要酒网:对共同危险行为的构成及其责任的再思考

点击数：  日期：2005-11-27 作者：管理员  文章来源：宝安检察院

【2003年度宝安区人民检察院调研成果】
范宏勇
摘要：随着社会的不断发展变化，侵权行为层出不穷，共同危险行为也应运而生，从而使侵权行为法体系日趋完善。共同危险行为日益展现出它在社会侵权纠纷中的重要地位，相应地，法律应如何对其构成作出规定，对受害人进行保护，对行为人施以责任，便成为当前法学研究的一个重要课题。本文正以此为出发点，通过对其构成与责任的反思，尝试对这一问题加以解决。
关键词：共同危险行为； 危险行为； 致害行为； 共同过失； 过错推定
一、 共同危险行为的概念和意义
共同危险行为，属于广义的共同侵权行为，是一种特殊的侵权行为方式，它与狭义的共同侵权行为、视为共同侵权行为共同构成传统民法理论中的广义共同侵权行为，是一个独立而重要的有机组成部分。那么，到底何谓“共同危险行为”呢？共同危险行为（以下简称“共险行为”），亦称准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施的危险行为对他人的合法权益造成损害，但对造成的实际损害后果不能查明是何人所为的情况。例如，数人一起打猎，同时朝一处开枪，结果一颗子弹击中途径的路人，受害人向法院起诉要求赔偿，然而原告与被告均无法查证该子弹由谁射出，此时便成立了共险行为。
新中国成立以来，在长期的立法工作中都未涉及到共险行为这一特殊领域。即使现行的《民法通则》也没有对共险行为作出直接的规定，这就使得我国司法实践在很长的一段时期内对这类重要的侵权纠纷的处理和解决陷入一种两难的处境。面对社会上发生的越来越多的共险行为侵权纠纷，司法机关逐渐意识到对受害人利益保护的合理性和必要性，却又在为受害人寻求法律救济途径的过程中感到“无法可依”，即无法根据现行的法律为受害人的赔偿请求找到充分合理的依据。因为依照传统的民法理论，受害人无法辨明造成其损害的真正侵害行为人（即被告无法确定），则受害人的请求不能得到法院支持，法院不能判令共险行为人共同承担赔偿责任。结果往往只能让受害人自己承受损害后果。这种做法显然是不合理的。如此的责任分配不仅违反立法者的立法本意，漠视侵权行为法的基本功能，而且与保护弱者的世界民事立法潮流相悖而行，不利于跟国际社会接轨，甚至有可能危及国内社会民事关系的平衡稳定。一旦受害人要承受共险行为损害后果成为一种被普遍接受的定论，势必造成个人对第三人利益乃至对公众利益重视程度的普遍降低，更有甚者会肆意地实施共险行为，使得个人和公众的利益处于极易受损害而无法得到赔偿的境地。因此，共险行为制度的确立是必然的而且是紧迫的，具有深远的意义。
（一）通过该制度的确立，可以从法律上推定危险行为人为共同侵权行为人。“在损害发生以后，受害人只需要证明损害是由共险行为造成的，而不必证明谁是真正的加害人，就可以使各行为人对受害人负连带责任，这就使受害人处于一种优越的地位，使其合法权利能得到有效的保护。”
（二）从危险行为人的角度来看，更有可能使加害人承担自己行为造成的损害后果，体现法律的制裁性质。如前所述，让受害人承担损害后果，不可能实现责任的合理分配；共险行为制度的确立，虽不能把最终责任必然地转移到实际致害行为人身上，但能为真正加害人承担责任提供了必要前提条件，与前者相比，不能不说是一个重大的进步、一种更合理的责任分配。而且，通过危险行为人各自提出的反证，案件真相必将渐趋清晰，赔偿责任最后不得不落在那部分无法推卸责任的行为人身上（这点将在后文得到论述）。可见，共险行为制度不论在结果推理过程中还是在最终的责任分担上都体现着不可替代的优越性和合理性。
