诛仙3卡级焚香加点:商事登记在民商审判实践中的证据效力问题研究（下）

王妍  黑龙江大学法学院  教授
上传时间:2011-3-26
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四、商事登记证据效力确定之原则
商事登记的证据效力问题在我国已经不可回避，原因主要有两个：第一，市场经济对效率的要求使企业对商事登记信息的依赖程度进一步提高，形成了“交易的对方 即使没有一件件独自进行调查，但只要信赖商业登记簿的记载，也能受到保护。同时，商人也不用个别地通知预想的对方，而只要登记一下，一般公众就能得知”[9]的 状态。第二，商事登记信息有瑕疵、甚至虚假的情况随着形式审查制的实行会越来越多，如前所述，《企业登记程序规定》和《公司登记管理条例》规定的形式审查 制在我国已经全面开始实行，尽管两者都规定登记机关认为需要“核实”的要进行“核实”，但是，不能否认，在商事登记审查中，“核实”已经成为例外，不“核 实”是常态。既然并非所有的商事登记事项都是经过“核实”的，那么，已登记并公示的商事登记事项不真实就在所难免，虽然我国法律要求登记“申请人应当对申 请文件、材料的真实性负责”，但是，这种近乎于理想式的要求对申请人的约束力是极为有限的，在法律制度尚不够健全的状况下，要求申请人本身自律是不现实 的。这样，在登记机关对登记申请采取形式审查的条件下，如何确定商事登记的证据效力，就成为我国法学界不得不面对的问题。依据我国现行法律体制和相关证据 规则，笔者认为，在确定商事登记证据效力时，应当着重考虑以下几个方面的原则：
（一）司法独立认定和司法认定独立原则
所谓司法独立认定，是指经过商事登记机关登记的商事登记事项，在人民法院民商审判中，一旦当事人对与本案有影响的商事登记事项提出质疑，法院应当通过独立 的司法权力对该登记事项进行事实真实性方面的查证，而不应该盲目地、无条件地服从商事登记的记载；同时，对于商事登记事项，在案件审理过程中，如果双方当 事人均未提出异议，那么，法院应无条件地接受商事登记，以此作为对案件审理和判决的依据。当然，司法机关独立认定原则也不应该是绝对的，对于某些特殊事 项，司法机关不应独立认定，应提请登记机关重新确认，具体哪些事项应当交由登记机关重新确认，下文会有所提及。上述原则也可以归纳为“无异议时接受、有异 议时审查、特殊情况交由登记机关”。确定这一原则，其原因是商事登记是由行政机关基于行政权力作出的，具有公信力，如果法院不能原则上接受，必然会破坏商 事登记的公信力，影响登记机关的权威性，但是，如果对商事登记进行全盘接受，势必会破坏司法独立审查的权力。司法机关独立认定对于追求实质正义具有非常重 要的意义，因为商事登记机关在进行商事登记过程中有自己的工作方式和程序，以此种方式和程序作出的商事登记未必能够达到法院案件审理时对证据的要求，由司 法机关以自己的方式查明事实真相，对于保护当事人的权利，维护公平正义绝对必要。但是，对于某些特殊的登记事项，如企业的性质等，这些事项并不仅仅是简单 的事实记载，而涉及到法律适用和判断，既需要有专业知识，又需要由特定机关作出，在这种情况下，法院应将该事项的决定权交给登记机关，由登记机关作出决 断，然后法院以登记机关的决断作为案件审理的依据。前文提到的在我国较有影响的沈太福案即是如此，案件的审理机关—当时的北京市中级人民法院在发现营业执 照上记载的企业性质（集体所有制企业）与当事人提出的该企业属于私营企业的主张相矛盾后，特请原登记机关对该公司的经济性质进行重新确认并由其派员出庭作 证，最终的判决依据了工商局的认定，法院对该企业的性质没有作出自己的表态，这是非常典型的对特定事项由登记机关裁决的案例。但是，这种做法并不宜扩大， 即并非所有的商事登记事项只要有异议就全部交由登记机关重新认定，因为这样既不符合市场经济关于效率的要求，也不符合司法独立原则。
