西宁机场大巴时刻表:试论“刑”、“法”、“礼”、“律”四字体现的先秦法律文化

来源:百度文库 编辑:九乡新闻网 时间:2024/05/07 15:13:29
试论“刑”、“法”、“礼”、“律”四字体现的先秦法律文化
内容提要】本文选取四个与法律密切相关的汉字“刑”、“法”、“礼”、“律”,对这四个字的造字源初、如何成为法律语词及它们的相互关系进行分析,由此探寻它们所体现的先秦法律文化,从中窥探古人的思维特点和古代的生活场景,并由此对先秦法律文化的脉络作一番梳理。“刑”字最初用棺形表示死刑,后来棺形讹变为井形,成为声符,“刑”字也由表示极刑而泛指一切刑罚。“灋”字中“廌”为义符,与后世传说中的“豸”同音通假,体现了原始社会神判法的痕迹。“礼”的本字是“豊”;礼与西周宗法制结合,形成涵盖面极广的社会规范体系,借助“刑”对社会进行有效的管理。“律”的本字是“聿”;战国末期,“律”字应用于法律领域,既是本身意义的发展,也与当时成文法的完善密切相关。中国古代法律条文的名称经历了“刑”-“法”-“律”的沿革,体现了法律条文由抽象→具体,由笼统→系统的演变。
【关键词】刑 法 礼 律 法律文化
[Abstract] This thesis is trying to probe the culture meaning through Chinese characters. It chooses four Chinese characters closely related to law. They are “刑”、“法”、“礼”、“律”. Through the analysis of their original word-formation, how to become the law phraseology and their each other’s relationship, the thesis explores the reflected ancient Xian Qin law culture, searches the ancients’ thought characteristic and ancient life screen and further reorganizes the thread of the law culture of the ancient Xian Qin. “刑” first appears in Bronze Inscription, at the very beginning, death penalty was expressed by “ ”,and then it turned into “井” as the phonetic symbol, therefore the meaning of “刑” has changed from death penalty into all kinds of penalties. As for “灋”character, the inner“去” is the phonetic symbol, “水”and “廌”are semantic indicators;“廌” and “豸” in the aftertime legend are homophonies. It means the deity beast settling lawsuits in the legend, which shows the trail of original society god judgments. The original character of “礼”is “豊”. Until West Zhou Dynasty, the courtesy was combined with the law, which formed the society criterion system with profound influence. But still the “刑” should be assisted to make effective management of the society. The original character of “律” is “聿”. In the ancient characters, “聿”is like the shape of catching the pen by hand, which has something related to the later “律” meaning of law documents. In the end of Warring States Period, “律” was used in the field of law. It results from the development of the character’s own meaning, and it also has something related to the complement of statue law at that time. Therefore , The name of Chinese law documents have experienced the reform from “刑” to “法” and to “律”,showing the evolvement from the abstract to the specific, from general to systemic .
[Key Words] penalty, law, ceremony, rule, law culture
绪  论
对于中国先秦法律文化的研究,学者们做了许多努力,从文字学、史学、法制史等多角度进行考证、研究、探讨。当我们探讨某种文化现象时,有一种方法是重现当时的场景,同时利用时空的距离造成的文化沉淀去做诠释;汉字由于其具象的特点而成为中国文化的活载体,使我们有可能由汉字本身的创制、使用、发展勾画古代人类的生活场景,并由此推断人们的思想观念,回到最初最原始的字词本身去探讨造字思维和意义发展,还原古人的生活场景。基于此,笔者认为从汉字本身切入试着探求古代法律思想的演变有一定的研究意义。本文选取四个密切相关的汉字:刑、法、礼、律,这四个字要么在造字之初便与法律结下不解之缘,要么在字义演变过程中产生与法律意义相关的后起义。
古文字学界对于这四个字有所研究的学者不在少数,许多有代表性的观点都收录在《甲骨文字诂林》、《金文诂林》、《金文诂林补》及《古文字诂林》中。法制史学界也有相关研究,如武树臣《“法”字新考》和《寻找最初的“法”――对古“法”字形成过程的法文化考察》,徐忠明《皋陶与法考论》,祝总斌《律字新考》,张玉梅《从汉字看古代“法”“律”的文化内涵》,余延《“法律”词源商斠》。许多法制史的著作都是以先秦法律文化研究开篇,还有些专著如瞿同祖《中国法律与中国社会》(1947年)运用社会学方法研究法律文化,将法律置于社会的大背景里进行研究,又如马小红《礼与法》将中国的礼文化与法文化结合起来。
在我的论文中引用了部分资料,并进行相应的探讨。下面我将从分析这四字入手,试从中探寻先秦的法律文化。

《说文》:“刑,罚罪也。从井从刀。《易》曰:‘井,法也。’井亦声。”
释“刑”的难点在于释“井”。《说文》认为“刑”字从井井亦声,将“刑”字收入井部。甲骨文中已见“井”字,叶玉森“井象构韩四木交加形,中一小方乃象井口”[1],考古发现证明商代已有水井,在河北藁城台西遗址房基附近发现的古井遗址说明水井与商人的日常生活有密切关系,古井之形也确实像甲骨文中所构之形。[2]另外,距今四千多年前的龙山文化遗址也发掘出了古井。[3]井的出现与进入农耕时代密切相关,传为帝尧时代的歌谣《击壤歌》中有:“日出而作,日入而息;凿井而饮,耕田而食。”[4]这已经是农耕时代的劳动场景,人们的日常作息已颇有规律。在此凿井与耕田并提,井是“村落赖以维系的一个物质中心条件”[5]。古人逐水而居,水是人类生活中不可缺少的基本条件,没有水,人类不可能在一个地方定居下来,井与民众生活条件一开始即密切相关,成为先民在中华大地上散布的一个先决条件。
然而卜辞中的井并没有用为本义,而是用为人名(妇井)或是方国名(井方)[6]。用为人名之例如:①贞妇井疒隹有蚩 ②妇井黍不其萑。用为方国名如“癸卯卜宾贞井方于唐宗彘”。其中“妇井”也作“妇妌”,如“贞妇妌黍受年”,[7]妌当为形声字,从女井声。井既与人们的日常生活息息相关,在原始材料中却又没有用为本义,一来今天所见的甲骨文资料不可能穷尽当时社会的方方面面,二来也与井字多用为声符有关联。甲骨文中还有其他以井为声符的字,如阱、汫,正如妌字的从女井声。甲骨文中既然有“井”用为“妌”之例,那么有学者认为“井”为古“刑”字也就不奇怪了,如王襄“古井字,又古刑字”[8],商承祚收此作刑,曰:“毛公鼎作井,与此同。”[9]井在刑字中是声符,这点应该是无异议的,然而除此外井与刑到底有无意义上的联系、井是否刑的古字却存有争议。
