葛根芩连汤治疗糖尿病:构建我国防范与打击网络犯罪一体化机制——以刑事一体化为视角（续一）

孙凭慧

论文摘要：网络对社会的发展发挥着越来越重要的作用，但同时网络犯罪对社会的破坏性也是巨大的。由于网络犯罪呈现出与传统犯罪截然不同的特点，严重冲击着传统的法律体制和观念，致使法律未能有效地在网络世界里遏制犯罪。因此，可以尝试运用刑事一体化的思维方法，来构建我国防范与打击网络犯罪一体化机制。首先，构建我国防范与打击网络犯罪的刑事政策体系，由国家掌握“制网权”，成立国家专门的互联网管理机构，掌控国家最先进的网络技术和相关人才，组建一支国家网络警察队伍，同时采取网络社会综合治理措施。其次，实行网络立法之行政、民事、刑事一体化，构建我国集民事责任、行政责任、刑事责任于一体的预防与打击网络犯罪一体化机制。同时，在网络犯罪刑事司法中实行侦查、公诉一体化来达到有效遏制网络犯罪的目的。

关键词： 网络犯罪   刑事一体化   网络犯罪刑事政策体系      

短短十几年之内，从来没有哪一种事物，像互联网一样，全方位地冲击着我们的生活，深刻地改变着人们的学习、工作和生活方式。互联网已越来越发展成为社会生活的基本因素和核心平台。据中国互联网络信息中心公布的数据显示，截至2008年底，我国网民数达到2.98亿，互联网普及率达到22.6%，略高于全球平均水平(21.9%)。这是继2008年6月中国网民规模超过美国，一举成为全球第一之后，中国的互联网再次赶上并超过了全球平均水平。[1]

然而，互联网对社会的破坏性也是巨大的。首先，网络病毒在世界各地蔓延。2008年，新增计算机病毒、木马数量呈几何级增长。据金山毒霸“云安全”中心监测数据显示，2008年，金山毒霸共截获新增病毒、木马13899717个，与2007年相比增长48倍。[2]目前的病毒产业链条由从制作木马病毒到传播木马、从盗窃用户网游或网上银行账号、密码、账户信息再到转手卖钱、洗钱，不同的环节有不同的人操作，已经形成了一个非常完善的流水作业程序，形成了一条黑色“木马地下经济”产业链，[3]严重地挑战网络社会的秩序和合法权益，进而挑战我们网络法制的处理、应对能力。其次，随着电子商务的兴起及世界政局动荡不安因素的加剧，利用互联网危害社会的行为，将会更多地由个人转为集团、组织甚至国家。从网络赌博、电子色情、诈取金钱向政治暴乱、军事摧毁、甚至向网络恐怖主义、网上信息战争的趋势发展。上述不仅破坏了网络本身，更严重的是，由于网络作为一个强大的信息传播和产生途径，一旦瘫痪或者被掌握，将会直接影响到一个国家的政治、经济、文化等各个方面的正常秩序，甚至严重危害国家的政权稳定，其巨大的危害性是无法估量的。

但是，由于一些严重危害社会的网络案件与传统的刑法体制发生严重的冲击，按照传统的刑法体制很难对其定罪，致使现有法律不能有效地在网络空间里遏制犯罪。针对上述问题，我国学者们做了大量的研究，并提出了各种对策和建议，如《网络犯罪研究》一书，就从法理学、刑法学、证据学、网络技术学、民商法学等多个法学学科领域，多层次、多角度、全方位、综合地研究网络犯罪，并从犯罪学的专业角度提出了预防、处置、打击网络犯罪的系统对策。[4]笔者在此基础上，尝试通过刑事一体化这一新角度，研究防范与打击网络犯罪问题。

一、网络犯罪对传统法律体制和观念的冲击

有史以来，一项新的科技发明之后往往会引发许多新的犯罪形式的出现，如汽车的发明引发了交通肇事犯罪的出现、信用卡的发明引发了信用卡诈骗犯罪的出现、近代冶炼技术的发明引发了环境公害犯罪的出现等。网络的发明同样为因特网上的网络犯罪开辟了新的犯罪平台。目前我国刑法关于网络犯罪确切而统一的定义尚没有形成。全国人大常委会2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》规定：“在网络上所实施的（1）妨害网络运行安全的犯罪；（2）妨害国家安全和社会稳定的犯罪；（3）妨害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪；（4）侵犯人身、财产等合法权利的犯罪；（5）其他网络犯罪的”都属于网络犯罪。上述规定是关于网络犯罪的原则性规定，目前该决定中的多数犯罪能在刑法的具体条文中找到对应关系。据此，法律界较为普遍的观点认为，网络犯罪是指发生在网络空间的，以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。

