藤江惠辅:合同效力认定的几个问题

浅谈合同效力认定的几个问题
加入时间 : 2009-08-27 09:59:42    作者 : 郝飞
内容提要  合同效力问题是一个基本的民法学理论问题，也是一个重要的仲裁和审判实践问题。实践中，关于合同效力认定出现了一些争议很大的问题，包括就被抵押、查封或者未取得权属证书的房屋签订买卖合同的效力认定问题，关于合同约定的交楼条件与消防法规定的冲突处理问题，关于合同约定价格超出政府指导价部分的效力认定问题等问题。本文通过对上述几个问题的分析，对仲裁和审判实践中的具体处理提出了个人的意见和建议。
关键词  合同  条款  效力认定
一、问题的提出
合同效力问题是民法和合同法的一个基本的理论问题，也是一个相当重要的仲裁和审判实践问题。因为合同的有效、无效直接关系到合同条款的适用，是处理民商合同纠纷的首要问题，然而在仲裁和审判实践中，合同效力问题却颇具争议，关于合同效力认定上的争议也是仲裁和审判实践中经常遇到的一个老大难问题。《中华人民共和国民法通则》第55条规定“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”该条规定了民事法律行为（包括合同）有效的三个条件。《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该条规定了合同无效的五种情形。《民法通则》第55条和《合同法》第52条是我们判定合同有效、无效的根本法律依据。实践中，关于合同效力的争议主要发生在对《合同法》第52条第（五）项，即“违反法律、行政法规的强制性规定”这一规定的理解上。理论上，对这一条的理解似也非常清晰，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，违反法律、行政法规的非强制性规定，或者违反法律、行政法规以外法律性文件的规定的，均不构成认定合同无效的依据。但在仲裁和审判实践中，对于这一规定的理解却非常复杂，许多问题争议颇大，至今无定论。比如说：就被抵押、查封或者未取得权属证书的房屋签订的买卖合同，是有效还是无效？房屋买卖合同约定的交楼条件为竣工验收合格，如果房屋竣工验收合格，但未取得消防验收合格证，此时房屋是否应认定为符合交楼条件，是以合同约定为准，还是以消防法的强制性规定为准？合同约定价格超过政府定价或政府指导价，对超出部分应认定为有效还是无效？等等问题，在实践中都存在很大争议。本文笔者拟通过对上述问题的分析，阐述笔者的一些粗浅认识，并提出具体处理的一些个人想法。
二、关于就被抵押、查封或者未取得权属证书的房屋签订的买卖合同的效力认定问题。
（一）问题及争议
实践中，当事人就存在权属瑕疵的房屋签订买卖合同的情形大量存在，此时房屋买卖合同的效力如何认定是解决此类纠纷的首要问题。此类问题集中体现为以下具体问题：当事人就已经被抵押或查封的房屋签订房屋买卖合同，或者出卖人尚未取得房屋的房地产权属证书，而与买受人签订房屋买卖合同，房屋买卖合同的效力应如何认定？[[1]]仲裁与审判实践存在很大争议，主要有以下几种观点：
观点一：上述房屋买卖合同应当认定为无效合同。主要理由是：房地产管理法第37条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”房地产管理法第38条明确规定，被抵押、查封或者未取得权属证书的房地产不得转让，这属于法律的强制性规定，符合合同法第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的认定合同无效的条件。物权法第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条虽然明确了未办理物权登记不影响合同效力，但对合同生效仍然设定了“除法律另有规定或者合同另有约定外”的除外情形，而房地产管理法第38条就属于法律另有规定的除外情形，故上述情形下的房屋买卖合同应当认定为无效。坚持此种观点的一部分人对于具体处理还进一步提出：如果在庭审辩论终结前出卖方已经涂销抵押、解除查封或者取得权属证书的，应认定合同有效；如果在庭审辩论终结前出卖方未能消除上述房屋权属瑕疵的，应认定合同无效。