杨树达认为:“井与刑罚义不相关,许君引《易》‘井,法’为说,义出牵附。甲骨文死字作 ,象人卧棺中之形。刑字左旁盖本作 ,以形似遂误作井字,实非井字也。刑罚字无可象,故以棺形表死刑。从刀则示刀锯之刑。《书·吕刑》所谓劓刵椓黥之属也,以具体之器物表抽象之意义,此先民智慧之所在也。观金文散氏盘刑字已从井作,知此字之误已久矣。”[10]
据杨先生的说法,刑字左边的 象棺形,因为与井形相近而误作井。《甲骨文字诂林》收有 字,大概因其字形与井字类似,故收录的条目与井字接近,但编者认为“字不可识,其义不详”。[11]这个字与杨树达所举死字 中的 十分接近,区别在于 只三面突出。《古文字诂林》收录了《续甲骨文编》中“死”的各种写法,多近于 ,其中人形或朝左或朝右,外面的 多数是四面突出,也有少数不是四面突出而是部分突出或不突出而近于囗的。 字中的 突出来的横杠不若井字明显,两两交叉的横线所构成的中间的方形比井字的要大,但若是在没有对比的情况下,确实很难区别 与井,则杨树达的推论不无可能。
字是否为死字其实也有争议,但一般释为死字。丁山《释疒》中提到:“ 本作 ,象人在棺椁之中。”[12]胡厚宣《释 》逐一反驳唐兰释 为尸,叶玉森认为当中的人形若是尸体则不应为立形、出头,及郭沫若释为囚之说,考证 字为生死之本字;并举考古发现的西周、殷王墓葬情况对棺形作进一步研究,“ 者连其四边,则为 为 ,成亚形矣。余疑古者一般之棺椁皆作 ,殷王过奢,乃有作亚形者”;还举 之异体加以分析,“兹再就前引卜辞考之,如第六五、六八、六九、七○、七一、七二、七三等七辞, 字作 ,象人死后卧于棺椁之形,周围加 者,象土所以埋之。又如第一九辞 字作 ,第五辞 字作 ,则象人死葬埋,封而树之”。[13]李孝定从二人之说,“胡氏推衍丁氏之说,释 为死,其说甚是”[14],也将 释为“死”字,并认为殷时用形体不同的两个死字 、 以别尊卑, 为王死的专字,象人拜于朽骨旁以示崇意,王以外之人的死则象人在棺椁之中[15]。另外一些学者也有类似的看法,董作宾:“死字从 ,为棺木,从人在棺木中。此字周围又多了四点,更表示着棺木埋入土中。”[16]高鸿缙:“古原作 ,从人在墓井中会意。自以 代 ,而 字废。”[17]徐中舒《甲骨文字典》则将之释为“葬”字:“从人在 中, 即棺椁之属。 上或有数点以表泥土,或加  ,皆会葬义,故此字应为葬之初文。旧或释囚,或释死,俱不确。卜辞用法不明。”[18]张政烺释 为形声字,从皿 声, 为甲骨文中的 ,认为 的用法大约相当于后来的殟字,而 为后来的蕰字,是埋藏的意思,出现 的几条甲骨卜辞是有关殉葬的贞问。[19]
不论释为死或葬或是殟字, 为棺椁之形则为共识, 象人在棺椁之中。杨树达“以棺形表死刑”之说正符合先民的思维习惯,即“以具体之器物表抽象之意义”,此说比以井为刑的说法可信。
刑,散氏盘作 ,子禾子釜作 ,均是左为井、右为刀。散氏盘中井字出现了两次,均写成 ,与刑字左边之井的区别只在于此井中有一点水。反而是散氏盘之刑与子禾子釜之刑字左边的井区别较大,前者井字四边两两平行,而后者井字两横平行,两直不平行而外斜。这一区别可能与两者书写风格不同有关,右边之刀形也是前者刚直而后者有曲线变化。许慎《说文》区分“开”与“井”,陈梦家对此进一步分析,认为西周金文的“开”与“井”可分为两类:开类,两横平行,两直不平行而向外斜,中无一点;井类,两横两直平行,常有一点。又指出开和井形相近,而由其孳乳字可知它们音亦相近。[20]西周金文中也许如陈先生言,确是区分作为声符的开与井,但在后来的汉字演变中已难严格区分此二者。我们可以作个类比, 与井本来是不相干的两个字,但因为形近而在刑字中误以 为井,西周晚期散氏盘中之刑左旁虽像井字,然与 形相去尚不远,而战国时期的子禾子釜之“刑”左旁则全然似井而看不出 形的遗存了。
再一步说,最初改棺形为井形不一定是误作。裘锡圭在《文字学概要》里提到形声字的形成有一种途径是把表意字字形的一部分改换成音符,“应该着重指出的一点,是古人为了使新旧字形有比较明显的联系,往往把表意字字形的一部分改成形状跟这部分字形相近的一个声旁”,并举“昊”、“何”、“聝”、“羞”、“弦”为例。[21]由此看来,古人改棺形为井形并不一定是误作,而是在添加音符的时候所采用的一种方便的手法,即把 改为井形,既顾及形体上的相近,又添加了声符,将原本的会意字改成了形成字。这只是一种推测,在形声字刑出现之前曾有过会意字 ,不过很快便因形似、音近而讹为刑,后来另作形声字的时候便以刑的形式确定下来,再后来便只有刑字而不见 字。而刑字的意义也由从 表示极刑,而扩大成从刀井声泛指各种刑罚。
刑字的刀旁诸家均释为义符,这倒是没有争议的。杨树达“从刀则示刀锯之刑”把刀与实物刀锯联系起来,实际上甲骨文中与肉刑相关的汉字多从刀,刀在此可能是具体的施刑工具,更可能用刀来代表残害肉体的惩罚方式。《汉书·刑法志》:“禹承尧舜之后,自以德衰,始制肉刑。”上古肉刑繁多,相应造字多从刀,甲骨文、金文、《说文》中有“剢”、“刖”、“劓”、“割”、“黥”( ,黥或从刀作 )等,这些肉刑刑名的用字为我们提供了具象的施刑部位,而刑字最初则是从刀从棺形,刀以具体的施刑工具象征强制性暴力措施,棺形则以与死相关的具体物品会死亡之意,二者结合,以此表示处以极刑。《说文·幸部》收录了一批从“幸”的汉字,“幸”甲骨文中像械铐双手的刑具之形,后世称为“梏”,《说文·木部》:“梏,手械也。”还有枷械双足的刑具为“桎”,《说文·木部》:“桎,足械也。”郑玄注:“在手曰梏,在足曰桎。”与“幸”近似的“辛”也是一种施刑的凿具。从“幸”的字如“执”,甲骨文中像人双手被枷之形。还有一批从“囗”的汉字形象地展现了上古时代的监牢,如“囚”甲骨文像人被关押之形,“圉”从囗从幸,囗象征监牢,幸以刑具借指囚犯,像人双手带枷囚于监牢之形。我们可以从这些与刑名、刑具、监牢相关的汉字窥见商周时代刑法制度的发展状况,显然当时已经建立起一整套刑囚的强制性惩罚措施,而且这些惩罚措施在“刑”字被广泛使用之前就已经存在了,因为这些字甚至比“刑”字本身出现得更早,不过当“刑”字出现便很快成为这批字的“领袖”。此时从刀井声的刑字不仅仅代表极刑,而是成为一系列惩罚的统称,并成为维护统治秩序的代名词。
“刑”字创制出来后,很长一段时间都用来为“法典”冠名,《左传·鲁昭公六年》:“夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作《九刑》。”还有“吕刑”(见《尚书·吕刑》)、“竹刑”等等。甚至相传尧舜以前的上古时代便出现了“象刑”,即对有罪的人施以某种象征性的惩罚,《尚书·尧典》“象以典刑”,《孝经纬》:“上刑墨幪赭衣杂履,中罪赭衣杂履,下罪杂履而已。”据说这是我国史籍记载中最早的刑罚制度(大概是传说的缘故)。最初的人们以“刑”为“法”,先民对于“法”的认识起源于一系列强制性的惩罚措施,它们以“刑”为代表(一开始是因为刑为惩罚的极致即死刑,后来则因为刑泛指种种惩罚),突显了统治者的统治意志。

“法”, 繁体为“灋”,《说文·廌部》:“灋,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者,去之,从去。法,今文省。佱,古文。”
后来的法字省去了“廌”这一部分,我们就先从它谈起。
许慎将廌视为义符,并与传说中的神兽解廌联系起来,《说文·角部》:“解,判也。从刀,判牛角。一曰解廌兽也。”《说文·廌部》:“廌,解廌兽也。似山牛一角,古者决讼,令触不直。象形,从豸省。”段玉裁注:“廌与解叠韵,与豸同音通用。廌能止不直,故古训为解。”
然而,学界对于“灋”字中的廌是义符还是声符还存有争议。如白川静:“灋,废也,在卜筮之裁判中将负载污物之廌与其有及载书(去字之形)同投之于水,以此表示祓除之象,帮有废之义。”[22]白川静便将廌的意象及去、水的意象相互联系,并与卜筮裁判场景联系起来,将之诠释为远古时代卜筮文化中去除不祥之物的仪式。而加藤常贤认为“灋”不应分解为水与廌与去, 在此字中全是声符而非意符,即灋字是从水 声之字。并举出阹字的用法来说明去声有围圈之意,在 中之囗形正是围形而称为去声,则 与 应该是同字异体。再进一步则 也有加上水旁而成 的,则灋与 是同字。从这点说来,灋字中的“去”也是声符。并指出“庆”字也是从心廌声的形声字,亦是去声的声转字。[23]我们认为白川静之说固然猜测的成分居多,而加藤常贤的 为声符之说也有待质疑之处。加藤先生首先举《说文》中出现的麠、麖、 三字与 作类比,麠字从鹿畺声,麖字从鹿京声, 字从鹿 省声,得出结论“若此推定不误则灋字应分为水与 也,此 字即麠,又当即麖字也,此一情形之 不须说当然是从鹿去声之形声字也。”[24]加藤先生此说疑点有二:一是廌与鹿是否能够等同还有待证明,但我们认为这个类比还是可以成立的,即都是以一动物之象形加一声符组成一个新字;由此又引出第二个问题,加藤先生实际上证明了“去”在此为声符,而 字整体为声符之说却没得到证明,即廌在 字中实际上仍为形符而非声符,则廌在灋字中的声符之说也就难以成立了。
