谁人不识君:读王利明《合同法研究》之“合同的效力”

读王利明《合同法研究》之“合同的效力”
(2009-11-01 20:15:48)
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法律
表见代理
重大误解
抗辩人
王利明
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【朱租飞按：这一手记的完成，意味着读王利明《合同法研究》的第一、二卷的笔记结束】

 

一、合同生效的条件

1，合同为什么能够产生效力？一些国外学者提出了所谓“诺言原则”，“个人从道义上必须信守其诺言，因为他已有意识地援用了一个惯例，这一惯例提供了另一个当事人对其所允诺的履行的期待的依据——道德上的依据”。作者认为，但这一观点并没有解释当事人的诺言如何能产生法律上的拘束力。实际上法律拘束力的来源在于由于当事人的诺言符合法定的生效标准，法律赋予当事人的诺言以法律的效力。我认为，作者的观点纯属画蛇添足，因为作者是从实证法的角度看待这一问题，无法得出差异性的结论。

作者认为，所谓合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。我认为，当事人在合同明确规定合同必须采用书面形式，如果未采用书面形式，即使当事人之间已经达成口头协议，也不能认为合同已经成立。合同法第10条也明确规定：“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。

 

2，无民事行为能力人可以实施如下行为：（1）纯获利益的行为；（2）日常生活必需的行为；（3）在法定代表人确定的目的范围内，对自己财产的处分行为。此种行为实际上意味着未成年在实施这种行为时已经得到了其法定代表人的授权。

 

3，一般认为，意思表示的构成要素或者成立要件，一般认为应包括目的意思、效果意思、表示意思、行为意思和表示行为五项。

作者认为采用五项要素过于繁琐，从大的方面来说，大致可以分为两大类，即主观要件和客观要件。主观要件是指目的意思和效果意思。客观要件主要包括表示行为。对于作者这一观点，本人完全赞同。

在意思表示不真实的情况下，应根据具体情况，既考虑行为人的内心意思，也要考虑其外部表示。

 

4，从我国现行立法的规定来看，《民法通则》第58、59条并没有区分自始不能与嗣后不能的问题；司法实践对标的履行不能问题通常按照欺诈、重大误解，并且证明是行之有效的。《国际商事合同通则》第3.3条注释指出：“即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失的，合同仍然有效，自始履行不能与合同订立后发生的履行不能其结果是一样的。我国合同法借鉴了这些经验，没有采纳自始履行不能作为构成无效的条件的规则，是十分必要的。

我国最高法院的司法解释已经规定，无权处分不能构成合同无效的原因，依照区分原则，债权合同有效。

 

5，合同中附条件的意义的一个主要体现就是，可以把当事人的动机反映到合同中，使其具有法律的意义。

条件必须是不确定的事实，如果作为条件的事实必然发生，则就属于附期限。如人的死亡是确定无疑的，所以人的死亡就是附期限而不是附条件。

条件不得与合同的主要内容相矛盾，如：甲向乙表示，“若将此屋卖给丙，则租给丁”。否则，应认为合同未成立。

在附停止条件的合同中，一方或者双方都希望在条件成就时取得权利，故有的学者将这种权利称为“希望权”，这种希望权也属于权利的一种，并应受法律的保护。而在附解除条件的合同中，因为条件的成就使合同失效，权利将复归于原权利人，故学者将其称为“复归权”。

期待权的保护不能针对第三人主张，只能向相对人主张合同权利。

 

二、效力待定的合同

6，限制行为能力人能够实施纯获利益行为，不但不应包括既非不利亦非获利的中间行为，例如，代理、选择之债的给付指定权等等，而且也不应包括对限制行为能力的清偿。

作者认为，所获利益远远高于承受负担所遭受的不利益，由于比例极不相称，可以认为是纯获利益。

对无行为能力人和限制行为能力人的保护不考虑相对人是善意还是恶意，即使相对人不知道或不应当知道对方是无行为能力人或限制行为能力人，也要承担交易被宣告无效或被撤销的不利后果。

无行为能力人和限制行为能力人不赔偿交易中的信赖利益的损失，并不意味着其不承担任何损害赔偿的责任，如果其从事欺诈（此处的“欺诈”不包括使人合理相信其有相应的民事行为能力的欺诈）等行为，构成侵权或缔约过失，也应当承担损害赔偿责任。

 

7，表见代理存在的合理性在于，相对人之所以信赖无权代理人具有代理权往往是由被代理人的过失造成的。

考虑到目前《民法通则》难以得到修改，将表见代理制度规定在合同法中也不无道理。但严格来说，表见代理应属于代理范畴，应在民法总则编的代理制度中作出规定。

不能认为在无权代理人从事无权代理行为以后，相对人只要有合理的理由相信其具有代理权，在任何情况下，该行为都构成表见代理。因为相对人虽然有理由相信无权代理人有代理权，但如果相对人是非善意的，或者相对人的信赖具有过失等，并不构成表见代理。

完善民法的表见代理制度，尤其需要建立一整套公告制度，例如撤销代理权的公告、公章遗失的公告，解除某人职务的公告等，这些公告应该在企业登记机关作出，任何第三人都可以免费查阅。一旦作出了公告，无论第三人是否查阅，在此基础上发生的无权代理都不产生表见代理的法律后果。

合同标的较大或者对本人和相对人的利益影响较大的，相对人不能简单、轻率地与代理人缔约。

 