观点二：上述合同应当认定为有效合同。主要理由是：应当将物权变动与其原因行为，即买卖双方就物权变动事宜达成的意思表示（合同）区分开来，房屋未取得权属证书、被抵押或查封只能影响物权的变动，而不影响房屋买卖合同的效力。房地产管理法第37条规定“下列房地产不得转让”应理解为对存在该条所列情形的房地产的物权不得发生变动，更明确来说，就是不得进行房屋所有权变更登记，而不是否定当事人就房屋买卖事宜达成一致的意思自治的效力。
观点三：对于上述房屋买卖合同的效力应当区别情况对待。如果买受方在签订合同时，已明知房屋被抵押、查封或者未取得权属证书等情形的，应当认定为合同有效。如果买受方在签订合同时并不明知上述情形的，买受人主张合同无效的，应予支持。主要理由是：如果在签订合同时，买受人已明知房屋权属有瑕疵，而仍然愿意与出卖人签订买卖合同，属于对此种瑕疵的认可，并愿意承担因该瑕疵带来的物权可能无法变动的风险。实践中，双方往往在合同中明确约定出卖方涂销抵押、解除查封、取得权属证书的义务、时限要求及违约责任。此时，涂销抵押、解除查封、取得权属证书已经成为合同履行的一部分，如果出卖方未能按照合同约定的时间和要求消除房屋权属瑕疵的，可以通过解除合同并由出卖方按照合同约定承担违约责任来救济，这样处理比认定合同无效更能体现意思自治的原则。如果在签订合同时，买受人并不明知房屋权属存在瑕疵情形的，此时买受人可以以违反房地产管理法第37条为由主张合同无效，或者以出卖方欺诈为由申请撤销合同。
（二）笔者观点
在上述三种观点中，笔者持观点二，认为房屋被抵押、查封或未取得权属证书，并不影响房屋买卖合同的效力，主要理由是：
1.物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一条，在我国立法中第一次确立了物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。房屋买卖合同是买卖双方就房屋买卖事宜达成的合意，是一种要约和承诺，属于债权行为，即双方达成买卖合同，只是在双方之间形成了相互的债权债务关系，形成了一种债的负担。但签订合同，并不代表房屋所有权的转移。房屋所有权的转移是一种物权转移行为。因此，应当将债权行为与物权行为区分开来，在处理房屋买卖的过程中，就是要将签订房屋买卖合同与房屋所有权转让分开来看。房屋所有权转让是履行房屋买卖合同的结果，二者是相对独立的阶段。同样，房屋买卖合同的效力与房屋所有权是否有效转让也是独立的问题，我们不能因为房屋所有权不能转移，而否定房屋买卖合同的效力。房屋所有权不能转让，是买卖合同不能履行的问题，我们应当按照合同约定的违约责任条款，要求责任方承担违约责任，以此方式解决双方争议。而不能因为房屋所有权不能转让，就认为买卖合同无效。观点一显然与物权法所确立的物权效力与合同效力相区分的原则相悖。值得指出的是，物权法是于2007年10月1日实施的新法，物权效力与合同效力区分原则亦是在物权法中第一次被确认。在此之前，在立法和司法层面上对该原则都存在一个认识和接受的过程。房地产管理法于1995年1月1日起实施，当时应当说该原则还未被普遍接受，因此房地产管理法第37条并未将物权效力与合同效力清晰的区分开来。房地产管理法第37条规定“下列房地产，不得转让……”，此处“不得转让”具体是指不得签订房屋买卖合同，还是指不得发生房屋所有权的转移（即房屋权属变更登记），并不明确，存在歧义。笔者认为：在旧法理解存在歧义的情况，应当按照新法确立的原则来理解和解释，即此处“不得转让”指的是不得发生房屋所有权的转移，而非指不得签订房屋买卖合同。按此理解，房地产管理法第37条并不属于对房屋买卖合同的强制性规定，不能以该条规定来否定房屋买卖合同的效力。