事实上在灋字中承担起声符功用的是“去”字,上面所举加藤先生的证明也说明了这一点。《金文诂林》第十二册丁山释 时提到师虎 有法的异体字 ,从水从廌而不见“去”形。[25]张政烺则提出 声说:“《说文》灋字从水廌去会意,此改从 ,盖以去、灋音不同,改以 为声符。”实际上去、灋在上古时代音同合部,并非如张说之“音不同”,而法确也有作 声的,有壶铭“可法可尚”中出现的灋的异体字为证,中山王 壶作 , 声。由此可见, 为声符是从去声发展而来,所构之字为灋之异体,而这也进一步排除了廌作为声符的可能。裘锡圭在《文字学概要》中对形声字的出现是这样说明的:“最早的形声字不是直接用意符和音符组成,而是通过在假借字上加注意符或在表意字上加注音符而产生的。”[26]根据此说,再联系上文的分析,灋字正是在表意字上加注音符“去”而成为形声字。
廌在甲骨文中已出现,象某种动物之形。上半部与鹿形相似,所不同者在于头上的角形,鹿角有分叉,而廌角无分叉,但很明显地,是似鹿两角而非许慎所言“似山牛一角”,廌与豸显然不是同一种动物。加藤常贤认为此字头部与鹿字头部完全相同,《汉书·司马相如传》张揖注“似鹿之独角兽”的“似鹿”之说(先撇开独角、双角之争)应该是对的,而此字下部与鹿字下部不同,参考《说文》“似山牛”之说则廌可能是头似鹿体似山牛的动物。[27]甲骨文中有许多兽的形象,而其中以象鹿之法最为特别,鹿字可以明显看出头与身之间呈直角之形,而其他兽形则头与身多呈一直线;另外兽足的画法也有所不同,鹿足类似“匕”形,正如鼠字的写法,而其他兽形的四足(有时四足并未画全)则是近于平行状从表示躯干的形体上横伸而出。鹿与廌头部相似,而体形不同有可能是画法不同所造成。《甲骨文诂林》鹿字条下收录了不少学者的观点,两角、一角、释鹿、释廌都有,我们认为姚孝遂的观点较为恰切,他认为鹿与廌是不同的动物,他举鹿字有反首回顾之形,故有时只见一角,所谓一角两角之争只在于鹿形有正视、侧视之别,又卜辞中常见猎获此种动物的记载,且数量很大,可见并非传说中的神兽“廌”。[28]然而,关于廌是何种动物的问题仍未解决,姚孝遂之说事实上又回到了《说文》关于解廌的说法,廌为传说中的独角兽。
段注:“廌与解叠韵,与豸同音通用。”给出了一个提示:廌与豸有可能是同音通假的关系。廌与豸上古音均是支韵定纽上声,在广韵中同为池尔切[29],具有同音通假的条件。豸是传说中的独角兽,前面提到《汉书·司马相如传》张揖注“似牛之独角兽”,此外,《论衡·是应》曰:“獬豸者,一角之羊。”《神异经》:“东北荒中有兽,如牛一角,毛青、四足似熊。见人头则触不直,闻人论则咋不正,名曰獬豸,一名任法兽。帮立狱皆东北,依所在也。”中也有相关记载。这些传说被记载下来的时间与许慎生活的年代相去不远,许慎很可能是受到这些传说的影响而将灋字中的“廌”与传说中的“豸”联系起来。
传说中的獬豸或像牛或像羊,但不变的特征是独角。甲骨文中还有一兕字,其特征是巨首独角。兕又是哪种动物呢?丁山“我认为犀、兕一声之转,二兽一物,不过是方俗的殊名”,姚孝遂和肖丁亦认为“兕、犀乃古今字,今通称犀牛”,[30]我们可以认为兕即是犀,兕为象形而犀是后起的形声字,两者都是指同一种动物犀牛。关于兕字,商承祚先生“余疑即豸字”[31]。甲骨文中兕、豸二字都象独角巨首的兽形。豸在甲骨文中除义不明外是用作地名,如“丁酉卜亘贞 于豸”[32];兕则用作地名或是兽名,殷人用为祭牲。豸与兕是类似的动物,而兕即犀,传说中的豸其实正是现实中的犀牛。《古文字诂林》“豸”字条下收录了一系列从豸的汉字,表示四足多毛的野兽,今天常见的有豹、貉等,还有一些本从“豸”而在简体中写作从“犭”的猫、狗、狸等,这些动物显然都没有“角”,作为形旁的豸已经由专指某种动物而变成泛指某类动物。有没有可能传说中的“豸”实应为“廌”?豸是现实中确实存在的动物,而廌才是传说中的神兽,豸、廌同音通假故一直以豸为廌,并不断突出豸的独角之形,因为它集中体现了决讼能力,“触不直者”,因此也慢慢模糊了豸、廌独角与双角之别,尤其到了篆文已经与甲骨文有很大不同,廌的双角成了独角,豸、廌由最初的两种动物合二为一,成为传说中的独角断案兽。
獬豸的传说与皋陶的传说常常联系在一起,即把獬豸的的决讼能力与皋陶治狱联系起来。皋陶相传为司刑狱之官,刘向《说苑·君道》:“当尧之时,皋陶为大理。”;《尚书·尧典》载舜命皋陶掌管刑政:“皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服”;《尚书·皋陶谟》则载皋陶与禹的对话——从古书记载来看,皋陶历任尧舜禹三代法官。传说皋陶审理案件时,对于疑而未能定其罪者,就令獬豸触之,即能判别是非曲直。他是中国古代的刑狱之神、公道之神。班固《白虎通·圣人》:“皋陶马喙,是谓至信,决狱极白,察于人情。”王充《论衡·是应》:“獬豸者,一角之羊也,性知有罪。皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之。有罪则触,无罪则不触……故皋陶敬羊,起坐事之。”
武树臣认为皋陶与“廌”可以等同,“廌”是世代执掌军事和司法之职的部族的图腾,“蚩尤”、“咎繇”、“皋陶”是“廌”的读音和文字表达符号,皋陶不是一个人,而是“廌”图腾部落,因长于断讼、工于刑政而世代因袭司法之职。[33]徐忠明也认为根据文献记载可见皋陶与獬豸的形貌相似、性情一致,据此推断:(1)皋陶,或者是中国古代司法之图腾;(2)皋陶,或者是我国传说时代一位“巫法官”,在治狱时扮成正真神明的解豸,假托神意决断狱讼。并认为两者均有可能。[34]我们认为武、徐二人的观点未必可取,但他们提供了另一个切入点,即廌的形象与远古时代的图腾崇拜之间的关联。图腾一词来源于印第安语“totem”,意思为“它的亲属”,“它的标记”。在原始人信仰中,认为本氏族人都源于某种特定的物种,大多数情况下,被认为与某种动物具有亲缘关系,这种动物被视为氏族的标志。图腾崇拜的对象除了动物之外,也可能是植物或是日月星辰等其他自然物。成为图腾的动物可能是现实存在的,也可能是神话传说所创造的,而现实存在的动物一旦成为图腾崇拜的对象则会被赋予神话色彩,“天命玄鸟,降而生商”,玄鸟便成为商人的图腾,中华民族的图腾“龙”源于古人对蛇的崇拜。廌很可能是远古图腾崇拜的产物,它并不是现实存在的动物,而是古人根据生活经验结合鹿、牛、豸等形象创造的氏族图腾,对廌的崇拜源于对“法”的权威的崇拜。
对灋字中另一个义符“水”的理解也颇有争议。一般认为即用为水之原义河流,但难以见出与法的意义关联。还有人用许慎“水平之意”,但此意为后起义,加藤常贤便认为水平之意过于牵合法字的后起义。[35]许慎点出“水平之意”有意将之与法律公平、公正的思想联系起来,但是“法”在金文中没有用作后世法制的意义,而是用为“废”字。武树臣在《寻找最初的“法”——对古“法”字形成过程的法文化考察》中提到水作为“清洁剂”的作用,古人以水清洁住所、以水淹死罪犯、以水酒浴尸、沐浴转除罪障等等,就这一点上说,“水”与“去除”功能联系起来。联系前文所引白川静语“在卜筮之裁判中将负载污物之廌与其有及载书(去字之形)同投之于水,以此表示祓除之象”,水具有实用功能与仪式功能的清洁、去污功效,白川静的推测在这一点上说似乎又是说得通的。但是,对于水的理解仍是限于假设而难以找到实证。假若对水的以上理解能够成立,水与廌两个意象共同构成灋字的义符,它们的结合类似于一种宗教仪式,仪式中有传说中的神兽和具去污功效的水,它们共同象征“祓除之象”。