所谓司法认定独立原则，是指商事登记事项一旦在法院被认定为不真实或有虚假，那么，该认定只在法院审理该案件中具有法律效力，不会也不应当对商事登记本身 产生影响；登记机关是否会因此而变更、撤销商事登记或者吊销营业执照，由登记机关自主作出决定，法院充其量享有司法建议权。之所以确立这一原则，是因为按 照法学基本理论，立法、行政和司法“三个部门中的每一个部门都有相应的、可确定的政府职能，即立法、行政和司法职能。政府的每个部门都一定要限于行使自己 的职能，不允许侵蚀其他部门的职能”。[10]这种司法认定独立原则，是司法权力与行政权力分工的结果，也是司法权力对行政权力的一种尊重。司法认定独立原则要求在法院有异议的登记事项探查结果不对商事登记产生直接影响，不会对商事登记产生直接变更的效力。
在现代社会中，司法机关和行政机关是两种不同的国家机关，它们在性质、功能、活动原则和程序等方面都有着显著的不同，无论是司法独立认定原则还是司法认定 独立原则，其法理依据主要是司法独立原则。司法独立原则要求司法机构独立地行使司法权，并只服从法律，司法机构应当排除其在审理案件过程中所受到的一切外 来干扰和左右，独立进行思考，独立进行判断，行政机关按行政程序作出的判断不能替代司法机关的审查和判断。“司法权是判断权，它是通过职业法官的思维进行 的。一切思维活动最忌讳来自外部的干扰，所以司法应当是独立的。独立的思维判断之所以是公正的，完全依赖于法官的职业素养和程序机制”。[11]
（二）信赖利益保护原则
信赖利益保护原则是行政法上的一项重要原则，也是民商法中平衡当事人利益的一项重要原则。在行政法中，该原则的基本含义是，当公民信赖具体行政行为，并且 这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，该具体行政行为受到存续保护而不得任意撤废，如出于公共利益的需要必须撤废该行政行为时，也应给予相对 人相应的补偿。[12]具体行政行为变动中的信赖保护方式主要有两种情况：存续保护和财产保护。存续保护是指不论现存法律状态是否合法，一律维持人民所信 赖之法律状态。在民商法中，“信赖责任理论”认为，“法律行为的效力，本质上是指‘行为人受其所从事的法律行为中意思表示的约束之必要性；而这一意思表示 所涉及的相对人有权要求该行为人依其意思表示承担义务或责任。’法律行为（特别是合同行为）效力的根源，在于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产 生某种信赖并据此作出准备或安排，进入所谓的‘法律状态’；行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失或信赖损失时，应当按照诚信原则、公平正义原则 或交易安全原则（理论上统称为‘信赖保护原则’）承担责任，而法律行为的效力正是指违反自己意思表示造成他人损失时应当承担责任的必要性”。[13]民商 法中的信赖保护和行政法中的信赖保护虽然有所不同，但有一点是共同的，那就是它们都是基于诚实信用原则对信赖者提供保护。无论是行政法中行政相对人对行政 机关的信赖，还是民商法中交易相对人对行为人的信赖，这种信赖本身是没有过错的，也是社会经济秩序顺畅运行所必须依赖的，对于这种信赖法律当然应当提供保 护。
商事登记是登记申请人将其相关资料和信息提供给登记机关，登记机关予以登记并将其发布给社会公众的行为。社会公众对商事登记的信赖既包括对行政机关的信 赖，也包括对登记申请人的信赖，这种信赖同样应当受到法律的保护。具体到商事登记在民商审判实践中的效力问题时，笔者认为应当参考行政法上和民商法上的信 赖利益保护原则，即当商事登记记载的事项与事实不相符时，从保护既存利益的角度出发，诉讼中涉及善意第三人利益的部分，法院应将商事登记作为证据直接采 信。换句话说，商事登记已经得到了全社会，包括善意第三人的信赖，当第三人所信赖的商事登记由于种种原因被证明是错误的或者有瑕疵时，出于对善意第三人利 益的保护，法院仍然以商事登记上的记载来确定法律适用和双方的权利与义务，除非相关当事人提出相反证据证明第三人并非善意。