2.根据现代民法和合同法的精神，尊重当事人意思自治是一个主要原则，故在司法和仲裁实践都是采取尽量认定合同有效，避免随意认定合同无效的作法。因为一旦确认合同无效将意味着双方的合意全部被否定，不利于尊重当事人之间形成合意。正是基于这一精神，合同法第52条关于合同无效的规定是“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从该条规定来看，除第（五）项外，前4项所共同体现的一个立法精神应该是，只有在合同损害了国家、社会公共利益或第三人利益时，即双方的合意已经侵犯了合同外的主体利益时，合同才应被认定为无效，在合同并未对合同外的主体产生影响时，应当尽量尊重当事人的意思自治，按照双方的合意来确定双方的权利义务关系。该精神一样应适用于第（五）项。由此，我们理解合同法关于合同效力的精神应该是：（1）尊重合同当事人的合意，原则上认定合同有效；（2）只有在合同侵犯了合同外主体利益或社会公益利益时，合同一般才应被确认为无效。在房屋被抵押、查封或未取得权属证书的情形下，双方签订买卖合同，在未违反法律规定或社会公共利益的情形下，合同应当认定为有效。
3.观点三将买受人在签订买卖合同时是否明知房屋权属存在瑕疵，作为区别认定合同有效、无效的依据，笔者持不同意见。我国采取的不动产登记公示原则，房屋被抵押、查封，以及是否取得权属证书，均可直接通过房管部门查询而明知。作为房屋的买受人有义务查知房屋的权属状况，未尽该义务，责任应当由买受人自己承担。因此，观点三区别的基础就不存在，我们在认定房屋买卖合同效力时，双方均明知房屋权属状况，是一个当然的前提。
（三）区分物权效力与合同效力的意义
将物权行为与债权行为、物权效力与合同效力相区分，是立法科学化、精细化、现代化的表现，也与现代民法精神相符，建立区分原则的主要意义在于：
第一，有利于促进交易，促进物的流转。促进交易以及物的流转是市场经济发展的必然要求，只有物充分流转，交易增加，市场经济才能得以发展。因此，现代民法在“动的安全”与“静的安全”发生冲突，往往选择保护前者（如善意取得制度）。将物权效力与合同效力相区分，认定就权属存在瑕疵的房屋达成的买卖合同有效，有利于促进房屋的交易。当事人可以对权属存在瑕疵的房屋的交易达成合意，通过这种合意，对房屋权属瑕疵的解除、价款的支付等内容作出约定。这样出卖人通过签订买卖合同，形成获得转让价款的预期，从而尽快消除房屋权属瑕疵，以实现交易。买受人通过签订买卖合同，形成取得房屋所有权的预期，从而提前向出卖方支付价款，该价款又能帮助出卖人积极有效消除权属瑕疵，促进房屋顺利流转。将物权效力与合同效力相区分，使得权属有瑕疵的房屋可以进入市场，大大促进了物的流转和市场交易。如果将物权行为与债权行为捆捧，即因物权暂时不能变动而否定买卖合同的效力，那势必造成，出卖人只有在完整、有效、明确地取得房屋权属时，才能对房屋进行交易，从而大大减少市场上可供交易的房屋。出卖人为了使房屋可以交易，也必须提前对权属瑕疵予以消除，然而，在出卖人未与买受方签订买卖合同，未达成在权属瑕疵消除后可获得相应回报的明确预期下，出卖人不愿也往往没有能力去消除房屋权属瑕疵，从而大大限制了市场交易行为，不利于充分发挥物的价值。
第二，有利于保护交易安全，保护交易中无过错方的合法权益。由于房屋交易从合同的签订到房屋权属的变更登记，是一个错综复杂的过程，往往要经历一定的时期和阶段，在这个时期，房屋价格可能因市场的变化而上涨或下跌。如果以登记作为买卖合同生效的要件，那么在签订合同而暂未办理权属变更登记的情形下，受市场价格变动而受影响的一方可以以未办理登记为由要求确认合同无效，而守约方只能要求返还房屋或价款，不利交易安全的保护。而严格区分合同效力与物权效力，物权未发生变动或不能发生变动，合同依然有效，违约方不配合进行权属登记时，守约方既可要求违约方继续履行合同，办理权属登记手续，亦可要求解除合同并由违约方承担违约责任。显然区分合同效力与物权效力，更有利于保护守约方的合法权益，保护交易安全。
第三，更充分体现意思自治的原则。房屋买卖合同往往就房屋的价款、支付方式和时间、房屋交付、房屋权属变更登记、违约责任等事项予以约定。房屋权属变更登记实际上是买卖合同的一个履行行为，签订买卖合同是权属变更登记的前提或原因，因为履行行为无法实现而否定作为原因行为的买卖合同的效力，本身就犯了认识逻辑上的错误。将物权效力与合同效力相区分，在无法办理权属变更登记手续的情形下，合同仍然有效，而应按合同无法实现，应予解除并由责任方（违约方）按照合同约定的违约金条款承担违约责任，比起将物权效力与合同效力相捆捧，认定合同无效，双方返还，过错方承担赔偿责任（实际损失往往难以举证证明），更能体现尊重当事人意思自治的原则，也更有利于保护守约方的合法权益。