法字在金文中用为“废”字,这在学界几乎没有争议。加藤常贤:“总之,必须注意并无一字用作后世之法制之意义者也。”[36]白川静:“灋,在金文中大抵皆用为废之义。”[37]事实上,就我们今天在金文中所能见到的相关文例来看,法确实均借用为“废”字之意。灋(法),上古音属叶韵帮纽入声,废(废),上古音属月韵帮纽入声,[38]上古时代这两个字音可以通用。“借用某个字或者某种事物的图形作为表音符号,来记录跟这个字或这种事物的名称同音或音近的词。这样,那些难以为它们造表意字的词,就也可以用文字记录下来了。”[39]我们认为法在金文中用为废字的情况正符合裘锡圭对“假借”的分析。也许我们要怀疑,法字用为废字,那法字的本义呢?再来看裘先生对假借这一方法出现的时间的说明,“跟图画有明确界线的表意字的开始出现和假借方法的开始应用这两件事,在时间上不会相距很久,很可能基本上是同时发生的。”[40]很可能灋字开始用为废字的时间与灋字的字形确定下来的时间是重合的,如此一来,人们习惯了灋字用为废之意,反倒把灋字的本义遗忘在某个历史的角落里了,那么就以我们有限的金文资料(它们不可能反映完整的历史生活面貌),遗落了灋字本来的意义也就不无可能了,正如刑字在发展过程中也遗失了本字 。就我们今天所能看到的资料来看,甲骨文中很多字并未用作本字,除了部分象形、会意之外,还出现了假借字、形声字,可见殷商时离中国汉字的初创阶段已经有一段时期,汉字在殷商时代已经有一定的发展;而我们不可能握有全部的文字资料,所以对于汉字意义的挖掘也不可能穷尽。至于灋字与废字之间有何意义上的联系,我们知道假借字主要是与音而不是与义相关联,“人们在假借某个字来表示一个跟它同音或音近的词的时候,通常并不要求它们原来在意义上有什么联系。”[41]当然,也有学者考证两者之间的意义关联,如前所述白川静“祓除之象”一说。
虽然自有信史以来,在汉文化中不常见到实行神判法,但我们自“灋”字还是能够见到历史遗存的痕迹。甲骨文中只有“廌”而尚无“灋”,“灋”现在所见最早出现于西周金文中,在“灋”字被创制出来之前,很可能商人以“廌”为“法”,以“法”的图腾为法的象征。“灋”后来写作“法”,略去了廌旁,一方面固然符合文字发展从简的规律,同时完成从会意字到形声字的转变,另一方面也可以说是远古独角神兽裁判的遗迹在人们心目中淡去,神权法思想也在人们的观念中远去。事实上,“《周礼》提到的‘五声听狱’,以人类的智慧作基础,已经是人判而非神判了”。[42]
《说文》中还提到“佱”为法的异体字,像一人在正字之上,《说文·止部》:“ ,古文正,从二。二,古文上字。”异体的“法”字体现了追求公正的美好愿望,许慎在此点出,正可与“平之如水”相呼应。另一不容忽略的是人的形象出现于该字形中,显然当此异体出现的时候古人已经注意到“法”是人事而非天示,或者正如许慎所暗示的,此异体字正是人们为反映“人”对“公正”的追求而造。
从商到周经历了从“迷信鬼神,不重人事”时代到“既信鬼神,注重人事”时代的转变,再往后,便是宗法伦理人情世故一统中国社会,至今仍未完全跳脱这个圈圈,后文我们还将谈到这一问题。我们从“廌”-“灋”-“法”的演变史,也可以见到一丝线索。

关于中国古代法律的起源,法制史上素有“刑起于兵,法源于礼”一说。马小红《礼与法》一书开篇对此有一段很精彩的论述“祀与戎:中国古代法律的源头”。[43]《左传·成公十三年》:“国之大事,在祀与戎。”产生于兵戎之中的权力是“法”的温床,部落战争是中国古代法律的一个源头;产生于部落的风俗习惯、以神权为后盾的礼成为法的另一个源头。探讨先秦的法律文化,“礼”是不可跳过的一道关,“礼法”正是自有信史以来中国社会最重要的一个特点,这不仅仅是自法律文化上说,而是就整个社会特点而言。
《说文》:“礼,履也,所以事神致福也。从示从豊豊亦声。”
示,是远古祭台的形象,与拜祭鬼神相关;豊,为礼之本字,从珏,象一容器里插满玉帛之类的形状,也有异体字从林,都是奉神祇之器。《礼记·礼运》:“夫礼之初,始诸饮食。”礼是古人祭祀祖先和鬼神以求得赐福与保佑的某些仪式,与神灵相关,体现了原始人类对神灵的崇拜。徐中舒《甲骨文字典》:“引申之奉神祇之酒醴谓之醴,奉神祗之事谓之礼,初皆用豊,后世渐分化。”[44]又指出另有 字,“从 在 中从 (豆),象豆中实物之形,辞例与豊有别”。徐中舒认为豊、丰有别,而孙海波认为古丰、豊同字。[45]商承祚:“ 乃酒醴之本字,《说文》训为行 之器,乃引申之义,后复孳乳为丰满之丰。”[46]李孝定概括之:“豆实丰美所以事神,以言事神之事则为礼,以言事神之器则为豊,以言牺牲玉帛之腆美则为丰,其始实为一字也。商容孙诸氏谓豊丰一字,其说可从。” [47]甲骨文中豊、丰二字所不同的是容器中所盛之物,在用法上也有所不同,后世分化成不同的字,徐中舒因此认为它们是不同的两个字,但于“事神”这一点上却是一致的,豊表示以祭品事神,而丰则表示事神的祭品的丰盛状,从这点来说此二字又可理解为同一个字。
此外, 下的 形与豆字并不完全相同,《甲骨文字诂林》编者认为:契文“豊”字实从“ ”,从“ ”,不从“豆”,篆文从“豆”乃形体 变。[48]甲骨文中有“壴”字(即古“鼓”字),写作 ,正似 下面放置祭品的容器之形。对此,雷汉卿在《“礼”字原始探微》中作了详尽的分析,考证“壴”(鼓)初为形似“豆”的饮食器而非乐器。事实上,远古时代饮器、礼器、乐器不分,“原始时期,制作技术落后,一器往往兼有多种用途,食器、量器及敲击之乐器同为一体”[49],将日常的饮食之器用为礼器、乐器是常有的事情。从林的豊字象盛饮食物品祭神,而从珏的豊字则是盛玉器奉神,前者介于饮器与礼器之间,后者则是真正用为礼器了。而在祭神的仪式中,音乐是必不可少的,“壴”后来用为乐器一是因为形体上的改良,二来也与它常用为礼器有关联。豊字本身即有“事神”的含义,后来,出于区别同源词的需要,“豊”加上示旁而成“礼”,“示”的加入更突显了“礼”祭祀的功用;而“豊”成为义符兼声符。
礼因为可以沟通人神而被奉于极高的地位,被归结为一切秩序之基,在礼的最上层,最初是神灵,后来发展为天地经纬,《周易·序卦》:“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下,然后礼仪有所错。”礼的制定与上下秩序、天地法则、君臣之仪、夫妇之道、父子关系相关,正因为有这些相应关系,需要制定礼来把它们的关系层级固定下来,以免乱了纲纪秩序。什么时候开始需要如此严格地明确上下秩序呢?从《礼记·礼运大同篇》可知,礼是在“大道既隐,天下为家”(即三代之始)之后出现的。原始社会的生活状态只有基本的为生存繁衍而进行的活动,没有上下层级之分,没有严格的纲常关系,也就没有作为秩序纲规的“礼”存在的必要,最初的“礼”只是与沟通人神的祭祀活动相关。当社会进一步发展,生产力发展,文明程度提高,人们的生活方式发生变化,进入组织化程度提高的社会,之前的无序任流的组织方式显然已经不适应,于是求变,《礼记·礼运》:“缘人情而制礼”,所谓人情者,喜怒哀惧爱恶欲,礼要合符人义,即父慈子孝兄良弟悌夫义妇听长惠幼顺君仁臣忠。从大同社会进入小康社会,正是由无等级之分进入等级分明的“礼治”社会,《礼记·礼运》:“大人世及以为礼,城郭沟池以为固。礼义以为纪,以正君臣,以笃父子,以睦兄弟,以和夫妇,以设制度,以立田里,以贤勇知,以功为己。故谋用是作,而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公,由此其选也。此六君子者,未有不谨于礼者也。以著其义,以考其信,著有过,刑仁、讲让,示民有常。如有不由此者,在执者去,众以为殃。是谓小康。”
“礼”从沟通人神的祭祀发展成社会风行的道德法规,这是一个从“神权”到“人事”的过程。原始社会的部落成员在长期的共同生活中形成许多风俗习惯,当然也包括了祭祀的“礼”,“礼”因为有神权作为后盾而比一般的风俗习惯具有更强的约束力,渐渐地凌驾于一切风俗习惯之上,成为具有权威性的规范。徐灏《说文解字笺》:“礼之名起于事神,引申为凡礼仪之称。”一应重要活动均与敬神的礼仪结合起来,“礼”引申为约束人们行为的习惯法。《礼记·礼运大同篇》所描述的“大道既隐,天下为家”的时代指的是夏朝初创时期,但由可考的信史来说则是殷商、西周时期,《礼记·礼运》所描述的“小康社会”正是西周宗法制下的社会生活状况。西周的宗法伦理制度,是从以血缘宗族关系为基础的氏族组织蜕变而来的。此前的夏、商是原始氏族到西周宗法制的过渡时期。夏、商、周三代更替,其实只是上层统治者的改组,三大部族实际上已经有着文化上的联系和交流,三代政权的更替并没有使构成社会的基本单位和社会生活发生根本性的改变,文化也并未因此中断,而是“殷因夏礼,周因殷礼”,古中国的文化系统不仅没有削弱,反而在这一过程中变得厚重起来,最终在西周时期发展至顶峰。