（三）共险行为制度的确立，有利于提高法庭结案速度，消除纠纷，给予受害人及时、充分的赔偿。这一制度确立后，对受害人而言，可以解决投诉无门的情况，并大大减轻举证责任，只需证明其损害系由共险行为所致即可；对法院而言，无需主动确认真正致害行为人，代之以视共险行为人为一整体，对损害后果承担连带责任，这样可以缩短结案时间，提高办案效率，并能使损害得到及时、充分的补偿。
二、共同危险行为的构成要件
共险行为属于一种侵权行为，首先应具备侵权行为的一般构成要件，即损害实施、行为人的过错以及损害行为与损害结果之间的因果关系，然而它之所以成其为“共险行为”，作为侵权行为的一种特殊形态而区别于一般的侵权行为和狭义的共同侵权行为，是因为其构成要件具有自身的法律特征：
（一） 实施危险行为的人数应是二人或二人以上
二人或二人以上是共险行为人数构成上的特征。行为人只有一人的场合不能成立共险行为。因为如果只有一人，则“共同”一词无从谈起，应直接适用一般侵权行为法。另外，若实施危险行为只是一人，侵害行为主体应该是明确的，那么也就没有必要区分“危险行为”和“致害行为”这两个概念。在此值得一提的是，在共险行为中存在两种行为：危险行为和致害行为。前者是指行为人所实施的、给他人合法权益造成某种损害可能的行为；后者是指给他人合法权益造成实际损害的行为。二者的重要区别在于前者只具有造成损害的可能性；后者却造成了实实在在的损害①。应当注意，这两个概念一般只用于对学术理论的研究，而不用于司法实践当中，因为在实践中一旦对危险行为人和致害行为人进行了确认和划分，那么共险行为当即转化为一般侵权行为或狭义的共同侵权行为。
共险行为人一般为自然人，同时，法人作为民事主体一样可以实施共险行为。譬如，1982年加利福尼亚州上诉法院判决的辛德尔诉阿伯特化学厂一案。辛德尔是一个女性乳腺癌患者，其患病原因是她母亲在生她之前服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉。后来研究证明，孕妇服用此药会导致胎儿患乳腺癌。辛德尔患乳腺癌的直接原因就是在她出生前尚在母亲胎中的时候，她母亲服用了此药。辛德尔据此起诉，初审法院不予受理，后加利福尼亚州上诉法院接受上诉，经审理，由于辛德尔无法证明其母亲所服用的药品是当时生产此药的11家化学工厂中的哪一家工厂所生产的，因而判决由该11家化学工厂对辛德尔的损害负连带赔偿责任。这一案例后来遂成为美国一个著名的判例，其中不仅体现了英美法国家对共险行为学说的确认，而且肯定了法人作为共险行为主体的可能性。因此，共险行为的主体不应被狭隘地理解为只限于自然人。
（二） 行为人的行为具有危险性
在利益平衡条件下，民事主体的合法权益将长期处于稳定、完全受权利人支配的状态。危险行为的出现，可能会打破这种平衡局面，使得权利人的既得利益超出其支配能力的范围，并置该利益于一种不稳定、容易受到侵害的状态。
要认识这种行为的危险性，应该从以下四方面进行理解。首先，行为人的行为必须造成对他人利益损害的客观可能性。这种损害可能性须是客观存在的，而不能是主观臆断。假想中的危险行为缺乏构成危险状态的客观依据，也不可能导致实际损害的发生。欲判断某一行为是否具有危险的可能性，应对行为人主观意识（行为时的注意程度）、行为本身的性质、行为作出的具体环境等等因素加以综合考察，推断该行为致害的客观可能性。例如，数人在煤气仓库附近燃放烟花爆竹，就可以认定该行为具有较大的危险可能性。其次，行为所构成的危险是不正当、不合理的。但如果行为自身性质决定其不可避免地包含着正当合理的危险因素，则受害人的赔偿请求不应予以准许。以药品为例，数家制药厂制造一种已声明对极少数人有过敏作用的药物，某病人服用此药后产生轻微过敏反应，他不能以此为由主张共险行为的损害赔偿。再次，具有危险性的共同行为是引起损害发生的原因，即共险行为和损害结果之间存在因果关系。