（四）建议
笔者认为，区分物权效力与合同效力是正确和符合民法发展趋势的，物权法第15条应当理解为对该原则的确立。为确保立法上的协调性，避免产生分歧，相关的担保法（物权法明确担保法与物权法不一致的，以物权法为准）、房地产管理法都应该按照该原则进行相应地修改。房地产管理法第37条“下列房地产，不得转让”，由于“不得转让”是指物权不能发生变动，还是不得就房屋达成转让的协议，在界定上并不清晰，故，建议修改为“下列房地产所有权不得发生转移”，以减少理解上的分歧，实现立法和司法上的协调一致。在房地产管理法暂未修改前，对“不得转让”，仍应按照物权效力与合同效力相区分的原则来做严格理解，即“不得转让”专指不得发生房屋所有权的转移。在审判和仲裁实践中，应坚持按观点二来认定房屋买卖合同的效力，即房屋被抵押、查封、未取得权属登记或存在其他权属瑕疵情形的，并不影响房屋买卖合同的效力。如果最终因为出卖方未能消除房屋权属瑕疵，而未能办理房屋产权过户手续的，应当按照解除合同，由出卖方按照合同约定承担相应的违约责任的方式来处理。
三、关于合同约定的交楼条件与消防法规定的冲突问题。
逾期交楼纠纷是商品房买卖合同纠纷中的一种常见类型，此类纠纷中关于合同约定的交楼条件与消防法规定冲突的处理，存在很大争议。各地房地产管理部门制作的商品房买卖合同示范版本大都具有关于房屋交付期限和条件的条款，将房屋交付使用的条件交由买卖双方协商选择，双方可选择竣工验收合格、分期综合验收合格或者综合验收合格作为交付使用的条件。[[2]]同时，合同一般都约定了开发商逾期交付房屋的违约责任。实践中常遇到的问题是，当双方在合同中选择了工程竣工验收合格即可交付使用的，当房屋经竣工验收合格，但尚未经消防验收合格时，房屋是否符合交付使用的条件，是否可以交付，购房人可否要求开发商承担逾期交楼的违约责任？主要有两种观点：
观点一：关于房屋交付条件，双方已经在合同中协商确定，即工程竣工验收合格即可，那么房屋应视为已经符合约定的交付条件，可以交付使用，购房人无权要求开发商承担逾期交楼的违约责任。
观点二：虽然双方在合同中约定的房屋交付条件是工程竣工验收合格，但根据《中华人民共和国消防法》第十条第三款规定“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”消防法的这条规定属于对商品房交付使用条件的强制性规定，根据合同法第52条第5项的规定，合同关于交付条件的约定无效，房屋未达到交付使用条件，不得交付使用，开发商应当向购房人承担逾期交楼的违约责任。
上述两种观点争议颇大，采用观点一比较符合我国商品房买卖实践中的习惯作法，也有利于按照双方意思自治协调买卖双方的关系，但却有违反法律明确规定之嫌。采用观点二似乎与合同法及消防法的规定相符，但却不符合交易惯例，而且使得所有的示范文本关于房屋交付条件的这一条款的设定基本没有意义，因为不论双方如何约定，最终都必须达到法定的条件，而这些条件法律已明确规定，无须双方再行商定。
关于消防验收合格与房屋交付使用的关系是该问题的核心，是尊重双方意思自治，还是依照法律明文规定？笔者认为，要妥善处理该问题，平衡好双方的利益，应当考虑以下几个方面：
第一，关于消防法的立法意图问题。消防法规定“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”其立法意图比较明确，由于建筑工程消防安全往往涉及到使用者及周边建筑等不特定多数人的人生、财产安全，属于社会公共利益的范畴，为确保人生、财产权益不受损害，消防法规定未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。从消防法立法意图，不难看出，该条规定主要是对建设单位和个人提出的要求和约束，而非主要针对买房人。因此，从这个角度分析，认为消防法的规定主要是规制建设主管部门与建设单位和个人之间的行政管理关系，而非规制建设单位或个人与买房人之间的民商事合同关系的观点，具有一定的合理性。但笔者并不主张，仅以此理由，就排除消防法关于消防验收的强制性规定对买卖合同中交楼条件条款的限制。因为，买房人作为房屋的实际使用人，同样也有遵守消防法规定的义务。[[3]]