在对“刑”字进行分析的时候,我们提到甲骨文中已出现一系列与施刑、囚禁场景相关的文字,商代乃至更早已存在了监狱等专政机构。“国”的观念也已出现,“或”是“国”的初形,从□从戈,“国”的特点是有一定的武装力量(戈),一定的地域范围(□),里面生活着一定数量的人口。当时“国”的概念更近于今天“邦”的含义,一个“国”就是一个氏族的综合体,一方面已经出现了现代意义上所谓“国家”的某些特征,如按地域划分居民、建立起专政机构,另一方面政治上的早熟尚缺乏经济、文化同步发展的支撑,在这种情形下产生的政权仍带有浓厚的血缘氏族的痕迹,统治仍大量依赖氏族社会的传统。“礼”由于它的充分发展和完备的形式,使它在形式上成了一种特殊的负载工具,即礼仪系统是先于文字发展起来的,然而又具有文字一样的负载文化信息的功能。[50]“礼”正是在这样的情况下由原始氏族社会进入夏商周时代,把氏族社会的风俗习惯带入新兴的待完善的奴隶社会,与此同时,“礼”逐渐与西周宗法制结合,由敬神而敬天地,蜕变成宗法伦理的核心,在宗法伦理关系的基础上建立起“礼”的社会规范,“礼”与“法”更是密不可分了。用马小红的话说,“‘礼治’与‘法治’的对立是三代以后的事情,在三代,二者是融为一体的”[51],之后“儒家的‘礼治’与法家的‘法治’都是三代‘礼治’一部分的继承和光大”[52]。西周以来的宗法伦理关系,形成了中国社会中的差序结构、等级秩序[53],深刻地影响了之后几千年的中国社会。[54]
我们再来看看作为宗法伦理核心的“礼”的具体模样,下面是《左传·昭公二十五年》关于礼的一段详备的叙述:
简子曰:“敢问何谓礼?”对曰:“吉也闻诸先大夫子产曰:‘夫礼,天之经也,地之义也,民之行也。天地之经,而民实则之。则天之明,因地之性,生其六气,用其五行。气为五味,发为五色,章为五声,淫则错乱,民失其性,是故为礼以奉之。为六畜、五牲、三牺以奉五味;为九文、六采、五章以奉五色。为九歌、八风、七音、六律以奉五声。为君臣上下以则地义;为夫妇外内以经二物;为父子、兄弟、姑姊、甥舅、昏媾、姻亚以象天明;为政事、庸力、行务以从四时;为刑罚威狱使民畏忌以类其震曜杀戮;为温慈惠和以效天之生殖长育。民有好恶喜怒哀乐,生于六所,是故审则宜类,以制六志。哀有哭泣,乐有歌舞,喜有施舍,怒有战斗。喜生于好,怒生于恶,是故审行信令,祸福赏罚以制死生。生,好物也;死,恶物也。好物,乐也;恶物,哀也。哀乐不失,乃能协于天地之性。是以长久。’”简子曰:“甚哉礼之大也。”对曰:“礼,上下之纪,天地之经纬也,民之所以生也,是以先王尚之。故人之能自曲直以赴礼者谓之成人。”
对该段引文可作如下几点分析:
1 礼之大:礼首先是形而上的终极意义上的礼,囊括天经地义,上下秩序,涵盖种种血缘关系、伦理纲常,甚至关乎人的情感好恶、个人修为。礼是无所不在的。其中又以上下之纪、天地经纬最为重要,它们代表了人世间一切基本的秩序,其它的种种相对具体的礼所规定的对象都未跳脱这个范围。
2 礼的出现是因为“民失其性”,秩序混杂错乱,所以要“为礼以奉之”,使回复秩序,人们“则天之明,因地之性”。
3 刑罚是礼的手段之一,刑以其威严而使民众产生畏惧心理从而起到震慑作用。
4 习礼是成为一个真正的人、被社会所承认的人的必经的阶段,人必须提高自身的修养而向礼靠拢,从而慢慢步入社会。
孔子曰:“天下有道,则礼乐征伐自天子出;天下无道,则礼乐征伐自诸侯出。”(《论语·季氏》)天下有道时秩序井然、上下有序,无道则纲纪混乱、礼乐不行,从这句话可知周代礼法制度其实存有严重缺陷,天子只能管到诸侯一层,以下的具体的政务却无法处理。这与礼的空泛性不无关系。表面上看,礼对所有秩序都作了基本的规定,具体表现为种种繁杂的礼制仪式,但却没有具体的可依循的内容。礼除了内容的空泛,还有非强制性的特点,它主要是依靠仪式唤起的神圣感与庄严感,从而建立起和谐秩序,更多诉求人的自觉、人自身的修养,《慎子·佚文》:“礼从俗,政从上。”《管子·宙合》:“乡有俗,国有法。”相对于“法”,“礼”属于“自发秩序”的规范,带有浓重的理想化色彩。《礼记》所言“乐者,天地之和也,礼者,天地之序也;和,故百物皆化,序,故群物皆别”,指的正是礼所能带来的圆满秩序。而且,“礼尚往来”,双方之间还有一种互动关系,彼此之间保持和谐适度的张力,“中正无邪,礼之质也”(《礼记》)、“礼之用,和为贵”(《论语》),说的就是礼所秉持的中庸原则。“法”则主要是单向性的,由统治阶级(通常他们是规则的制定者、法的代言人)把握,针对被统治阶级,即由秩序的制定方指向秩序的可能的破坏者。与礼的中庸相对,法却经常只能在是或非中选其一,公正严明是法的特质,带有强制性。礼注重个人修为,它实际上的秩序约束率不及刑之强制性权威。礼与刑结合,“礼”发挥其思想禁锢和行为约束的作用,而“刑”则用以对违犯礼仪者的惩罚。
“刑不上大夫,礼不下庶人”出自《礼记·曲礼上》,意思是“五刑”中无专门针对大夫的刑条,大夫犯罪由“八辟”议其轻重并予以处罚,孔疏:“‘刑不上大夫’者,制五刑三千之科条,不设大夫犯罪之目也。所以然者,大夫必用有德,若逆设其刑,则是君不知贤也。张逸云:‘……非谓都不刑其身也,其有罪则以八议议其轻重耳。’”。至于“礼不下庶人”,孔颖达认为:“谓庶人贫,无物为礼,又分地是务,不服燕饮,故此礼不下与庶人行也”,顾虑到礼仪太繁杂,即使是贵族士大夫要完全弄懂也非易事,庶人忙于生计又没有条件置办礼仪用品,故而对庶人不作严格的礼仪要求。又孔引《白虎通》之说:“礼为有知制,刑为无知设。”从中也可看出礼在维护秩序上的又一缺陷,礼的解释权与使用权其实都掌握在贵族手中,贵族间通行的基本的礼无法真正下达最基层。而基层社会也自有一套礼的规矩。费孝通先生在《乡土中国》中提到,从基层上看,中国社会是乡土性的。[55]人们掘井为乡,聚村而居,是最典型的中国社会基层结构形式,每个村落自成一体、相对封闭,村落内部是相对稳定的环境,“这是一个‘熟悉’的社会,没有陌生人的社会”[56],一个靠礼俗维系的社会,以长者为尊,以代代相传之礼为基本秩序所依。礼俗社会采用的是相对松散的组织制度,规定了严格的上下层级制,但统治阶层与基层民众间却仅有薄弱的联系,并不能仅凭“礼”对民众进行有效掌控,事实上起作用的仍是“刑”。
礼的本质是道德治国,是一个由伦常组合而成的道德体系。礼俗社会不是一个高度组织化的社会,礼的出发点不在于有效地组织一个求变化求发展的社会,而是维持一个相对稳定的社会状况。理想的礼治社会是人人自动守规矩,但这种情况并不常有。太平盛世,礼或许足矣,然而《左传·昭公六年》:“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑。”它给出的信息是:只有刑能有效控制住局势。

把“律”字放在最后来谈是因为“律”字与“法律”的关系产生得最晚。不过“律”却很早就有与法律相关的“规则”这一意义,后世用为法律术语的“律”字有两个渊源,它们正是在“规则”这一意义上联系起来。
许慎《说文》:“律,均布也。从彳,聿声。”
“律”的本字是“聿”。就字形来看,聿在古文字中像手持笔之形,即“笔”之本字,在学界亦有此共识。罗振玉:“此象手持笔形。乃象形也,非形声也。”[57]《甲骨文字诂林》编者按:“ 、聿、笔初形均当作 ,象手持笔形。”[58]马叙伦:“ 即象其所制竹 上劲直下柔歧之形。”[59]林义光:“聿实即笔之古文。”[60]高田忠周:“此最古笔字也。……象手执 ,……其作 者,象毛衔墨 而润敛之形,又作 者,象毛未衔 而干散之形,均皆同意也。”[61]聿、笔实为一字,只不过笔字加了形旁“竹”,笔从竹者,以竹为管也。蔡邕《月令章句》:“律者,声之管也。上古圣人始铸以为钟,以应正月至十二月之声,乃截竹为管,谓之律。声之清浊,以律管长短可制也。”律,用于音律,本义是古代用来定音的竹管,旧说古人用十二个长度不同的律管,吹出十二个高度不同的标准音,以确定乐音的高低,这十二个标准音就是十二律,十二律又分阴阳,阳六称为律,阴六称为吕,故音律又称为“吕律”或“律吕”。古人也用钟弦定音,故有所谓管律、钟律和弦律。[62]《说文》:“聿,所以书也。” 笔字加竹为形旁是因为古之书写工具多以竹管制成,古代定音的工具律也以竹管制成,笔与律意义、用法相近,杨树达:“甲文之 ,中直画即象竹管之形,非秦时始用竹为管而谓之笔也。若然,以竹管束毫书事谓之聿,以竹管候气定声谓之律,律从聿声,实兼受聿字之义也。”[63]笔,用以书规则,后世法律文书称为“律”,当由此来。
另一方面,《说文》提到“律”字从“彳”,从“律”的字形来看,确实与“行”有渊源。甲骨文中已有律字,作 或 。孙海波:“ ,京都二○三三,地名。”[64]考古所:“ ,即律。” [65]甲骨文中有“ 用”的记载。甲骨文中之“律”与“行”相关,有学者将之与“建”联系起来,但王国维觉得不妥:“建鼎文作 ,诸家皆释建。然《说文》建字与廷字俱在廴部,而古金文廷字与石鼓文 字所从之建字均从 不从 ,则此从 者,非建字。疑律之或作也。”[66]《周易》中出现的“律”字体现了与“行”相关的意义,《周易·师》:“师出以律,否臧凶。《象》曰:‘师出以律’,失律凶也。”王弼注:“为师之始齐师者也,齐众以律,失律则散,故师出以律,律不可失。”师在此为率众之意,率众出行当依规矩、法度行事。“律”字为行列、规则之义,违反规则必然带来不好的后果,“律”在此用以强调行军纪律。