除了病毒等攻击计算机网络造成严重危害社会的网络犯罪外，利用网络作为犯罪工具进行犯罪活动的表现形形色色，如招嫖、诈骗、盗窃、赌博等，往往虚拟和现实交织，作案手法更加隐蔽，查处起来非常困难。“中国有学者甚至认为，目前中国刑法中规定的绝大多数犯罪行为，基本上都可以利用网络来实施（当然类似强奸罪、遗弃罪等以身体接触才能实施的除外），而且事实上中国的犯罪也已经呈现‘网络化’的趋势，网络恐怖主义、网络色情和金融犯罪等新型犯罪也屡屡发生。”[5] 然而令人遗憾的是，尽管网络犯罪已经在肆虐网络世界，但是至今为止法律或者其他规则均未能有效地在网络世界里遏制犯罪。虽然从本质上而言，网络犯罪与一般犯罪并无不同，但由于其行为在国际互联网或其他网络上展开，其行为人以所谓“数字化生存”的方式在网络上实施危害行为，所以网络犯罪呈现出与传统犯罪截然不同的特点，严重冲击着传统的法律体制和观念，并由此引发出一些与传统刑事法律法规和刑法理论研究相冲突的问题，其主要的具体表现如下：

（一）网络特性对传统管辖基础的动摇

网络无国界，网络犯罪也没有国界，一项网络犯罪往往涉及到好几个国家。而网络法律都是各国根据自己的实际情况和管理模式而定，没有一个统一的标准，这就会造成各国法律之间的冲突。“从各国网络犯罪的立法情况看，有的行为触犯了法律，受刑事处罚，但另一个国家来看罪名却没有，如澳大利亚刑法典尚不存在‘盗窃数据’的罪名，各国法律的不一致性，使网络法律充满着冲突性”，[6] 互联网的全球性动摇了传统的国家管辖基础。

当事人的国籍、住所、合意、物之所在地以及侵权行为地之所以成为确定管辖权原则的根据，主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间的联系。然而网络空间本身则无边界而言，它是一个全球性的系统，无法将它象物理空间那样分割成许多领域，它与物理空间不具有一一对应的关系，这使传统司法管辖权面临了困境。网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用。

（二）网络特性对传统犯罪主体基础产生冲击

根据我国刑法规定，不满16周岁的人只有触犯刑法第17条规定才构成犯罪，而网络犯罪的低龄化对刑事责任年龄提出了质疑。现实中已出现14至16周岁的“网络奇才”非法侵入国家事务、国防建设、尖端科技领域计算机信息系统进行干扰、破坏，严重危害国家安全；也不乏有“黑客天才”侵入商业经济信息系统，盗取商业秘密等严重危害国家的经济程序。这些行为主观恶性和社会危害性并不小于我国《刑法》第17条规定之罪，《刑法》对造成严重社会危害的少年黑客犯罪也只能无可奈何。如果这些少年黑客，因其不符犯罪主体资格而继续在社会上造成更严重的危害社会的行为，那后果将不堪设想。网络特性对传统犯罪主体基础造成冲击。

（三）网络特性对传统的侦查方法及证据理论产生冲击

传统的犯罪一般都会留下各种痕迹，形成犯罪现场，因此再狡猾的犯罪也有迹可寻。而网络犯罪是以数字形式在无形空间内展开的犯罪，只留下如电磁记录等的网络痕迹，并且，对于一个精通网络的犯罪高手来说，即使在目标网络中遗留下了一些痕迹，也可以毫不费力地变更软件资料、消灭犯罪证据。这种由于网络犯罪的数字性、极速性、无形性使得犯罪证据的收集极其困难、刑事侦查难以为继，从而对传统的侦查方法提出了尖锐的挑战。