因果关系作为一般侵权行为的构成要件，这点应是毫无疑问的。前已述及危险行为的危险性只是一种客观可能性，然而共险行为一旦成立，从它的构成要件来看，行为已不仅仅停留在一种可能性的层面上，这时必然是有个别行为的客观危险可能性已转化成了客观损害，共险行为和损害结果之间产生了因果关系。应该强调，这并不表明每一行为人做出的危险行为都产生损害结果，而只是其中一个或一部分的危险行为致人损害。这里所说的因果关系，是在把共险行为视为一个有机整体的基础之上，再予之和损害结果建立一种逻辑关系，而并非要刻意地在损害与每个单独的危险行为之间建立若干因果关系。可见，这种因果关系是由法律推定而来的。进而对此因果关系进行延伸，我们可以看到危险行为和损害结果两者内部有着一种统一性，它表现为：“就危险行为而言，各危险行为均又造成此种损害的可能性；就危险结果而言，危害结果可能为任何一个危险行为所致，但不可能为其他外力所致。”①最后，行为没有特定的指向，即共险行为人没有人为地设定侵害对象。如果在行为前或损害发生前，危险行为人内心已设定明确的侵害对象，则可以认为行为人是故意侵权，其行为将根本区别于共险行为，适用法律对故意侵权行为的规定。所以，共险行为中的损害只能由危险行为人一种无定向的过失引起。
以上所述的危险性为共险行为的行为特征。如果某行为不具有此特性，就不是危险行为，也不能成立共险行为。
（三） 共险行为人有共同过失
“共同过失”是否作为构成要件是国内学者争议较大的问题之一。部分学者认为共险行为中不存在共同过失，因而不能作为构成要件。这部分学者对此所持的理由也不尽相同。不过，首先有一点是学者们达成共识的，就是在共险行为中，行为人的主观过错只能是过失，而不能是故意。因为故意的侵权行为将从本质上改变共险行为的性质。无论是共同的故意还是单独的故意，受害人均可以以其故意为依据直接追究其侵权责任而阻却共险行为的成立。
至于学者们的分歧是在于，有的观点认为共险行为人在实施危险行为的时候，没有意思联络，因而不存在共同过失；有的观点认为“过失的成立须以损害后果发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失”②，共险行为中的损害后果并非全体危险行为人的共同行为所致，实际上只是由致害人行为引起，其余危险行为人对此后果没有过失。笔者认为，这些观点是值得商榷的。对于第一种观点，各危险行为人之间往往确实没有意思联络，但在民法理论中，共同过失的成立并不以主观上的意思联络为必要条件。在损害发生之时各危险行为正在同时进行，而危险状态的存在也正是因各危险行为的合力所致。另一方面，损害事实上虽然只是由一个或一部分的致害行为引起，但无法确认到底是何人行为造成，各危险行为被认为客观上具有同等的致害概率以及导致同等损害结果发生的可能性。从而可知，各危险行为在客观联系上有三个“同一性”，分别是行为作出时间的同一性、致害概率的统一性和损害结果的同一性。因此，这里提出的“共同过失”注重的是危险行为的客观联系，而不以主观联系为必要。第二种观点以各危险行为缺乏各自对应的损害前提为由，否认共同过失的存在，也是片面的。这里的共同过失只是相对危险状态的形成而言，而非针对最终的损害结果，法律对共险行为人责任的推定，“只能以共险行为人的共同过失作为责任的主观基础”①。
在共险行为中，共同过失主要体现在各行为人在实施危险行为之时，有义务对他人合法权益给以高度关注，防止他人利益因自己的行为遭受损害，但由于疏忽大意而违反了此项义务，即为共同的疏于注意义务。“这种主观上的可归责性是内在统一的”②。可以这样认为，只要行为人的行为参与了构成“共同危险情势”③，这本身就能表明行为人对此具有共同过失。可见，这种共同过失也是由法律推定出来的，它具有自身的合理性。在具体案件中，受害人无法查明何人为真正致害人，更加无法证明致害人的主观过错。如坚持要受害人证明致害人过错，将无异于将受害人利益置于法律的保护范围之外。通过过错推定原则的确立，实现举证责任倒置，充分保护受害人利益。