“律”在先秦典籍中出现的频率不高,在《论语》、《墨子》、《孙子兵法》均无“律”字。“律”在先秦典籍中用法主要有两种,其一多指音律及由此引申而与历法、度量衡相关。如在“律”在《礼记·乐记》共出现3次,都与音乐有关。在《礼记·月令》共出现13次,将乐律和历法结合起来,十二律正好配合十二月。《国语》中“律”共出现11次,全指音律。“律”在《尚书》中出现4次,伪《尚书·微子之命》中出现的1次不论,《尚书·舜典》“声依永,律和声”,《尚书·益稷》“予欲闻六律、五声、八音”,这两个“律”都与音律相关;《尚书·舜典》“协时月正日,同律度量衡。”孔安国传:“律,法制。”孔颖达疏:“诸国协其四时气节、月之大小,正其日之甲乙,使之齐一。均同其国之法制,度之丈尺,量之斛斗,衡之斤两,皆使齐同,无轻重大小。”将“律”释为“法制”,此法制的含义与今天不同,它指的是统一历法和度、量、衡的规则。[67]此外,“律”还有与音律不相关的规则、约束的含义,如前所引《周易》中的“师出以律,否臧凶。《象》曰:‘师出以律’,失律凶也。”《左传》中“律”字共出现9次,除与乐律相关的6例外,《左传·宣公十二年》引《周易》“师出以律”,《左传·桓公二年》“百官於是乎戒惧而不敢易纪律”,《左传·哀公十六年》“夏,四月己丑,孔丘卒。公诔之曰:‘旻天不吊,不憖遗一老,俾屏余一人以在位,茕茕余在疚。呜呼哀哉尼父!无自律。’”,这3处用法与乐律不相干。
这两个用法自有其渊源,而两者都有“规则”的含义,这个含义与律字用为法律用语有密切关系。祝总斌在《关于我国古代的“改法为律”问题》中提到使用律字的两点原因:一是战国时期音乐的社会作用的逐渐被强调,突出了律的地位,这是它用于法律上的一个巨大促进因素,二是战国时期度量衡的逐步统一,频繁适用,反映在语言上,与“法”、“律”字的连用、换用,是促进“律”字用于法律上的另一极重要因素。[68]我们认为祝说有其合理性,在此,有必要补充的一点是——律字用作法律用语与成文法的公布密切相关。
中国古代的刑法一开始就以成文法典的形式出现,相传早在西周时期,乃至在西周之前的夏朝,就已有刑法的存在,尧舜以前的上古时代便出现了“象刑”,即对有罪的人施以某种象征性的惩罚。《左传·鲁昭公六年》:“夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱刑,而作《汤刑》;周有乱政,而作《九刑》。”只是当时的成文法秘藏于宫室和官府,不向老百姓公布。统治者的用意是“轻重不为刑辟,遇事临时处断”、“刑不可知,则威不可测”,以便于奴隶主贵族临事议制,任意施刑,因而奴隶社会的法律只调整奴隶主之间的关系,突出体现了奴隶主在法律上的特殊的地位。我们不妨称之为“秘密法时期”。瞿同祖《中国法律与中国社会》中指出:“中国也曾有这一时期。……一直到春秋之世,郑、晋、魏等国次第颁布刑律,法律才由秘密转为公开,不再是贵族的秘藏,这一重大的转变在中国法律史上是极端重要的事,这种改变对于治人者及治于人者,双方皆有重大的影响。”[69]蒙文通在《法家流变考》中也指出:“是周之刑罚为秘密,掌于贵族之手。”[70]
在秘密法年代,执法者握有无上的权威。《周礼·秋官·小司寇》中有关当时的法官以“以五声听狱讼”的论述,“五听”,一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。法官在庭审中以“五听法”观察审判对象,凭自己的判断认定证词,判决案件,颇具主观色彩。《周礼·秋官·小司寇》还提到“八议”:“一曰议亲之辟,二曰议故之辟,三曰议贤之辟,四曰议能之辟,五曰议功之辟,六曰议贵之辟,七曰议勤之辟,八曰议宾之辟。”法有贵贱亲疏之分,可见周的刑法是不平等的。又《周礼·秋官大司寇》:“凡诸侯之狱讼,以邦典定之。凡卿大夫之狱讼,以邦法断之。凡庶民之狱讼,以邦成弊之。”狱讼还要分等级而依据不同的规则。以上种种都可见秘密法执行起来的随意性、不公平性。
《左传·昭公十四年》中有段关于“晋邢侯与雍子争鄐田”一案的记载,此事发生在晋铸刑鼎即颁布成文法之前。先是“雍子纳其女于叔鱼”,叔鱼偏袒雍子,引起邢侯极大的不满,他于是杀叔鱼与雍子于朝。案子转交叔向审理。叔向认为“三人同罪”,“雍子自知其罪而赂以买值,鲋也鬻狱。邢侯专杀,其罪一也。己恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼。夏书曰:‘昏墨贼杀,皋陶之刑也。’请从之。乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市”。这个案子,先后两个判官都是无“实法”可据,先者叔鱼可以凭个人意愿为贿赂者说话,后者叔向依自己的逻辑断定三人之罪。叔向对叔鱼尤其不能谅解,力数三恶,最后引《夏书》借皋陶之名给他定下重罪,而所谓“皋陶之刑”并不见其实,叔向是凭个人的理解对“昏墨贼”三字进行发挥,把叔鱼的罪行与“皋陶之刑”拉上关系。对于此举,孔子称赞不已:“叔向,古之遗直也。治国制刑,不陷于亲,三数叔鱼之恶,不为末灭。曰:‘义也夫,可谓直矣。’”判官在案件判决中拥有绝对的权威,执法者对于案件的判决无法可依,全凭个人意愿,可随意歪曲夸大案情,而法官判决的结果具有不可更改性,判决既没有具体的法律条文可依,被判者自然也无从入手为自己申辩。这是古代尚未公布成文法时的一次断案过程的实录。
公元前536年,郑国子产铸刑书;公元前513年,晋国赵鞅和荀寅颁布《刑鼎》;公元前501年,郑国邓析著《竹刑》,正式称之为国法……当时各国所颁行的成文法典,一概称之为“刑书”,并不以“×法”、“×律”为名。公元前407年李悝颁布的《法经》是春秋战国时期各诸侯国法律之集大成者,《法经》第一次正式使用了“法”这一名称作为成文法典的称谓。至商鞅改“法”为“律”才开始用“×律”为具体的法律条款命名。1975年湖北云梦睡虎地出土大量秦国的法律文书,包括《秦律十八种》、《秦律杂抄》、《法律答问》和《封诊式》,其中秦律十八种包括《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《关市》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》、《司空》、《军爵律》、《置吏律》、《效》、《传食律》、《行书律》、《内史杂》、《尉杂》、《属邦》,秦律杂抄包括《除吏律》、《藏律》、《游士律》、《除弟子律》、《公车司马猎律》、《牛羊课》、《傅律》、《敦表律》、《捕盗律》、《戍律》等十一种,多以“×律”称之。随后出土的张家山汉律亦是大批以“×律”为名的具体法律文书。秦汉法律为以“律”为中心的中国法律奠定了基础,经过魏晋南北朝的不断发展,至唐而出现集大成的《唐律疏议》。我们从中可以看到中国古代法律条文的名称演变有某种规律:“刑”-“法”-“律”。正如梁治平所说“从时间顺序上看,我们今天称之为古代法的,在三代是刑,在春秋战国是法,秦汉以后则主要是律。”,他还指出“三者的核心乃是刑”。[71]
律本有行列、标准、规矩、约束之义,在战国音乐理论不断发展的时代,更进一步发展出“精确”之义,与统一度量衡关系密切,切合正日趋完备的成文法的详实、繁杂、有序的需要。另一方面,刑字局限于刑罚之义,而法字倾向于指称大范围的法令、制度,体现整体性、全局性的规范,律字正好填补了指称成文法的具体的规则、条文这一空白。
“律”的时代与双音词“法律”的出现
对于成文法的公布,孔子的意见是:“晋其亡乎,失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之。民是以能尊其贵。贵是以能守其业。贵贱不衍,所谓度也。文公是以作执秩之官,为被庐之法,以为盟主。今弃是度也而为刑鼎,民在鼎矣。何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序,何以为国?且夫宣子之刑,夷之搜也,晋国之乱制也,若之何以为法?”“擅作刑器以为国法,是法奸也。又加范氏焉,易之亡也,其及赵氏,赵孟与焉。然不得巳,若德可以免。”(语见《左传·昭公二十九年》)叔向有同样的担心:“民知有辟,则不忌于上,并有争心,以徵于书,而徼幸以成之,弗可为矣。……民知争端矣,将弃礼而征于书。锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行,终子之世,郑其败乎!”(语见《左传·昭公六年》)秘密法时代,刑法掌控在贵族手中,贵族掌握了社会秩序的制定权、解释权、维护权,“以经纬其民”。在孔子看来,贵族能掌控社会秩序是因为保持了他们尊贵的地位,而这种地位的维持本身就是秩序的一部分,不能乱了上下贵贱的等级,不可失了法度秩序,这些都有赖于手中紧握的秘密法,这种法是单向度的由上至下的权威。若是放弃如此特权,把刑法公开,首先,民众了解了法律条文,将不再如以往那般畏惧执法权威,如此将引发争端;民众起了争心,若不服判决,便可以利用公布的法律条文为自己申辩,无视礼法而为小事争执;然后将冒出许多法律纷争,相应地,贿赂等行为也会滋生,统治秩序将会一片混乱,如此下去,将离亡国不远。对此,孔子提出了解决办法,“若德可以免”,这其实是一种理想化的寄托,孔子排斥实用于组织化社会的刑法治国而寄希望于抽象的德,排斥外在的组织秩序,而求于内在的自身修为,将德立于法之上,认为德可以制约法并最终起安定社会秩序的作用。