根据我国刑诉法规定，一种事实或事物要成为证据并在诉讼中得以应用，发挥证明价值，必须具有合法性，这是证据的本质属性。在网络犯罪中，绝大多数证据都只能是“借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出”[7]的电子证据，其表现为电磁记录的有关网络痕迹，这样的网络痕迹如电子邮件、IP地址等无法归类到传统的如物证书证、证人证言、视听资料等证据种类中去，使得对电磁记录的网络证据能否成为诉讼证据，在法律理论界与实务界尚且存在争议。如果对电磁记录的网络证据不能成为证据的法定种类之一，那么就不能作为证据在诉讼中运用，从而放纵了网络犯罪。这样，网络证据的价值就处于一种尴尬的境地：一方面其证据地位没有在法律上得以明确；另一方面实践中又不得不依靠电磁记录痕迹作为证据。而这种网络证据不具有法律性，则必定不具有可采性，网络证据的可采性与价值的冲突造成对传统证据理论发生冲击。

二、防范与打击网络犯罪应当建立一体化机制

（一）我国刑事一体化的发展概况

改革开放之后中国处在一个社会政治、经济、文化转型的阶段，犯罪率不断上升，单一的刑法方法已经不能满足预防犯罪的目的，在这种情况下，我们的刑事法学者本能的对其进行了反思，提出了“刑事一体化”的思想。甘雨沛教授最先提出这一概念，希望刑法学界以及政客客观的看待犯罪问题，明白其是多种因素综合的结果，而不能的单纯的靠加重刑罚来遏制犯罪。储槐植教授进一步提出了刑事一体化的思想，主张我国刑法学研究应当突破单向、片面、孤立和静态的思维模式，确立在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位的立体思维。到九十年代陈兴良教授对刑事实体与程序一体化的考察才掀起了刑事一体化研究的高潮。[8]

刑事一体化的研究和发展带来了刑事法律领域三方面的变革：一是刑事法律学科一体化，即将刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学、刑法史、犯罪学、行刑学等在学科上进行整合,同时也将刑事法学与其它部门法学结合起来进行考察；二是刑法学科和其它学科一体化,对犯罪和刑罚的研究不仅要用刑法学的工具和方法,而且要借用其它学科的工具和方法,并且放到其它学科领域也应经得起推敲；三是犯罪预防和控制的一体化,也是最重要的最有影响力的变化。[9]

把刑事一体化看成是一种研究方法是大多数人的主张，认为是以刑法学为中心的向外扩展的一种研究思路，是一种方法上的突破，是提出了一种新的理念和思维方法。[10]

（二）建立防范与打击网络犯罪一体化机制的必要性

网络空间已成为国际社会展开竞争和争斗的一块全新领域。在这块新的战场上，任何国家都想将自己的现实地理疆界延伸到网络空间，并试图成为网络空间的统治者。但是网络空间是一个“无国界、无主管”的开放世界，任何一个国家都难以对网络空间实施全面、有效的监控，当军事、政治经济等敏感部门的网络遭受不明黑客的攻击时，国家很难判断黑客的攻击是否出于犯罪目的还是政治目的，而且不管黑客的攻击是出于犯罪目的还是政治目的，国家军事、政治经济等敏感部门的网络一旦被击破，国家的指挥系统将陷于瘫痪，国家便处于紧急状态之中，根据我国《宪法》第80条规定，国家主席就可以发布戒严令。此时，不管是科研、国防、司法还是民间力量，国家都会统一调配，实行一体化防御反击。因此，为了维护国家安全稳定，建立防范与打击网络犯罪一体化机制是我国的必然选择。

三、当前我国如何构建防范与打击网络犯罪一体化机制

笔者针对网络犯罪的巨大社会危害性及对对传统法律体制的冲击的现状，运用刑事一体化的理念和思维方法，尝试将防范与打击网络犯罪一体化机制分为宏观、理论层面的刑事政策体系，以及微观、操作层面的立法司法一体化两个部分作如下初步探讨：

（一）构建我国防范与打击网络违法犯罪的刑事政策体系

刑事一体化的最初提出始源于刑事政策，“德国学者李斯特认为刑事一体化意即如何健全系统的刑事政策以更有效地预防犯罪。”[11]对刑事政策的概念与范围，中外学者们没有取得一致意见，以致于有众多的定义。但近年来我国学者都比较一致认为，我国的刑事政策体系应以刑事一体化为基础，集预防犯罪和刑事立法与刑事司法于一体。