第二，我国住宅小区验收的实际情况。在我国，住宅小区的验收是一个非常复杂的过程，，包括竣工验收、消防验收、规划验收、人防验收、共配套设施、市政公用基础设施验收、分期综合验收、综合验收等多个环节，涉及建设、设计、监理、施工多个单位及公安消防、规划、人防、市政、质量监督、建设等多个行政主管部门。单就消防验收一项而言，也往往包括建设单位申请验收、消防主管部门初验、提出整改意见、整改、再次申报、出具验收意见等多个环节，所需时间往往较长。同时，还存在消防主管部门行政效率低下，因消防主管部门原因影响消防验收工作进度的情况实际上比较普遍。就大部分住宅小区而言，竣工验收后事实上已经符合消防设计的有关规定（或者有少量瑕疵，经简单整改即可符合要求），对买房人的居住和使用并无实质性影响。在此背景下，要求开发商一定要取得消防验收合格证明，甚至要求完成综合验收，才可向买房人交付房屋，似有违公平合理原则。
第三，买卖双方的真实意思表示。由于大部分的《房屋买卖合同》示范文本关于交付条件，都有多个选项供买卖双方协商选择，包括竣工验收合格、综合验收合格、分期综合验收合格，而且还留有空白，供双方在上述条件外自行协商其他条件。而综合验收必然以消防、规划、人防、市政工程等验收合格为前提。在此情况下，买卖双方仍然选择竣工验收合格后交楼，一般来说，这种选择应该体现了双方的真实意愿。事实求是来讲，排除获得逾期交楼违约金的因素，基本上的购房人本身也是希望在房屋不影响实际使用的前提下能够早日收楼的。即使认为，双方的真实意思亦不能排除法律的强制性规定，但至少可以理解为，买房人同意在工程竣工验收后，即不再追究开发商逾期交楼的违约责任。
综合以上考虑，笔者认为，对于房屋买卖合同约定竣工验收合格后交楼，而买房人以房屋虽经竣工验收合格，但未经消防验收合格为由，拒收楼并要求开发商承担逾期交楼违约责任的，具体处理宜采取以下原则：
第一，对于未取得消防验收合格证的，购房人提出要求开发商办理消防验收请求的，应予支持。
第二，对于未取得消防验收合格证的，购房人以此为由要求开发商支付逾期交楼违约金的，应区别对待：（1）对城市房屋，如果建筑工程没有相应的消防设计，也未经公安消防管理部门审核就开工，导致消防工程不合格而影响合同履行的，应以标的物违反法律强制性规定而认定合同约定无效，开发商应当承担逾期交楼违约责任；（2）如果有消防设计经审核施工，并已向公安消防主管部门申请验收的，公安消防主管部门未认定不合格或责令停止使用的，而只是提出进一步完善、整改意见的，不宜认定合同约定无效，对于要求开发商支付逾期交楼违约金的请求，不予支持。
第三，当事人未提出工程未经消防验收合格抗辩的，仲裁庭或法庭宜采取不对工程是否取得消防验收合格证进行主动审查的原则。对于房屋交付条件及逾期交楼违约责任问题，直接按照双方房屋买卖合同的约定处理。
四、关于合同约定价格超出政府指导价部分的效力认定问题。
关于合同条款效力认定，实践中争议较大的另一个问题就是，关于政府指导价与当事人合同约定价的冲突问题，主要是各级政府部门出台了大量关于政府指导价的规定，包括房地产经纪费用、停车服务费用、物业管理费用、律师代理费用等等，而双方在合同中约定的收费标准超过政府部门规定的情况又非常常见，对于超出部分是否应认定无效？是以政府指导价为依据，还是以双方意思自治为依据？对此，也存在两种针锋相对的观点（以物业管理费为例）：
观点一：应当按合同约定标准收费。理由是：《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》。（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会指定的法律和国务院指定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”地方政府（以广州为例）出台的普通住房物业管理指导价属于地方政府部门的规定，不是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不能作为确认合同约定无效的依据，其强制性规定不能导致合同条款无效，即使合同约定的物业管理费标准超过地方政府部门规定的指导价，该约定也是有效的。至于该约定的收费是否超越广州市出台的政府指导性规定以及是否因此要承担相应的责任，应由行政主管部门认定并予以解决。