坚持这一原则的原因是由于商事登记是行政机关作成的，被赋予了较高水平的公信力，“行政登记的公信力，是法律对行政登记效力的一种设定，表现为一经登记公 示，外界即可信赖该公示的内容，即使其实体上有瑕疵甚至错误，对信赖该公示的善意第三人也将加以保护，第三人因信赖登记取得相应权益时，不因登记原因的无 效或撤销，而导致其所取得的相应权益被剥夺或取消。行政登记的公信力，也可以表述为申请人的申请一经记载于登记簿，则登记簿上所记载的权利，即便与真实权 利实体关系不相符合，仍视该权利登记为真实的，善意第三人因信赖该登记的记载，而选择作出特定行为，设定或取得的有关权利，国家仍有义务承担保护责 任”。[14]登记机关本身具有的性质决定人们对商事登记具有非理性的“惯性信赖”，这种信赖是一个法治社会所必须具有的信赖，也应该是受到法律保护的一 种信赖，不仅如此，商事登记机关公示信息的受众依照信赖原则进行商事活动所形成的利益链条对市场交易安全具有极其重要的影响。商事登记记载的事项与事实不 相符时，如果法院的判决以事实为依据的话，就会使商事登记失去其应有的公信力，商事登记的意义就会消失殆尽。
需要说明的是，信赖利益保护原则与司法独立认定原则并不矛盾，司法独立认定原则查证的是事实真相，解决的是“是什么”的问题，而信赖利益保护原则解决的是“依据什么”的问题，只有在查清“是什么”的基础上才能决定“依据什么”。
（三）“禁止反言”原则或“自食其果”原则
“禁止反言”原则或“自食其果”原则主要是指当商事登记有瑕疵或者虚假，一旦在民商审判实践中涉及到依据商事登记对登记申请人“定罪量刑”或确定权利义务 时，对商事登记的申请人，禁止其提供相反的证据证明商事登记内容虚假或有瑕疵以逃脱惩罚或逃避责任。“禁止反言”是一个非常古老的衡平法上的概念，按传统 的法律理念，法院的判决应以真实存在的事实为依据，而“禁止反言”原则并不是以真实存在的事实为依据，即便是法院已经了解了事实的真相，但仍然以言者所作 出的与事实不相符的陈述为依据，因为此时如果以事实为依据的话，判决将会对言者有利，而该言者是说谎者。“禁止反言”的目的在于对说谎者（欺诈）进行惩 治，令其自食其言，因为“没有人应当从自己的过错中获益”。
“禁止反言”，也被称为“禁止否诺”、“不得自食其言”等。“禁止反言”原则在英美法的司法实践中经常被采用，既有公司法上的禁止反言，也有合同法上的禁 止反言，同样也有合伙法上的禁止反言、证据法上的禁止反言等。但是，究竟什么是“禁止反言”原则，英美法中尚无统一的定论，英国学者鲍尔为其所下的定义 是：“假如某人（声明人）以言语或行动向别人（受声明人）作声明，又或声明人有义务说话或采取行动而不履行义务，因此以缄默或不行动作出声明，而声明人的 实际或推定的意向是，而结果亦是：导致受声明人基于该声明改变（坏的改变）了处境，日后在任何声明人与受声明人之间的诉讼中，假如受声明人在适当的时候， 用适当的方法反对，声明人不得作任何与他事前作的声明有实质上不同的陈词，亦不得举证证明该不同的陈词。”[15]这段关于“禁止反言”原则的描述虽然过 于冗长，但它明确指出了其表象及结果：第一，言者（声明人）隐瞒事实真相、作虚假陈述或对某些事实应当作出说明而不作出说明；第二，听者（受声明人）对言 者的不实之词信以为真，并加以依赖；第三，事后言者发现自己所述的不实之词对自己不利，意欲纠正；第四，其结果是：禁止，即不允许言者纠正，仍然按言者以 前所述（虚假陈述）进行裁决。这一裁决显然对言者不利，使言者自食其言，其实质是禁止出尔反尔。“禁止反言原则决定了当事人一方有权信赖另一方所提出的事 实的真实性，当一方当事人的叙述或行为已表明了特定的事实时，他就不应被允许推翻其郑重承认过的事实”。[16]