史实证明成文法的公布有重大意义。《左传·文公六年》:“宣子于是乎始为国政。制事典,正法罪,辟刑狱,董逋逃,由质要,治旧洿,本秩礼,续常典,出滞淹。既成,以授大傅阳子与大师贾佗,使行诸晋国,以为常法。”宣子把制刑法列为重要内容,成为治国的重要手段,并由上而下在国内推行,“行诸晋国,以为常法”。《商君书·赏刑》:“所谓一刑者,刑无等级,自卿、相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑。有善于前,有败于后,不为方法。”这是针对贵族所掌的秘密法的等级有别而言,刑无等级,才能在整个统治区内由上而下推行,以为常法。事实上,孔子预言晋之亡和叔向预言郑之亡都没有实现,晋亡和郑亡与公布成文法无关;相反,历史上因法而强国的典型例子有秦国为证。成文法的公布打破了贵族的权威、剥夺了贵族的特权,破坏了贵族原有的统治秩序,代之以更合理更有效率的组织秩序,预示了一个新的时代的开始,以君主专制取代贵族特权。事实上,“刑无等级”论、公开成文法有悖于“礼”所规定的等级分明的社会组织秩序,三代礼法不分的状态被打破了,取而代之“礼”与“法”并行、矛盾统一的组织形态。
铸刑书使法律条文公开化,但法律仍处于零散不成体系的状态,随着时间的发展,成文法逐渐发展成为涵盖社会生活方方面面的各式规范,它们有别于礼对社会秩序抽象的概括,通过具体明确的法律条文把种种规范以文字的形式确定下来,强调遵守这些法律所代表所建置的统治秩序,使统治秩序得以明确化系统化。前面提到的睡虎地秦律与张家山247号墓汉律竹简都只是当时行用法律的摘抄,“由此我们可以推断,秦汉律的种类非常繁多,上述竹简只反映出其中的一部分。”[72]
这里涉及史学上商鞅携《法经》入秦一事,即秦律与战国时中原各国法律的渊源问题。有学者质疑商鞅携《法经》入秦之说。蒙文通先生在《法家流变考》中指出:“史迁曰:‘秦杂戎狄之俗,先暴戾、后仁义’,曰:‘诸夏宾之,比于戎狄’(六国年表序)。……若由文而退之野,是岂知商君之为缘饰秦人戎狄之旧俗,而使之渐进于中夏之文耶?凡商君之法多袭秦旧,而非商君之自我作古。……秦之文化为独立之文化,不同中夏,商君固自依其旧制而增饰之耳。”[73]曹旅宁《秦律新探》中有一节题为《商鞅携〈法经〉入秦说质疑》,其中提出此说是当时的学者特意编造出的法律沿革史,这是因为后世的儒家学者认为汉承秦制,秦制自然应全部来自中原三代的制度,如此才能维护汉制血缘之正统,接近历史事实的是秦律本多袭秦旧,自成一统。[74]我们认为两人的说法可信,秦律确实承秦旧制,而随着秦国有图霸之心,与中原各国交流也日益频繁,各国律制也会相互影响。戴炎辉先生在《中国法制史》中指出:“关于上古刑书之颁行,典籍虽有许多记载,但未必皆能证实。其中可靠者,乃春秋战国时代郑国之刑鼎及竹刑,晋国之刑鼎,这些都是所谓刑书。”[75]《左传》中所记郑国、晋国相继颁布成文法应该是可信的,可以推断当时各国都秦国一样在发展法律体系,虽然各自的渊源有所不同。与礼治文化已相当成熟的中原各国相比,秦律的发展可能遇上的阻力要小,发展得更快更完备。加上秦统一六国后的焚书之举使许多六国典籍毁于一旦,所以后人无缘看到春秋战国时各国的法律条文。其实无论商鞅携《法经》入秦一说真伪,历史都在告诉我们一个趋势,那就是成文法的出现并向体系化发展,到了战国末期已具有较完备的体系,细列法律条文,要求民众依法行事,力求通过由上及下的法律推行把统治之手深入最下层组织。
下面以秦律中与家庭相关的法律为例,看看具体的细则(以下的秦律案例全部转引自《秦律新探》)。
秦律中涉及家庭的相关法律很多,包括各个方面。有关于不孝罪的案例:
免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失。
这段话的意思大概是老人控告不孝,要求判以死刑,问是否属于三种拒绝受理的控告,不属于则立即逮捕,勿令逃走。
可以看出按律办事有一定的程序,受理人首先要判断是否属于应当受理的案例,一旦认定当受理,则派人缉拿案犯。
受理的案子称“公室告”,不受理的案件有的称“非公室告”,如果告了还会获罪,如:
“公室告”【何】殹(也)?“非公室告”可(何)殹(也)?贼杀伤、盗它人为“公室”;子盗父母,父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不为“公室告”。
“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听,”可(何)谓“非公室告”?主擅杀、刑髡其子、臣妾,是谓“非公室告”,勿听。而行告,告者罪。告【者】罪已行,它人有(又)袭其告之,亦不当听。
还有一类称“家罪”,也不在受理之列,如:
“家人之论,父时家罪殹(也),父死而 (甫)告之,勿听。”可(何)谓“家罪”?“家罪”者,父杀伤人及奴妾,父死而告之,勿治。
可(何)谓“家罪”?父子同居,杀伤父臣妾、畜产及盗之,父已死,或告,勿听,是胃(谓)“家罪”。
可见秦律中首先对于案例有基本分类的定则——当受理或不受理,不受理类又可再分。
杀伤罪,秦简《法律答问》:
“擅杀子,黥为城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而杀之,勿罪。”今生子,子身全殹(也),毋(无)怪物。直以多子故,不欲其生,即弗举而杀之,可(何)论?为杀子。
士五(伍)甲毋(无)子,其弟子以为后,与同居,而擅杀之。当弃市。
从这两条律文中可见秦律条文的细致:同样是擅杀,亲生父子与养父子的处罚有所不同,擅杀亲子罪当为城旦舂,擅杀养子将处以极刑。量刑轻重有所不同。同时还规定了例外的情况,若婴儿先天畸形则无罪。这条有如法律正文外的附加条款,对前文进行附加解释。
在下面关于盗窃罪的一条也有类似的区分,《法律答问》:
“父盗子,不为盗。”今叚(假)父盗叚(假)子,可(何)论?当为盗。
父亲盗窃孩子的东西,不算作盗窃;但义父盗义子的东西,要以盗窃论处。
有关于夫妇间争斗的:
妻悍。夫殴治之,夬(决)其耳,若折支(肢)指、胅軆(体),问夫可(何)论?当耐。
通过以上几个例子,我们可以了解到秦律中涉及家庭的法律的一些情况:一是法律诉讼要按程序办事,特殊的案例比照一般案例进行量刑;二是法律条文的规定显然不比伦常所谓“父慈子孝兄良弟悌夫义妇听长惠幼顺”般简而论之,而是具体进行区分,不仅普通案例有法可循,特殊情况也要加以考虑;就所举之例,涉及家庭的违法行为已经有不孝、杀伤、盗窃、争斗等,其详备可见一斑。从针对社会的基本组织单位“家庭”的立法情况大概可以推断整个社会的秩序规范,是明确细致而成体系的。
前面提到秦国因成文法而强国,这其中重要的一点便是因为成文法发展出完备的体系,在这个体系之下,种种法律细则规定了社会生活的方方面面,尤如一张法网把社会生活包容其中,民众行事、长官执政均有法可依,使社会生活进一步组织化、有序化,对于行政者,也便于组织管理,提升了社会效率。
正是在同一时期,与“法”相关的双音词开始出现,《左传》有“法度”、“法制”、“法罪”、“国法”、“刑法”;《庄子》有“法度”、“法式”、“法令”、“法则”、“法律”;《荀子》有“法度”、“法式”、“法令”、“法则”、“法数”、“法教”、“法正”、“法礼”、“法士”、“国法”、“义法”、“礼法”、“师法”、“刑法”;《韩非子》有“法度”、“法令”、“法式”、“法制”、“法数”、“法禁”、“法辟”、“法术”、“法律”、“国法”。以上情况表明,由于生产力的发展和社会结构的进步,社会交际涉及有关“法”的内容越来越多,越来越细,仅靠单音词“法”已远不能适应细致区分概念的交际需要,因而“法”与其他词素构成的双音词持续增长,这在客观上为双音词“法律”的产生提供了有利条件。[76]