观点二:应当按政府指导价收费。理由是：政府指导价是政府为了保护消费者的利益，稳定物价水平，对特殊商品和服务，设定的限价，当事人双方及裁判机构都应当遵守。如果裁判机构结论否定政府指导价，那么势必造成司法裁判与政府规定间的冲突，容易产生政府行政管理上的无序。
笔者认为，处理上述问题应从政府定价及指导价的依据和立法目的入手来分析。确定政府定价和政府指导价的直接依据是《中华人民共和国价格法》[[4]]价格法确立政府定价和政府指导价的主要目的是，对与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格、资源稀缺的少数商品价格、自然垄断经营的商品价格、重要的公用事业价格、重要的公益性服务价格，这些难以或无法实现市场资源自由配置、无法进行充分的市场竞争，而又关乎国民经济发展和人民群众切身利益的领域，通过政府限价的方式，来稳定市场价格水平，保护消费者的合法权益，促进经济发展。可见，政府限价具有必要性和合理性，如果司法裁判结果不采用政府指导价，那势必影响价格法这一立法精神的实现，不利于保护经济发展和人民群众的切身利益。但如果政府过度干涉价格，势必破坏价值规律，不利于市场价格机制的形成，因此，价格法同时还确立了价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价的基本原则，并对定价权限和定价范围进行了严格限制，即政府定价和政府指导价必须在中央定价目录和省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定地方定价目录范围内。中央定价目录及地方定价目录均只规定了定价范围和定价权限，具体的政府指导价往往都是由具体的政府职能部门根据定价权限制定的。这里需要解决的一个问题是，违反由法律、行政法规授权的政府职能部门通过规章、规定、通知等形式制定和公布的政府指导价，是否属于合同法所规定的违反法律、行政法规的强制性规定情形。笔者认为，答案是肯定的。因为价格法未具体规定政府指导价，而是通过中央定价目录、地方定价目录的方式授权给有关职能部门制定，有关职能部门依据该授权制定的政府指导价实际体现了价格法的精神和目的，如果对其予以否定，实际是对价格法的否定。
综合以上分析，笔者认为， 在合同约定与政府定价或政府指导价发生冲突时，处理原则应该是：第一，政府定价与政府指导价由法律、行政法规明确规定或明确授权规定的（主要是中央定价目录和地方定价目录规定内容），应当以政府定价或政府指导价为准，合同约定超出定价或指导价的部分无效；第二，对于非法律、行政法规明确规定，也未经法律、行政法规明确授权而规定的政府定价与政府指导价，属于政府职能部门越权定价，应当按照合同约定标准计价。
（一）关于房地产经纪收费、停车服务收费。
价格法所规定的中央定价目录曾经修改多次，目录一次比一次薄，管理价格的种类一次比一次少。目前，剩下的13种中央定价商品和服务项目为：重要的中央储备物资，国家专营的烟叶、食盐和民爆器材，部分化肥，部分重要药品，教材，天然气，中央直属及跨省水利工程供水，电力，军品，重要交通运输，邮政基本业务，电信基本业务，重要专业服务。对于重要专业服务，中央定价目录规定“具体按《中介服务收费管理办法》（计价格[1999]2255号）执行”。《中介服务收费管理办法》第六条规定“（一）对咨询、拍卖、职业介绍、婚姻介绍、广告设计收费等具备市场充分竞争条件的中介服务收费实行市场调节价；（二）对评估、代理、认证、招标服务收费等市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务收费实行政府指导价；（三）对检验、鉴定、公证、仲裁收费等少数具有行业和技术垄断的中介服务收费实行政府定价。法律、法规另有规定的，从其规定。”可见，《中介服务收费管理办法》规定中介服务收费由政府定价有四种：检验、鉴定、公证、仲裁收费；政府指导价也是四种：评估、代理、认证、招标服务。除此之外的中介服务收费应当实行市场调节价。