我国现有法律中没有“禁止反言”的规定，司法实践对此原则也很少提及，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法实践严格贯彻的基本原则。“以事实为根 据”是司法裁决普遍遵循的一个基本准则，但是，并不是所有的“以事实为根据”都会产生公平和正义的法律效果。因为“法律作为从纷繁复杂的社会关系中高度抽 象出一般而舍弃个别社会关系的特殊性的普遍性规范，适用一般情况时可能是正义的，对个别情况则可能是不公正的，也即法律常常在获取一般正义的同时牺牲了个 别正义”。[17]“禁止反言”原则就是对个别正义的保护。
在确定商事登记证据效力时，采用“禁止反言”原则，既有利于信赖商事登记的社会公众，也是对提供虚假商事登记信息的登记申请人的一种惩罚。因为商事登记的 申请人，是商事登记信息的提供者，《企业登记程序规定》第8条规定：“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容 的真实性负责。”商事登记信息存在的虚假或错误，登记的申请人在主观上是有过错的，出于对其过错的惩罚，在确定商事登记证据效力时，商事登记中对他们有利 的部分法院不应直接认定其证据效力，应将商事登记作为一般证据材料按照证据规则进行处理—实质性审查，一旦有足够的证据证明其登记的事项与事实不相符合 时，应当以事实为依据进行判决；对于登记事项中不利于登记申请人的部分，虽然法院在案件审理中已经查明该登记事项不真实或虚假，法院应禁止其“反言”，以 登记事项作为对其“定罪量刑”的依据，目的在于使其“自食其果”，这是一种对提供虚假信息者的惩罚，这种惩罚有利于市场经济秩序的维护，因为“惩罚是对同 一类型的未来违法者的警告”。[18]
司法独立认定和司法认定独立原则、信赖利益保护原则、“禁止反言”原则是在商事登记的记载可能或者确实与事实不相符合的情况下，法院在民商审判实践中如何 对待商事登记应遵循的一般原则，解决的是商事登记的证据效力问题。商事登记证据效力问题是司法实践面临的现实问题，确定商事登记证据效力需要研究的问题还 有很多，本文仅对确定商事登记证据效力的原则进行了初步探讨，希望本文的研究对我国商事登记证据效力的确定有所裨益。
注释:
[9][日]龙田节：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第20页。
[10][英]M. J. C．维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第12-13页。
[11]孙笑侠编译：《西方法谚精选》，法律出版社2005年版，第62页。
[12]周维峰：《论行政法信赖保护原则》，载《政法论丛》2003年第2期。
[13]转引自丁南：《从“自由意志”到“社会利益”—民法制度变迁的法哲学解读》，载《法制与社会发展》2004年第2期。
[14]司坡森：《试论我国行政登记制度及其立法完善》，载《政法论坛》2003年第5期。
[15]何美欢：《香港代理法》，北京大学出版社1996年版，第69页。
[16]P. B. Carter , Cases and Statutes on Evidence, Second Edition, 1990, p. 101.
[17]孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第14页。
[18][爱尔兰]J. M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第285页。
出处:《北方法学》2010年第6期