“法”、“律”二字在战国末年秦朝初年合流为双音词。余延在《“法律”词源商斠》中列举了2项传世文献中的可信材料:1、《韩非子·饰邪》:“明于治之数,则国虽小,富;赏罚敬信,民虽寡,强。赏罚无度,国虽大,兵弱者,地非其地,民非其民也。无地无民,尧舜不能以王,三代不能以强。人主又以过予,人臣又以徒取。舍法律而言先王明君之功者,上任之以国。”2、《吕氏春秋·离谓》:“子产治郑,邓析务难之,与民之有狱者约;大狱一衣,小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者,不可胜数。以非为是,以是为非,是非无度,而可与不可日变。所欲胜因胜,所欲罪因罪,郑国大乱,民口喧哗。子产患之,于是杀邓析而戮之,民心乃服,是非乃定,法律乃行。”[77]再举出土文献例证1例:云梦秦简《语书》有“法律”1例:“是以圣王作为法度,以矫端民心,去其邪避(僻),除其恶俗。法律未足,民多诈,故后有间令下者。”另有三音节词“法律令”,出现6次。[78]这三个例子都在战国末年秦国初年,与秦律的产生密切关联,《吕氏春秋》之例提到了子产立法,可见与成文法也是密切相关的。“法律”一词的意义与今义还有差别,是“法”与“律”的并列而偏重于后者,是中国古代法律条文的名称演变规律“刑”-“法”-“律”的延伸,“法”为法之大者,“律”为法之细则。
结语
《尔雅·释诂》:“刑,法也”,“律,法也”。《说文义证》:“礼者,履也,律也,义同而名异。”桂馥从声训的角度指出“礼”和“律”的同源性。当然,这只是桂馥的主观推测,“礼”与“律”除了音近之外并无其他同源的佐证,但是“礼”与“律”之间确实关系密切,就如同中国古代社会“礼”与“法”密不可分一样。刑-法-律,不仅是古代法律文书名称的沿革,更是法律条文由抽象→具体,由笼统→系统的演变。人类思维从具体到抽象的特点深刻影响了先秦的法律文化。
从“法”、“礼”二字均可见到敬神的痕迹,在后来的使用中逐渐淡化了“神”而越来越将法律视为“人事”,表现出古人对组织秩序渐近的认识过程。从远古的神灵崇拜到初有组织秩序的观念,从秘密法到成文法,从零散分布视案而断到成体系的成文法系统,汉字中的“法”、“刑”、“律”三字字形、意义、用法上的流变正可看到中国古代法律中“秩序”的观念的发展演化:最初萌芽于对神灵的崇拜及朴素的组织观念,但随着生产生活的发展,对于组织管理的要求越来越高,组织秩序观念也由自发而自觉,随着等级观念的发展,组织秩序渐渐被贵族统治者掌控,法律逐渐成为有效的管理手段。后来公布成文法,与统治阶层易位相关联,新的统治阶层将之系统化而成为更有效的管理手段,掌控权却仍在统治者手中。
秦律是中国现存最早而有出土材料可证的古代成文法,随着秦朝一统中国而将秦律行之天下,之后汉承秦制,秦汉法律奠定了中华法系的基础。刑、法、律作为法律术语也得以沿用,而礼作为与之并行的社会规范体系也继续发展,影响到后世社会“法意与人情”、“礼与法”并重。
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[1] 《甲骨文字诂林》第四册,第2857页。
[2]  参见考古研究所编著《新中国的考古发现和研究》,文物出版社,1984年,第237页。
[3]  参见《中国古代农业生产成就》,《中国古代文化史》第三册,阴法鲁、许树安主编,北京大学出版社,1991年11月第1版,1992年2月第2次印刷,第161页。
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[5]  王向峰〈井和“井”的文化流延〉,辽宁大学学报,1999年第5期。
[6]  参见《甲骨文字诂林》第四册,第2858页。
[7]  这四个甲骨文用例均引自徐中舒《甲骨文字典》。
[8] 《甲骨文字诂林》第四册,第2857页。
[9] 《甲骨文字诂林》第四册,第2857页。
[10] 《金文诂林》第七册(卷五下),第3301页。
[11] 《甲骨文字诂林》第四册,第2859页。
[12] 《古文字诂林》第四册,第390页。
[13] 《古文字诂林》第四册,第392-393页。
[14] 《古文字诂林》第四册,第394页。
[15] 《甲骨文字诂林》第一册,第96-98页。
[16] 《古文字诂林》第四册,第393页。
[17] 《古文字诂林》第四册,第393页。
[18]  徐中舒《甲骨文字典》,第62页。
[19] 《甲骨文字诂林》第一册,第98-99页。
[20] 《古文字诂林》第五册,第267页。
[21] 裘锡圭《文字学概要》,商务印书馆,2001年7月北京第6次印刷,第152-153页。
[22] 周法高编撰《金文诂林补》第五册,第3095页。
[23] 周法高编撰《金文诂林补》第五册,第3090-3092页。
[24] 周法高编撰《金文诂林补》第五册,第3090页。
[25]《金文诂林》第十二册,第5904页。
[26] 裘锡圭《文字学概要》,商务印书馆,2001年7月北京第6次印刷,第151页。
[27] 周法高编撰《金文诂林补》第五册,第3089-3090页。
[28]《甲骨文字诂林》第二册,第1660-1662页。
[29] 据唐作藩《上古音手册》及郭锡良《汉字古音手册》。
[30]《甲骨文字诂林》第二册,第1602页。
[31]《甲骨文字诂林》第二册,第1602页。
[32] 例见徐中舒《甲骨文字典》第1059页豸字条。
[33] 参见武树臣《“法”字新考》,《中外法学》1994年第1期,总第31期,第64页;武树臣《寻找最初的“法”——对古“法”字形成过程的法文化考察》,《学习与探索》,1997年第1期,第89-90页。
[34]  徐忠明《皋陶与“法”考论》,《政法学刊》,1995年01期,第47页。
[35] 周法高编撰《金文诂林补》第五册,第3092页。
[36] 周法高编撰《金文诂林补》第五册,第3093页。
[37] 周法高编撰《金文诂林补》第五册,第3088页。
[38] 据唐作藩《上古音手册》及郭锡良《汉字古音手册》。
[39] 裘锡圭《文字学概要》,第4页。
[40] 裘锡圭《文字学概要》,第4-5页。
[41] 裘锡圭《文字学概要》,第12页。
[42] 梁治平《法意与人情》之“神明裁判”,中国法制出版社,2004年1月,第33页。
[43] 马小红《礼与法》,经济管理出版社,1997年4月,第3-10页。
[44]  徐中舒《甲骨文字典》,第523页。
[45] 《甲骨文字诂林》第三册,第2787页。
[46] 《甲骨文字诂林》第三册,第2787页。
[47] 《甲骨文字诂林》第三册,第2787页。
[48] 《甲骨文字诂林》第三册,第2788页。
[49] 雷汉卿《“礼”字原始探微》,《西北师大学报》(社会科学版),1995年1月第32卷第1期,第37页。
[50] 邹昌林《中国礼文化》,社会科学文献出版社,2000年5月,第14页。
[51] 马小红《礼与法》,经济管理出版社,1997年4月,第253页。
[52] 马小红《礼与法》,经济管理出版社,1997年4月,第253页。
[53] 参见费孝通《乡土中国生育制度》,北京大学出版社,1998年5月。
[54] 有关西周宗法伦理制的内容参见马小红《礼与法》、王玉亮《漫谈西周宗法伦理下的社会格局及其法律影响》。
[55]  费孝通《乡土中国》,《乡土中国/生育制度》,北京大学出版社,1998年,第6页。
[56]  费孝通《乡土中国》,第9页。
[57] 《古文字诂林》第三册,第500页。
[58] 《甲骨文字诂林》第四册,第3126页。
[59] 《古文字诂林》第三册,第491页。
[60] 《古文字诂林》第三册,第501页。
[61] 《古文字诂林》第三册,第501页。
[62] 参见王力主编《古代汉语》第三册,中华书局,1999年5月第3版,2000年4月北京第28次印刷,第862-863页。
[63] 《古文字诂林》第二册,第513页。
[64] 《甲骨文字诂林》第三册,第2298页。
[65] 《甲骨文字诂林》第三册,第2298页。
[66] 《古文字诂林》第二册,第513页。
[67] 参见祝总斌《关于我国古代的“改法为律”问题》,以及余延《“法律”词源商斠》。
[68]  参见祝总斌《关于我国古代的“改法为律”问题》,《北京大学学报》,1992年第2期。
[69] 瞿同祖《中国法律与中国社会》,中华书局,1981年,第198页。
[70] 蒙文通《古学甄微·法家流变考》,巴蜀书社,1987年,第289页。
[71] 梁治平《“法”辨》,《中国社会科学》,1986年第4期。
[72]  曹旅宁《秦律新探》,中国社会科学出版社,2002年,第52页。
[73]  蒙文通《古学甄微·法家流变考》,巴蜀书社,1987年,第301-302页。
[74]  曹旅宁《秦律新探》,第59页。
[75]  戴炎辉《中国法制史》,三民书局,1979年,第1页。
[76]  参见余延《“法律”词源商斠》,《汉字文化》2003年第2期,第59页。
[77]  参见余延《“法律”词源商斠》,《汉字文化》2003年第2期,第59-60页。
[78]  参见余延《“法律”词源商斠》,《汉字文化》2003年第2期,第60页。