房地产经纪收费属于中介服务费用，而《中介服务收费管理办法》却未将其列为政府定价与政府指导价的范围内。虽然《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》（计价格[1995]971号）对房地产经纪收费规定了政府指导价[[5]]，但由于计价格[1995]971号文仅属于部门规章，而非法律或行政法规，且该规章也未得到价格法或行政法规的明确授权，故按照合同法的规定，计价格[1995]971号文的规定不能否定当事人双方合同约定的效力，发生冲突时，应当按照合同约定执行。
近年来，部分地方政府出台关于机动车停放保管服务收费的政府指导价，对车辆保管费作出限价，如广州市出台了《广州市机动车停放保管服务收费管理办法》。笔者认为，由于目前，车辆保管费并非中央定价目录及省级人民政府制定地方定价目录中的内容，故各地政府对车辆保管费作出政府指导价，属于越权定价，不得对抗双方的合同约定。
（二）关于物业管理费用。
物业管理费虽然在中央定价目录未有规定，但却规定在地方定价目录[[6]]，且其政府指导价有《物业管理条例》这一行政法规的授权。《物业管理条例》第四十一条规定“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。” 《物业服务收费办法》第六条规定“物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。具体定价形式由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门确定。”《广东省物价局关于加强物业服务收费管理有关问题的通知》（粤价[2006]284号）第一条规定“物业服务收费根据不同物业的性质、特点分别实行政府指导价和市场调节价。业主委员会成立之前的住宅（不含别墅）的物业服务收费实行政府指导价，别墅、业主委员会成立之后的住宅及其它非住宅物业服务收费实行市场调节价。” 第四条规定“实行政府指导价的物业，物业管理企业向业主提供了最高服务等级未涵盖的物业服务内容，且其物业服务收费标准需突破当地政府指导价标准的，各地物价部门可经成本监审、组织论证后，按优质优价原则核定该物业管理区域的政府指导价，具体操作办法由各地价格主管部门制定。未经价格主管部门核定的，物业服务收费标准不得超出政府指导价。”而广州市每年都会公布《广州市住宅物业服务收费政府指导价基准价和浮动幅度》，确定物业服务收费的政府指导价基准价和浮动幅度。根据上述分析，广州市关于物业服务收费的政府指导价具有《物业管理条例》的授权，且在广东省定价目录中有规定，当事人双方应当执行，对于在业主委员会成立之前的住宅（不含别墅）的物业服务收费应当采取市场调节价，经价格主管部门核定突破的除外。合同约定超过政府指导价的部分无效。
（三）关于律师代理费。
《中介服务收费管理办法》第六条第（二）项规定“对评估、代理、认证、招标服务收费等市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务收费实行政府指导价”，对代理费规定为政府指导价。根据《中介服务收费管理办法》的授权，广东省物价局、司法厅于2006年12月25印发了《关于印发<广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法>的通知》（粤价〔2006〕298号），对各类型的律师服务收费制定了政府指导价。根据前文所述的原则，律师费本也应当执行政府指导价。但是笔者认为，由于律师代理费相对于水费、电费、物业管理费等来讲，具有其特殊性，是否执行政府指导价应视具体个案而有所变通。主要理由是：价格法立法本意就是要提倡市场调节价，严格限制政府定价和政府指导价的范围，仅对无法实现市场资源自由配置、无法进行充分的市场竞争，商品或服务的提供者往往相对于消费者而言据有交易地位上的优势，消费者又具有普遍性，而又关乎国民经济发展和人民群众切身利益的领域，设定政府限价。