力的裁判所依据的事实 不一致，那么，社会公众究竟应以哪一认定内容为准从事商事活动？
类似的问题还有很多，这些问题需要法律作出迅速的回应，因为“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖”。[5]
三、商事登记证据效力困境形成之历史
（一）从商事登记簿的历史沿革看商事登记证据效力
商事登记簿的起源是中世纪同业工会卷簿和商人联合会的行会名称及公司登记、代理人登记、商号登记、经理权登记及具有票据能力的自然人登记。[6]中 世纪的“商事登记簿’，与现代商事登记簿的主要区别表现在登记内容和登记功能的单一性。根据我国法律的规定，商事登记有必要登记事项，其中主要包括商号、 商主体住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金等。而作为中世纪各种商事登记簿雏形的同业工会簿、商人联合会登记簿等则内容单一，各个 项目使用不同的登记簿，故而对商主体的实力进行综合评估需要对分散的信息进行整合；同时，由于从成员名单发展演化而来的各种卷簿仅为商人团体内部服务，并 不作为对外表彰成员资质和能力的根据，甚至有将登记簿作为商业秘密加以保护的情况发生。当时同业工会、行会、商人联合会成员在地域范围上相对集中，成员相 互间往往存在长期的交易关系，负有登记义务的登记主体对成员的现实状况比较了解，因此卷簿、名册所记载内容的真实性能得到充分的保障。在当时狭小的交易空 间内，以商主体商誉的终身性毁损作为对登记对象的约束机制是行之有效的。可以说，在商事登记簿的形成初期，登记内容的真实度是空前绝后的，而且登记主体对 登记内容拥有实质性审查权力。
商事登记天然地胎生于私法自治领域，是早期商主体自我组织、自我管理的产物。虽然在初始阶段尚难看出商事登记公法性质的萌芽，但是在商事登记制度创设之 初，真实性原则就得到推崇，并由此形成了良好的商业习惯，为现代商事登记制度奠定了坚实的实践基础。随着近代商事活动范围的扩大、交易行为的复杂化，商人 组织和互助团体的发展也空前繁荣。在成员数量迅速膨胀、成员间竞争转化为自治组织之间竞争并日益激烈的情况下，组织体对监督管理所投入的成本的控制导致对 成员资质和能力的真实情况难以逐一审核；为壮大组织体的竞争实力，以不作为的方式放任商事登记中的虚假申报，或更甚者登记主体与登记对象共谋进行虚假的商 事登记等现象层出不穷。由行会、商人联合会等组织体充当登记主体的客观性、独立性饱受质疑，失去了客观独立地位的组织体作成的登记簿，其真实性大打折扣。 鉴于商人组织之间的竞争所形成的张力已经抹杀了组织体自动披露登记失实的主动性，在商事登记制度的发展史上出现了特殊产物，即“登记法院”。直至现代，也 有学者认为“登记法院”是解决商事登记证据效力理论难题的一种进路。
登记法院依靠行会的专业知识和经济能力同时利用法官的客观性、独立性，将商事登记簿的设置和管理划归为由法院处理的非讼事项范围内，这是商事登记证据理论 的一个重要转折点。这一时期商事登记的性质是由登记法院或法院内部商事登记管理机构出具的法律文件，几乎不存在被否定、排斥的情况，甚至具备了不需经过对 登记内容的审核而被直接采信的证明力。即使经过审查发现登记内容的瑕疵，也可以按照司法程序由合议庭确定不同于原商事登记机关制作的内容而重新核实登记内 容、变更原商事登记的记载。登记法院的出现，使司法机关既享有商事登记制作权，也享有商事登记修改权；既能保证商事登记的真实性，又能保证作为证据的商事 登记与对外公示的商事登记内容上的一致性，这种高度的一致性不仅弥合了理论界的分歧，而且为该理论的发展提供了司法实践的支持。
而后随着“苗条国家”理论的勃兴，司法权力逐渐放弃了不属于它们的核心领域的任务来减轻负担，使稀缺的诉讼资源的配置更趋于合理化，即将传统上非讼事项— 商事登记的管辖权转移给行政机关。因此，潜藏在商事登记证据效力理论中的司法权力与行政权力的冲突第一次真正暴露出来。当然，并不是所有由行政机关进行的 商事登记都是由司法机关移转过来的，在很多国家，商事登记本来就由行政机关负责，如美国的商事登记机关是各州的州务卿办公室，英国是贸工部下属的公司注册 署，日本是各级法务局，新加坡是公司与商行注册局，泰国是商业注册厅等，“值得注意的是在荷兰等国，由于不认为商人具有特殊的地位，商业登记的作用仅为公 众信息的来源，其商业登记注册处也仅由商会负责，具有非官方性”。[7]这些由行政机关或商业行会等作出的商事登记在司法领域中的证据效力完全取决于该国司法审判的证据规则或相关法律制度。