何秉松教授主编的《刑事政策学》对刑事政策下的定义是：刑事政策指国家基于预防犯罪、控制犯罪，以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具体措施的总称。[12]

秦德良教授认为，刑事政策是指国家权力机关及其授权机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪对治安违法分子、犯罪嫌疑人、刑事被告人和被害人所采取的战略、策略和措施的总和。刑事政策的范围不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。[13]

卢建平教授认为刑事政策学研究的开展必然带来刑事法领域方法论的革命，主要是实行刑事法律科学的一体化，将刑事政策学、刑法、刑事诉讼法、刑法史、犯罪学、监狱学或行刑学、被害人学等在学科上进行综合或整合，同时也将刑事法学与宪法、行政法、民法、国际法、比较法、人权法等结合起来进行考察。[14]

刘仁文博士认为，刑事政策是一个系统。从结构看，它是由总体刑事政策和具体刑事政策、全国性刑事政策和区域性刑事政策、长期性刑事政策和临时性刑事政策等组成的有机整体。从范围看，它不仅包括刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策，还包括刑事社会政策。[15]

以上学者对刑事政策的研究方法，打破了学科界限，能借鉴其它人文、社会及其他自然科学知识、原理和方法，进行跨学科、多层次、多方法的综合性的学术研究。笔者借鉴上述研究方法，根据网络犯罪的特点，尝试构建我国防范与打击网络违法犯罪的刑事政策体系模式的思路如下：

1、防范与打击网络违法犯罪刑事政策体系的原则

（1）以人为本、国家权力同公民权利的协调平衡原则

网络时代突出的表现在于资源的共享性和信息的自由性。网民有根据自己的意愿选择自己的生活方式，享有表达自己意见和观点的自由，从而推动了民主政治的进步和多样化。借助网络，为传统政治对接民意，开展第三方尤其是公民监督创造了条件；同时，在网络时代，开放和创新已成为经济和社会发展的生命线，而这需要一个相对宽松的环境和大量思维活跃的个体。因此，刑法调控网络空间的广度和深度应有所节制，过度的刑法干预不但会扼杀民主政治的进步和多样化，还会压抑公民的创造力，窒息社会的生机与繁荣。

所以，国家在制定防范与打击网络违法犯罪政策应确保在执法和尊重基本人权方面的利益之间保持适当的平衡。国家在网络空间运作保卫社会，惩治网络违法犯罪权力时，坚持国家权力同公民权利的协调平衡原则。

（2）实行宽严相济的原则

网络犯罪是一种新型犯罪，此类犯罪涉及面较广，既包括危害国家安全、严重扰乱国家经济秩序等严重犯罪，也包括侵犯公民隐私权等轻微犯罪。对于严重危害国家安全和经济秩序的严重网络犯罪，应当从严从快惩处，以起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的；另一方面，对于一些情节轻微、社会危害性不大的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，如侵犯公民隐私权犯罪，只要得到被害人的谅解和同意，就可以“非犯罪化”，不作为犯罪处理。又如对情节轻微、社会危害性不大的网络犯罪，也可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。总之，运用宽严相济的原则处理网络犯罪案件，充分发挥刑事政策的预防犯罪、控制犯罪的功能，做到既治标，也治本；既注重法律效果，也要注重社会效，将网络犯罪现象控制在社会能够容忍的范围之内，既保证国家的安全稳定又充分保障和尊重人民群众的民主和权利。

2、防范与打击网络违法犯罪刑事政策体系的主体

防范与打击网络违法犯罪政策的决策主体是国家，由国家掌握“制网权”。

可以这样说，一个国家的安全在一定程度上取决于网络安全。如果国家间发生冲突甚至战争，网络技术就成为一种新的军事作战手段。利用黑客技术发动攻击，破坏敌方军事、政治经济等敏感部门的网络，一旦奏效就会给敌方造成巨大的损失，甚至导致敌方的指挥系统陷于瘫痪，这就是通常所说的网络战。因此，国家掌握“制网权”不仅仅是打击网络犯罪的法律问题，更是涉及维护国家安全和稳定。