而律师代理费往往只涉及当事人和代理律师双方，不具有普遍性，目前来讲，我国（尤其是北京、上海、广州、深圳等发达城市）的律师行业应该说已经进行了充分的市场竞争，代理律师相对于当事人而言并不具有交易地位上的优势。故，律师费用的设定基本都能体现双方的真实意愿。因此从律师行业的发展现状和价格法立法精神来讲，律师代理费都应该排除在政府定价和政府指导价的范围外，而应为市场调节价。就具体实践而言，广东省关于律师风险收费的最高限额为胜诉金额的百分之三十，但实际上有许多个案，胜诉的可能性很小，而当事人又希望交由律师尽最后的努力，此时双方设定超过百分之三十以上的风险收费比例是非常常见和合理的，此时，如果以超出政府指导价为由而否定双方的约定，反而不符合双方真实意愿。对律师来说影响收费，对当事人来说，政府指导价的限制亦会影响其找到合适的代理律师，打击律师的积极性和代理效果，长远来讲对律师行业的发展不利。
此时，就提出了一个新问题：在有关政府部门关于政府定价或指导价的规定，虽具有法律、行政法规的授权（在中央或地方定价目录范围内），但却明显不符合行业发展现状，或滞后于行业发展，此时，裁判机构可否具有对有关政府规定的审查和纠错功能，在具体个案中，根据公平合理的原则，按照双方当事人真实意思表示，作出符合行业惯例的裁决，而不适用政府指导价？笔者认为，答案是肯定的。笔者认为，对有法律、行政法规规定和授权规定的政府定价和政府指导价，裁判机构应以尊重执行为原则，但对于像律师费这样的明显不符合行业发展现状和规律的不合适的政府指导价，裁判机构应当具体个案审查权，在具有特殊性的案件，根据公平合理、诚实信用原则，不适用政府指导价，而尊重双方在合同中约定的价格。
[后记]实践中，关于合同效力的问题，还有许多具体问题值得探讨，如合同法第52条第五项“强制性规定”的理解问题，什么样的规定是强制性规定，什么样的属于不是强制性规定？有观点认为：强制性规范与任意性规范是一个对子，两者是按照法律是否允许依法自主调整（即法律规范是否给法律主体留下一定的自由处理灵活性），所作出的分类。一般而言，禁止性规范、义务性规范都是强制性规范，授权性规范属于任意性规范。《合同法》第52条第5项所规定的“法律、行政法规的强制性规定”，就是指法律、行政法规中的义务性规范和禁止性规范，也即规定当事人必须为一定行为或者不为一定行为的规范。[[7]]这种观点将义务性规范和禁止性规范均纳入强制性规范范畴，容易导致强制性规范扩大化，导致合同效力禁令如林，处处陷阱的问题。也有观点提出：以法律条文用语来区分强制性规定与非强制性规定，条文中使用“必须”、“不得”得字眼时，属于强制性规定，而使用“应当”、“应”字眼时，属于非强制性规定。但是该观点一统地将使用“应当”、“应”字眼的条文排除在强制性规定之外，仍有不符合立法原意，减少强制性规定之嫌。又比如，对于合同效力裁判机构是应当依职权审查，还是应当采取不告不理原则，在双方未就合同效力提出异议的情况下，对合同效力不进行主动审查？从法理来讲，合同效力问题不同于诉讼时效问题，诉讼时效采取的是当事人不提出时效主张，裁判机构不予主动审查的原则，而合同效力体现国家法律对约定的强行干预，不应当采取像诉讼时效一样的所谓“不告不理”原则。但是，实践中，在当事人不提出合同效力异议时，尤其是当事人双方都希望按照合同有效来处理时，在辩论式审判模式的今天，裁判机构对合同效力的主动审查实际上很难做到。主要原因是，认定合同无效往往需要非常充分的证据和理由，当当事人双方都主张按合同有效来处理的情形下，即使合同事实上无效，双方都不会向裁判机构提供相关证据，在辩论式审判模式的今天，裁判机构即使依职权审查也很难找到充分的证据和理由。因此，实践中，裁判机构往往采取的是所谓“不告不理”的观点。但该做法又存在与法律理念相违背之嫌。
由此可见，在仲裁和审判实践中，合同效力认定问题是一个相当复杂的问题，涉及到纷繁复杂的法律、法规和规范性法律文件，也涉及到社会民商事活动的方方面面。笔者希望，立法部门在起草和修改法律时，进一步理顺各种类型合同的效力问题，使之与民法通则、合同法相协调，最高人民法院能够通过司法解释的形式对一些问题给予明确，以减少争议，统一做法。