8，在狭义无权代理与表见代理发生竞合的情况下，应当赋予相对人以选择权，即相对人可以主张狭义无权代理和表见代理。

撤销权只能由善意的相对人行使，如果相对人在订约时主观上是恶意的，即明知其无代理权，而仍与其订立合同，则表明相对人具有恶意，法律自无必要对其进行保护而允许其享有撤回权。

 

9，作者认为，对买卖合同中的无权处分行为，只有在买受人是善意的情况下，无权处分行为才是有效的。也就是相对人是善意取得的情况下，无权处分合同是有效的（我国不承认物权行为）。

根据最高法院合同法司法解释二释义中分析意见，在无权处分时，债权合同是有效的。我赞同这一新观点。

无权代表主要包括两种情况：（一）相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越代表权限。否则，代表行为有效；（二）法定代表人、负责人超越代表权限的行为，违反了法律的强行性规定。

在无权代表的情况下，相对人不可能是善意的，所以无权撤销。

 

                         三、无效合同

10,如果完全否定无效的合同是一种合同，那么就混淆了事实判断和价值判断，将使对于合意的效力判断在达成合意时作出，这就使合同的合法性判断大大提前。

合同无效分为绝对无效和相对无效，相对无效是指可撤销的合同。

绝对无效的合同的确认不应当适用时效，但合同在宣告无效以后，在当事人之间产生相互返还或损害赔偿的请求权，这种请求权应当适用时效的规定。

11，作者认为，第三人实施胁迫行为能否成为撤销合同的理由，必须以相对人是否知情为前提，第三人不是合同当事人，其实施的行为与合同当事人无关，自然不能撤销合同的理由，尤其是善意相对人不知道第三人行为，其对合同的成立和生效产生合理的信赖，这种信赖应当受到保护，从而维护交易安全。至于受胁迫人订立合同所蒙受损失，可以通过侵权行为法请求实施胁迫行为的第三人承担损害赔偿责任。

以告发犯罪相威胁，是否属于胁迫呢？作者认为，虽然手段合法但是目的若不法就构成胁迫。

手段和目的分别看来都属于合法，但结合在一起就不一定是合法，所以要具体情况具体分析。

12,在恶意串通损害他人利益的情况下，常常发生合同责任和侵权责任的并存，即恶意串通的行为因为损害了第三人的利益，构成对第三人的侵权，第三人有权要求恶意串通的行为人承担侵权责任，也可以主张合同无效。

通过合法买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的，就属于以合法形式掩盖非法目的行为。

通常道德规范涉及的范围非常宽泛，并不是任何违反公共道德的行为都导致合同无效，只有那些内容严重违反公共道德的合同，才能宣告无效。

13，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。

根据合同法解释二第14条规定，强制性规定是指效力性规定，在任何区别效力性规定的问题上，最高法院在其出版释义书第112页阐述地相当清楚，书中指出：首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置的，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，比如，关于商业银行资产负债比例规定。其次，也可以从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。如公务员禁止从事营利性活动的限制等。

作者认为，一般情况下，动机不应当影响到法律行为的效力，不宜简单地以动机违法宣告合同无效，但如果以违法的动机作为条件加以表示，或者成为合同的内容，或者相对人知道动机的违法等，动机的违法应被宣告无效。

14，关于合同无效的恶意抗辩问题，作者认为，应当区分合同是绝对无效还是相当无效。如果是绝对无效，则恶意抗辩人也可以主张无效，如果是相对无效，则对恶意抗辩人的主张不应予以支持。

 

                       四、可撤销合同

15，可撤销合同规定了撤销权的行使期限，超过该期限撤销权消失，合同转化为有效合同。

作者认为，合同法所规定的重大误解，与国外合同法中“错误”的概念并不完全相同。所谓重大误解，是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，并订立合同。

只有对合同的主要内容发生误解，才构成重大误解。包括：第一，对合同的性质发生误解；第二，对对方当事人发生误解；第三，对标的物质量的误解；第四，对标的物品种的误解；第五，表示错误；

作者认为，在一般情况下当事人不得以对法律的误解请求变更或撤销合同，但如果确实因为法律规定本身构成合同的义务，而对该义务的承担产生了重大误解，并使自己遭受重大不利，应当可以请求撤销或者变更合同。

16,作者认为，考察是否重大误解应当从主客观两方面考虑：第一，从客观上说，误解必须在客观上实质性地影响到当事人的权利义务。是对合同的主要内容发生误解。第二，从主观上说，一个合理的商人处在与错误方相同的情况下，如果已经知道了事实真相时，不可能订立合同。

误解是由误解方自己的过失造成的，如果误解是因为误解方的故意和重大过失造成的，则行为人无权请求撤销。因为法律不允许当事人在自己具有故意或重大过失的情况下，借口其实施的行为对自己不利，而随时提出撤销合同。

在因重大误解而合同被撤销的情况下，误解方应当赔偿相对方信赖利益的损失。这实际上是根据一条生活中普遍认可的自然法则，即谁犯错谁负责。

17，考察合同是否构成显失公平而应当被撤销，不仅要考察结果是否显失公平，而且应寻找造成显失公平的原因。如果是因为欺诈、乘人之危等行为造成的，则仍然应归到欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平则是除此以外的其它合同。

显失公平的构成要件应包括两个方面：一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。

显失公平主要适用于有偿合同，特别是双务合同。对于无偿合同，不存在这一问题。

18,合同无效或被撤销而返还财产，如果返还义务人取得财产出于善意时返还的范围仅限于现存的财产，对非因其过错而灭失的财产可以免责。若恶意，则要赔偿损失。

合同无效或被撤销的情况下，应根据缔约过失而请求损害赔偿。受害人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应该超过合同有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益。