但是，共险行为的共同过错推定与一般的过错推定又不完全相同。一般的过错推定往往有明显客观的行为和损害之间的因果关系，可以对过错直接加以推定；而要推定共险行为的共同过错却不能如此直截了当，须要具备一个先决条件，即对因果关系的推定。事实上，并不是每一共险行为人的行为与损害之间都存在因果关系，但由于实事仅能被证明到损害结果必然是由共险行为所致的层面，而无法进一步查明确切的致害人，因而推定共险行为与损害结果的因果关系，在此基础上相应地就对行为人的共同过失加以了推定。“因为推定数人的行为与损害结果有因果关系，实际上也就是推定了他们对损害的结果都具有共同过错。”④这一点是我们应当要认识到的。
共同过失之所以能够成为共险行为主观方面的归责基础，是因为它决定着共险行为制度的内在同一性。1、行为主体的同一性。共险行为人是一个有机整体，具有不可分离性和排外性。其中任何一人不得任意脱离整体，外人也不能随意加入这个整体。各危险行为人之间的这种稳定的关系正是通过对因果关系和公同过失的推定来维系的。2、损害结果的统一性。“共险行为的损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共险行为作为一个整体原因而产生的结果，而不考虑其中某一加害人的个别行为对损害后果有无因果关系，即只有一个侵权主体，一个侵权责任。”⑤3、民事责任的统一性。责任只有一个，即共同侵权行为人对受害人承担连带赔偿责任，且责任在行为人内部之间的分配应是一致的。
（四） 共同危险已使他人合法权益遭受损害，但不知何人是指害人
首先，共险行为侵害的客体必须是他人受法律保护的权利，这是侵权行为法乃至整个法律制度对受害人提供法律救济的基本前提，道理明白，在此不予赘述。
重点在于后者，不知何人致害，这是共险行为的一个重要特征，是它独立于其他侵权行为的一个根本因素，也是过错推定原则在此特殊领域得以适用的一个直接原因。对此特点应把握三个方面：1、共险行为人的范围是特定的，数量是可以确定的；⑥2、真正的致害行为人必须是特定的危险行为人中的一人或一部分人，但不能得到查明；3、共险行为制度并没有对受害人和法院提出苛刻的要求——受害人和法院无需明确谁是真正致害人，受害人没有义务、法院也没有职责将其余“无辜”的危险行为人排除在责任承受着的范围之外（但危险行为人被法律赋予这样的权利），他们仅仅需要做的只是证明损害是由共同危险引起的，那么，受害人的利益将获得法律妥善的保护，法律会保证其损害得到充分的赔偿。
三、共同危险行为的责任推倒
前文提到，共险行为适用的是过错推定原则。而“推定过错具有一定的或然性，它能够被反证所推翻”①，只要被告提出反证，能够证明某一事实的存在或不存在，就应当免除它承担的责任。目前问题就在于，在共险行为的场合中，被告所提出的反证应该证明到何种程度才能为法律所接纳。对被告反证证明的程度标准的认定不外乎三种情况：
一种是被告只要证明他在行为时对他人利益尽了注意义务，不构成共同过失，即可免除责任。如作此认定，标准显然要求太低。即使被告能够证明自己已尽了合理的注意义务，这也并不足以说明其行为没有造成共同危险和不存在实际致害的可能性，而且在具体案件中，被告的主观过错往往不是外在化的，他会千方百计地拒绝承认其过错，这样很容易让被告推卸责任，最终的损害责任可能转回到受害人身上让受害人自己承受。这一标准十分不利于保护受害人利益，与共险行为制度确立的动机相悖，因而只有很少人支持这种观点。