国家要掌握“制网权”，笔者认为可以从完成下列要素入手：

（1）成立专门的国家互联网管理机构

一个国家的重要基础建设攸关国家的命脉，如果重要基础建设的电脑网络系统毁损，会影响到整个国家的正常运作，甚至动摇国本。这就需要有具备网络防御、反击技术知识的人才队伍和组织机构。国家除了建立强大的网络技术军事力量外，还要有处理公共互联网上的安全紧急事件的网络技术力量和机构。但是，“我国处理国家公共互联网上的安全紧急事件，是由信息产业部互联网应急处理协调办公室负责协调我国各计算机网络安全事件应急小组（CERT）共同处理国家公共互联网上的安全紧急事件。处理时，主要是对影响公共互联网安全的安全事件进行技术追查，但没有对用户的调查权。因此，需要征得用户同意或者执法部门的配合，甚至需要国际协作，才能进行技术追查和分析。”[16]在处理危害网络安全和信息安全工作中，有关处理部门的回应和相互配合的速度是最关键的，否则会因为错过时机而造成追查黑客变得极为困难甚至不可能，而且还容易发生由于应急处理不及时而给国家造成重大损失的事件。

“我国目前打击计算机犯罪的公安部门主要有两个：刑事侦查部门和公共信息网络监察部门。前者负责计算机犯罪的侦查，后者责计算机网络安全和计算机安全产品，的管理和监督。两个部门平级且互不隶属。计算机管理监察部门在实践中接触到许多犯罪行为，而自身又无管辖权，降低了破案的效率。”“高技术犯罪需要投入大量的资金和专业人材，分别向两个部门投入不如将其合而为一。”[17]

综上我国互联网管理的现状和弊端，国家需要成立一个统一高效的专门互联网管理机构。笔者建议国家整合多个交叉重复管理互联网的部门，成立一个专门的互联网管理机构（以下暂且称之为“国家网络信息安全局”）。由“国家网络信息安全局” 管辖网络信息安全方面和网络犯罪的一切事务。国家赋予其互联网领域相对集中的侦查及处罚权，因此而拥有了对用户的调查权，并可以要求用户在安全事件中履行协助追查的责任和义务，在一定情况下有权取消对注册用户的服务（清楚地知道某台服务器或计算机在散发蠕虫或病毒等），从而保证快速高效地侦查打击网络犯罪和危害网络信息安全的行为。

（2）掌控国家最先进的网络防御、反击技术和相关人才

互联网属于高新技术领域，需要一大批在不同专业领域，管理能力强、业务水平高、技术素质过硬的复合型人才来保障网络安全。还需要密切跟踪网络信息安全领域新技术新应用发展趋势，加强相关技术特别是关键核心技术的攻关力度，以有效应对网络安全面临的各种挑战。政府在这方面首先负有不可推卸的责任，所以，“国家网络信息安全局”应当具有整合全国的所有资源的权力，可以以国家机构的名义把了解网络犯罪的专家汇聚一堂，商议解决危害网络安全和网络犯罪这个复杂的全球性问题；可以把政府、企业、大学、研究机构多方面联合起来，从不同方向、不同角度联合防范与打击危害网络安全和网络犯罪；在必要的时候，也可以对全国的科研院所和高校、国家安全、军事、司法、企业等领域的互联网技术设施及技术人才进行一体化管理与统一调配。

一旦国家遇到紧急的恐怖或严重危急事件，国家除了调动网络技术军事力量外，还可以通过“国家网络信息安全局” 调动所掌控的网络防御、反击技术和相关人才进行处理。同时也可以以国家网络管理机构的身份，与世界各国共同成立旨在打击网络犯罪的全球性的网络，与世界各地区官方反网络犯罪的检、警机构，联手防范网络恐怖活动和层出不穷的网络犯罪。

（3）组建一支监控网络信息安全和防控网络犯罪的国家网络警察队伍

网络犯罪具有的隐匿性、高科技性、侦查范围大的特点，使网络警察在执行打击网络犯罪的职能时，需要各种人才互相配合才能完成任务。所以，网络警察队伍的人员结构，是多层次、多样化的，其人员的专业类型应该至少包括：科技政策、法律、道德、计算器软件与硬件、计算器系统分析、电子通信、财务、审计、刑事犯罪侦查等类型。因此，这支队伍是需要调动公安、安全、保密、商用密码管理、信息产业等部门的各种力量组成的一体化队伍。