（二）商事登记的公示主义对商事登记证据理论的影响
1749年普鲁士邦法的规定首次明确了公开的、每个人都可以查阅的登记簿制度。[8]这 使商事登记摆脱了内部服务功能的局限并确立了公示主义，对维护未来交易安全、建立商行为风险预测机制及商事登记的监督功能都有重大意义。商事登记簿公示主 义是商事登记对外效力的肇始，为商事登记证据效力理论体系中固有矛盾的形成埋下种子。由于公示主义在登记机关、登记对象和公示信息受众之间形成了制约力 量，即经公示的信息产生公信力的基础是登记机关所代表的行政权力对信息真实性的肯定：公示信息的受众依据对行政权力的肯定推定登记内容具有真实性，并基于 此种信赖从事商事活动，从而形成了建基于行政权力作成的商事登记之上的利益链条。
与公示主义形成合力的另一因素是商事登记的程序设计。商事登记法的立法意图已从监督管理商主体转变为为商主体迅捷顺利地从事商事活动创造条件，商事登记的 程序设计也从实质审查向形式审查过渡。这样的程序设计已将商事登记的时间减少到了最低程度，同时也将对登记内容的真实性保障降到了最低。而行政权力较低水 平的真实性保障丝毫没有引起公示主义内容的变动，如有限制的公示主义或对公示内容真实性的保障义务的豁免等。以上两种因素合力作用的结果是登记内容与登记 对象实然状态的背道而驰；愈是简化形式审查程序、愈是坚持公示主义，商事登记伪状态所波及的第三方利益群就愈大，司法权力在判定商事登记证据效力时遇到的 矛盾和阻力就愈多。
注释:
[1]范健：《商法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第58页。
[2]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第112页。
[3]史际春、温烨、邓峰：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2001年版，第68页。
[4] 被告人沈太福，原系北京市长城机电科技产业公司总裁，1993年4月被逮捕。北京市人民检察院分院以被告人沈太福犯贪污罪、行贿罪向北京市中级人民法院提 起公诉。在案件审理过程中，被告人认为，北京长城公司是假集体真私营企业，被告人不能成为贪污罪的主体，也没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪，并提出应 对北京长城公司的经济性质进行重新确认。为慎重起见，北京市中级人民法院在审理本案时，特请北京市海淀区工商行政管理局对该公司的经济性质进行确认并派员 出庭作证。北京市海淀区工商行政管理局在确认书中指出，北京长城公司于1989年初自愿申办集体所有制企业，由北京市海淀区工商行政管理局于同年3月16 日核准正式登记注册，核定该公司是没有上级主管部门的集体所有制企业。根据这些年的实际情况，北京市海淀区工商行政管理局确认北京长城公司是一个集体所有 制企业。基于登记机关对企业性质的认定，法院认定沈太福构成贪污罪和行贿罪，判处沈太福死刑。参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社 2006年版，第90-91页。
[5][美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，“中文序言”第2页。
[6][德]罗尔夫•施托尔贝：《商事登记簿与行会》，卜元石译，载范健、邵建东、戴奎生主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第46页。
[7]董安生、王文钦、王艳萍：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第169页。
[8]前引[6]，第47页。
出处:《北方法学》2010年第6期