另一种标准是，只证明损害非自己行为所致，但不能确定谁是加害人者，不能免除其侵权责任，必须证明损害的发生确由其中某人或数人所为才可以被免责②。不少资深学者对此表示认同。但笔者认为这一观点也不尽合理。原因有四：第一，缺乏侵权行为成立的基本构成要件。被告如能证明自己非致害人，说明他的行为与损害没有因果关系。行为和损害之间失去因果关系之必要联系，行为虽有危险但致害可能性已不复存在。行为没有引起损害，赔偿责任即如空中楼阁，失去其存在之根本，这是民法原理“无损害即无赔偿”的基本准则。再者，因果关系之推翻，足以使被告脱离原来的共险行为人的整体——即唯一的责任主体。如要让被告在没有导致损害发生的基础上承担赔偿责任，则唯一的解释是：被告的行为具有危险性，虽然没有造成任何损害，但对他人利益造成了不合理的危险情势，并且他未能向原告指明真正加害人，所以被告需要承担的仅仅是一种对不切实际的可能性的责任。显然这一解释是牵强的。他从根本上破坏了侵权行为法体系内在的和谐统一性。第二，共险行为的归责原则是过错推定原则。但如适用这一标准加以认定，从某种意义上讲，其对被告责任的严格性更有甚于无过失责任。无过失责任，是完全无须考虑当事人的过错，一旦被告的行为或物品损害了他人利益就确定赔偿责任。无过失责任纯属客观归责，是一种“缺乏弹性和适应性”③的归责方法，最能体现对被告责任的严厉性。即便如此，无过失责任仍“要以因果关系的存在为前提，同时以因果关系为归责的基本要件。倘若损害并非由被告的行为及其物件所致，那么，被告无须对此种损害负责。从这个意义上说，无过失责任并未完全脱离为自己行为之责任的侵权法原则”④。这时再回到共险行为进行比较，如被告在证明自己非加害人后仍不能免责，则其实际承担的已不再是自己的行为责任，而是为他人行为造成的损害分担赔偿。因而从“自己责任”这意义上讲，这种法律推定对被告赔偿责任的严厉性已不合理地高于无过失责任，近乎是一种法律对被告责任的强加，是一种对责任的锁定，这种归责方法也不再是原有意义上的过错推定原则。第三，权利义务关系严重不对等。在前文提到的“不知何人致害”的构成要件的第3点中，已对受害人的权利义务的不对等性作了简单论述。应当看到，充分保护弱者是当代立法的潮流，世界各国的侵权法无不对此有所体现，产品质量法就是典型的一例。在共险行为中，显然受害人处于弱者地位，法律天平可以而且也应当向受害人一方有所倾斜，但这种倾斜必须是合理的、有限度的。而这个“度”不仅是体现在对受害人利益的充分保护，同时也应体现为不得侵犯行为人的合法权益。无可否认，随着每一个行为人成功地提出反证而脱离责任主体后，对受害人损害赔偿而言相应地就少了一份保障。然而责任主体依然存在，共险行为人不可能全部都能证明自己行为没有引起损害，赔偿责任最后就由那部分不能提出反证的危险行为人共同承担。可见，受害人的赔偿请求权还是能够得到比较充分的保障的。另一方面，对行为人课以的义务不应超过其本应承受的限度，质言之，行为人在证明其行为并未致害后，不应苛求他为受害人证明确切的致害人。因为通过这种途径即使达到给受害人以最充分保护的目的，也是建立在侵害行为人合法权益的基础之上，会破坏当事人之间权利义务的均衡。最后，从提高司法、执法准确性的角度来看，此标准也是不足取得。行为人能提出反证，使其被排除在共险行为人的整体之外，必然使得原有的责任主体的范围越来越小，责任承担者越来越接近真正的致害行为人，案件的实施越来越明朗清晰，从而法院判决和判决执行的准确性也能得到提高。相反，如果不能查明致害人就不能免除责任，除非真能确认加害人（若真正加害人得到确认，共险行为即转化为一般的侵权行为或狭义的共同侵权行为，由原共同行为人的整体构成的责任主体随即分解，责任直接转向加害人，此时也就无所谓共险行为人的责任免除了），否则，只会使得案件始终停留在一开始对所有共险行为人推定责任的模糊状态，案件的处理很难取得进展，不利于法院正确地处理纠纷。而现实中的情况却又常常更有可能趋向于后者。所以，纵观以上四个方面，这一对反证证明程度的标准也是不宜采纳的。