根据上述网络犯罪侦查的特殊性，笔者认为国家可以考虑整合目前由公安机关管理的网络警察队伍，将其归由“国家网络信息安全局”统一管理，成为“国家网络信息安全局”的网络警察的核心力量。同时“国家网络信息安全局” 根据形势需要抽调安全、保密、商用密码管理、信息产业等部门的各种力量组成一支国家网络警察队伍。然后再由“国家网络信息安全局”向各地具有犯罪侦查职能的检察机关、国家安全、公安机关、海关等机关派出有关人员，成立一个“国家网络信息安全局”的派出机构，该派出机构接受“国家网络信息安全局”及受派出机关的双重领导，主要承担当地的网络犯罪预防及侦查。

“国家网络信息安全局”网警的设置兼顾纵向与横向，形成一体化的格局。纵向指“国家网络信息安全局”、省、市三级设置，横向指外联内合，内通过设置在检察机关、国家安全、公安机关、海关等的派出机构与当地的政府纪检、工商管理、经侦、缉毒、巡警、片警各有关部门联系，外与公司、企业以及国际的合作，并吸收“黑客”协助网警对付网络犯罪和危害网络信息安全的行为。

上述一体化的设置格局，能保证以最快速度侦查打击网络犯罪和危害网络信息安全的行为，同时也可以与全世界的官方反网络犯罪警察建立密切的联系和接触，协同打击跨国界涉嫌网络犯罪。

3、防范与打击网络违法犯罪刑事政策体系的范围

防范与打击网络违法犯罪刑事政策的范围不仅包括网络违法犯罪的立法、司法、执行政策，还包括网络犯罪控制，把道德约束、技术防范和刑事惩治有效地结合起来的网络社会综合治理政策；不仅包括刑事法律领域，还包括行政民事法律领域；不仅包括防范与打击网络违法犯罪的法律手段和措施，还包括与之相关的非法律手段和措施。总之，该政策范围涵盖互联网网络信息安全和有关网络违法犯罪的方方面面，包括法律、政治、经济、文化等各个领域。

在传统世界（物理空间世界）中，对于一种犯罪行为的遏制，需要全方位的社会治安综合治理，包括政治、经济、文化层面上的发展和完善、思想道德上的教育、法律的警示、制裁等等措施。同样，对网络虚拟世界，遏制、预防和打击网络社会的违法犯罪，维护网络社会秩序，也需要全方位的网络社会秩序综合治理。当然，由于传统社会与网络社会之间有很大的不同，因此，网络社会秩序综合治理也有其特殊性。

笔者认为，对于网络社会秩序综合治理，要把道德约束、技术防范和刑事惩治有效地结合起来，首先要注重网络社会的道德建设。

网络犯罪的高度隐匿性、高度技术性等特点使得网络空间之外的社会力量对人的约束能力大大降低，如果没有人内心的道德观念，网络犯罪就存在于网络行为人的一念之间，只有通过网络伦理、网络道德等方面的教育，才能将正确的行为观念内化于网络行为人的心灵中，构建起预防与遏制网络犯罪的第一道屏障。因此，网络犯罪就不仅仅是一个技术问题，也不仅仅是一个法律问题，它更牵涉到了复杂的伦理、道德问题。对于整个网络的运行来说，网络是开放的、共享的；但对于网络犯罪、尤其是其行为人来说，网络又是封闭的、孤立的，这也是网络伦理、道德的特殊性之所在，即网络伦理道德更为注重以“慎独”为特征的道德自律。这样，伦理道德的自律对于预防网络犯罪就显得更加重要了。

笔者综合多种关于网络道德要求的观点，认为网络道德规范中的网络底线道德要求应该是：“不损害、不掠夺他人”。个人可以追求自己的自由、利益，但不得侵害他人同样的自利机会或其他利益。网络道德中的网络理想道德要求是：“牺牲个人利益，帮助他人、有利社会”。这是最理想的网络道德境界，但在网络犯罪研究中，更注重网络底线道德的遵守。国家通过制定网络行为道德规范，通过对广大学生及个体网络行为人的网络伦理、道德的宣传倡导，从而引导个体形成潜在的网络道德意识，形成一种注重网络道德的社会氛围，达到大大降低超越网络道德规范中的网络底线道德的网络行为，即在网络中突破“不损害、不掠夺他人”的底线道德人越少，那么网络犯罪的人也就越少，因而达到良好的网络犯罪预防的效果。