综上所述，对两种标准进行考察，加以比较后，我们不难发现，似乎寻求第三种介乎两者之间的折衷标准更为妥当、更加符合实际。那就是：只要被告能够提出反证推翻对其行为与损害结果之间因果关系的推定，证明其行为并没有致人损害，那么，此人的责任应当得到免除。
四、共同危险行为的民事责任
共险行为理论，是经历了漫长的历史，通过许多法学家们的钻研探索、反复推敲，在法律制度的不断演变中逐渐成形，最终才得以确立的。1900年德国颁布民法典，首次将共险行为理论引入成文法。该法第830条规定：“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”此后，很多大陆法系国家纷纷仿效立法，如日本民法典也作了类似规定。
英美法国家适用的是判例法，虽无成文法作出明文规定，但从上文所举的加利福尼亚州上诉法院的辛德尔诉阿伯特化学厂一案中可以看出，英美法国家对共险行为理论是抱积极肯定的态度。
在我国的《民法通则》中，未对此作直接规定。绝大部分的学者和司法工作者均认为应扩大适用《民法通则》第130条关于共同侵权行为的规定。该条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”如果共险行为适用该条款的规定，那么很明显，共险行为人对受害人应负连带赔偿责任。基于这是一种法律的扩大适用，其适用的后果是否理所当然的具有合理性呢？并不一定。所以我们在此有必要对其合理性进行考证。首先，共险行为属于共同侵权行为的一种特殊形式，且法律对其缺乏有关规定，在这种情况下扩大适用对共同侵权行为的规定，从逻辑上讲并无不妥。其次，共同危险性为中，在加害人、因果关系、主观过错等各方面都有不确定性，法律对此采用推定的方法，确定行为人的责任，但对于各责任人的责任份额无法具体分配，只能让他们承担连带责任。此外，连带责任一方面加重共同行为人的义务，另一方面为受害人提供更有力的保护，正好可以弥补行为人提出反证而对受害人利益保障的削弱。由此可得，对《民法通则》第130条规定的扩大适用于共险行为是合理可行的。
共险行为人对外负连带责任已无疑问，对内的责任又应如何分担？笔者认为对内的责任应均额分担较为妥当。理由在于共同责任人的内部责任一般是按过错程度进行分配，但就共险行为而言，共同过错并非客观存在而是基于法律推定，这种法律推定仅就过错的存在与否作出判断，不涉及过错程度以及过错与过错之间的大小比较，因而那种根据过错程度来分配责任份额的方法在这种过错推定前提下无法得以运用。再者，法律推定共同过失，一般认为在推定过失引导下的行为，具有大致同等的危险性和致害概率，因此，各共同行为人所分担的内部责任份额一般也应该是相等的。
五、结语
共险行为理论是一个复杂的课题，其中许多细节在学术上还未达成一致的共识，该理论体系的完善仍有待法学家们和司法工作者不懈的探索研究。在现实生活中，共险行为屡见不鲜，纠纷的发生日益频繁，无处不体现它的存在。这种局面亟待法律的解决，然而其理论自身内部的复杂性，决定了实践中要对这些问题从法律方面加以妥善处理决非易事。况且，我国侵权法至今未对其作成文规定，也增加了法院对这类案件审理的困难。个别地方法院就曾经出现过互相推诿，法官借法律规定不明为由拒绝对案件作出判决的情况。自《民法通则》第130条的扩大适用始有所改善，但扩大适用法律终究只是权宜之计，长远之策乃是在我国将来出台的新民法典中对共险行为作补充立法，一方面可为此类案件的处理提供直接法律依据，另一方面可以满足现实对共险行为制度独立存在的客观要求。