其次，增大犯罪预防与控制中的科技含量，实现犯罪控制手段的现代化。但同时我们也应该清醒地认识到，“作为因特网基础的网络产品与技术的迅速发展和作为网上载体的信息日新月异，今天采用的防范技术、安全措施，也许明天就不能适应新的安全需求了。”[18] “因为，在网络安全信息领域存在的计算机病毒、黑客攻击及其他破坏网络信息安全的违法犯罪活动的发展是人们无法预测到的，反计算机病毒程序和反黑客技术永远都比计算机病毒程序和黑客技术滞后一步。”[19]因此，增大犯罪预防的科技含量，要不断地研究计算机网络安全的新问题，不断地改进网络安全策略，及时调整网络的安全措施，研制网络安全新技术，使网络安全的科研不断发展，从而使网络安全得到最大限度的保障。

第三，要提高刑事司法的效能，增大犯罪的风险成本。由于网络犯罪侦查难度大、犯罪黑数高，因此网络犯罪犯罪人侥幸心理都很强。笔者认为，可以通过构建我国网络犯罪的立法、司法程序一体化机制来达到有效遏制网络犯罪，从而对潜在的网络犯罪产生震慑，起到预防网络犯罪的作用。对此，笔者在下面有专门的论述。

（二）构建网络犯罪的立法、司法程序一体化机制

1、网络立法之行政、民事、刑事一体化

不管是网络犯罪或是网络侵权，归根到底都是通过人们的网络行为实施的。因此，人们在互联网中的不当行为可以造成行政违法、民事侵权，也可以构成网络犯罪。有些网络行为到底是网上违法（侵权）还是犯罪行为很难区分，甚至一些网络行为是否具有社会危害性，各方还发生激烈争论而相持不下。所以，网络立法应坚持“刑事一体化”思维方法，跳出对网络行为的规范分别规定在民事、行政、刑事等不同法律之中的传统方法。笔者认为，国家可以考虑制定一部集行政、民事、刑事网络行为责任一体化的《网络行为责任法》，该法应该是通过全国人大的基本法，以便于指导今后各种网络法律法规及规章的制定。

《网络行为责任法》以促进网络发展与普及为宗旨，不对网络信息活动做过于严格的控制，既防止行政机关滥用权力不当管制和干预网络的发展，同时也明确互联网络法人、自然人和其他单位用户在网络上享有的权利与义务。在法律责任部分，分别规定纪律处分、行政处分、民事责任、行政处罚、治安管理处罚、刑事责任以及网络纠纷仲裁等不同的处罚和处理方式。形成一个集民事责任、行政处分、纪律处分、行政处罚、治安管理处罚、刑事责任于一体的立法机制。例如全国人大常委会2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》除了明确规定了刑事责任外，还同时规定了治安处罚、予行政处罚、行政处分或纪律处分、民事责任。

这种立法方式也符合刑事立法谦抑性原则，即立法机关只有在该规范确属必不可少，即没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法就无必要性。因为，在国家的政治法律体系中，刑法只能是保护社会的最后一道屏障，国家在对网络进行刑法保护时不能随意将网络行为犯罪化。

对于电子证据法等程序性立法也同样需要行政、民事、刑事一体化，因为“无论在哪种司法活动中，都存在电子证据的认证问题，而且出现的问题及其解决方式都是基本相同的，没有必要对民事、刑事、行政诉讼活动分别制定电子证据认证规则，或者说，制定适用于民事、刑事、行政诉讼的统一的电子证据认证规则是大势所趋。当然，由于民事、刑事、行政诉讼各自不同的特点，在不同的诉讼活动中也可以有少量的有一定区别的电子证据认证规则。”[21]

2、网络犯罪侦查、公诉一体化

在控辩式庭审方式中，检察官作为控方的代表，能否实现对犯罪的有效追诉，能否实现国家刑罚权，将完全依赖于检控方能否在法庭上充分有效地举证。由于网络证据的智能性、技术性和易毁性的特点，决定了对网络证据的审查判断也需要相应的技术水平予以支持，因为网络证据的审查判断是建立在证据收集的基础上，审查判断的客体是所收集到的全部证据，甚至还包括对审查后认为需要进一步收集的证据，如果检察官没有相应的网络犯罪侦查技能，不仅会妨碍证据的审查判断，而且还会由于技术缺乏而进行的不正当操作，使收集来的网络证据受到破坏、毁灭，造成无法弥补的损失和缺陷。因此，检察官还要是网络犯罪的侦查能手，但在现实中，检察官很难达到上述水平。当然，网络犯罪侦查起诉中可以聘请专家，但由于两者之间工作性质不同，决定了两者不能相互取代，“计算机专家必须在侦查人员的业务指导下，才能真正进行刑事诉讼程序中的侦查，取得合法的证据。”[22]构建侦查、起诉网络犯罪一体化机制能较好解决这个矛盾，此时，侦查人员的工作不再仅是“查获”嫌疑人，更重要的是支持检察官的指控。其活动也不再限于侦查阶段，而将延伸至庭审阶段，协助检察官取得控诉的成功。

这样，我国在网络犯罪的司法活动中，首先打破传统的侦、诉、审三机关各司其职的“三道工序”接力式的并列局面，从而保证快速、准确地惩处网络犯罪行为，达到有效遏制网络犯罪的目的。

四、结语

本文以网络犯罪为研究对象，考察其对社会的严重危害性，及对传统法律体制的冲击现状，尝试以刑事一体化的思维方法，通过创建和整合有关网络犯罪的政策、法律体制和制度，形成一种新的防范与打击网络犯罪一体化的机制，从而达到有效遏制日益猖獗的网络犯罪之目的。但由于篇幅、水平有限，仅对防范与打击网络犯罪一体化机制作初步的探讨，无法涵括所有方方面面的网络犯罪政策、法律体制和制度内容；而且，“防范与打击网络犯罪一体化”是一种创建和整合的动态趋势，随着网络技术发展的日新月异，网络犯罪不断翻新，防范与打击网络犯罪一体化的机制也必须随着时间、条件的变化而不断更新和发展。希望刑事一体化视角下防范与打击网络犯罪一体化的机制构建会引起更多人的思考。

作者：华东政法大学硕士研究生。

[1]《第23次中国互联网络发展状况统计报告》，来源于新浪科技中国互联网络信息中心(CNNIC)，访问日期为：2009年2月13日。

[2]《金山发布08年中国电脑病毒疫情及互联网安全报告》，来源于中国互联网协会网站，访问日期为2009年2月5日。

[3] 阿拉木斯：《“木马地下经济”挑战网络法制》，来源于中国电子商务法律网，访问日期为2009年3月4日。

[4] 参见杨正鸣主编：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版。

[5] 赵秉志：《中国网络犯罪现状》，来源于中国刑事法律网，访问日期为2009年2月12日。

[6] 杨正鸣主编：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第33页。

[7] 皮勇：《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第4页。

[8]《刑事一体化的回顾与现状》，来源于刑事法律嘹望第一届学术沙龙，访问日期为2009年3月12日。

[9] 王平：《 刑事一体化理念之弘扬暨恭贺储槐植教授75华诞学术座谈会上发言》，来源于京师刑事法律网， 访问日期为2009年3月12日。

[10] 同上。

[11] 乐欣、沈海平：《 在刑事一体化中探求刑事政策法治化》，载《检察日报》 2009年1月6日。

[12] 秦德良：《转型时期的刑事政策研究(修改稿)》，来源于法律图书馆法律论文资料库，访问日期为2009年2月16日。

[13] 同上。

[14] 同上。

[15] 同上。

[16]《两年来最猛蠕虫爆发，网络安全应急处理遭遇难题》，来源于网络世界网，访问日期为2009年1月31日。

[17] 李文燕主编：《计算机犯罪研究》，中国方正出版社2001年版，第346页。

[18] 杨正鸣主编：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第186页。

[19] 马民虎主编：《网络安全法律问题及对策研究》，陕西科学技术出版社 2007年版，第64页。

[20] 秦德良：《转型时期的刑事政策研究(修改稿)》，来源于法律图书馆法律论文资料库，访问日期为2009年2月16日。

[21] 皮勇：《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第52页。

[22] 李文燕主编：《计算机犯罪研究》，中国方正出版社2001年版，第257页。