荷兰attent超市合作:苦肉计－－－－－－-行政诉讼纪实（上）

苦肉计－－－－－－-行政诉讼纪实（上）作者：rwnwweeq 提交日期：2009-12-21 12:07:00 | 分类: | 访问量：36
     2008年12月10日,个体工商户贺明武状告荣县工商局的行政诉讼终于开庭了。

      在庄严的法庭上，原告贺明武义正词严的说道：“为了保障我国电信市场的正常秩序，为了避免我对电信市场的破坏，为了维护法律的尊严，请求人民法院判决确认工商局滥用职权并撤消工商局对我颁发的营业执照！”掷地有声，满堂皆惊。

 ,转：中国历史上杀人最多的十大屠夫;     事情的原委要追溯到一年前，2007年2月8日贺明武在荣县工商局领取到了自己的个体营业执照。核准的经营范围及经营方式是：“辖区内的国内固定电话网络服务；基于固定电话网络的语音、数据、图像多媒体通信与信息服务；经营通信与信息业务相关的技术服务、信息咨询、设备销售,天龙八部网站。”并开始了个体经营。

      市场这只无形的手调整着人们之间的财富分配，却没有钟情于贺明武使其先富裕起来。经营不到一年，至2007年11月已经无法维持继续经营了。贺明武决定关门停业，并主动将营业执照缴回了荣县工商局。 ,天龙八部官网; 

       故事到这里似乎该结束了。然而，一场民事诉讼却把工商局拖入了行政诉讼的讼累之中........

32岁的贺明武在没有从事个体经营之前,长期代理着电信的业务。个体经营失败，电信也不愿意再将代理权交给贺明武了，又无其他的技能，失去了生活来源，苦不堪言。经高人指点，贺明武与电信曾经签订有“代理业务协议书”，从约定的内容看，应当与电信属于劳动合同关系。电信不能无端辞退贺明武，即便是辞退也应当为其购买“两险一金”以及给予适当的补偿。

    贺明武恍然大悟。遂将电信告上了法庭，请求法院确认劳动合同关系。

    在法庭上，贺明武认为与电信签订的“代理业务协议书”就属于劳动合同。电信代理人却并不认可，使出一个证据突袭的技巧，不慌不忙的向法庭出示了一份贺明武的个体营业执照复印件，认为，贺明武是个体经营者，电信公司与个体户之间签订的协议属于两个平等民事主体之间的委托代理关系，而并非劳动关系。

    电信这一招使贺明武立马目瞪口呆，这才感觉到事态的严重性。贺明武的代理律师急中生智，请求法庭中止审理。法庭允许，裁定：中止审理。

贺明武的官司似乎陷入了僵局，这个个体营业执照成为确认劳动合同关系的巨大障碍。怎么办？贺明武和他的律师都陷入了深深的困惑。

    高人又指点了：对付这个营业执照，你有三个可供选择的方法：
 ,天龙八部官网;   第一、到工商局去办理注销登记；
    第二、不参加执照年检，等待工商局吊销这个营业执照；
    第三、请求法院撤消登记。
    这三个选择的法律后果是不同的，执照注销、被吊销的法律效力是从注销、吊销之日起生效。在注销和被吊销之前仍然还是个体户身份。因此，选择注销、被吊销都不能解决与电信之间属于委托关系的问题。只有执照被撤消后，其法律效力至始无效，也就是说，从办理营业执照之日起就属于无效行为，个体户身份也就随之而不存在了。只有这样才能与电信的官司继续打下去。
    但是，用什么正当的理由法院才会撤消登记呢？
    高人就是高人，仔细研究了营业执照后，给贺明武出了一个比高家庄还高的高招。
     个体营业执照上核准登记的经营范围与电信公司的经营范围竟然一模一样，却没有要求贺明武提供登记前置的许可证，严重违反了《电信条例》必须先取得许可证才能办理营业执照的规定。工商局违反法律规定给贺明武发执照就是违法，就可以请求法院撤消登记。由此就可以认为贺明武原本就不是个体户，从来都不是个体户，就使电信失去辩解的理由，进一步达到确认劳动合同关系的目的。

     贺明武拍手称绝。唯一感到一丝丝不安的是：有点对不住工商局。

     高人说了：自己告自己，要求撤消自己的执照，有点苦肉计的意味，但只要能胜诉，就不要管手段了。

   于是，一纸诉状将荣县工商局告上了法庭。

刘局长看着法院传票哭笑不得，心里想，哪里会有自己要求撤消自己执照的？颁发营业执照是一种受益性行为，长期以来都是办照难，近年来为了解决就业、为了搞活地方经济，工商局一再放低准入门栏，就差白送执照了，他倒好像是受了害一样。不过,天龙八部光电，他说的撤消执照的理由倒是对的。想到这里，拿起了电话：“法制股王股长吗？到我这里来一下。”

      ,抢车位～快速升级1; 王股长一行带着登记档案和材料来到了市局法制科，王股长进门就对我说：
      “按照刘局长指示，特来请示法制科，看这个诉讼案件该如何应对？”

      看完案卷和诉状，我深深被这个奇特的案件所吸引。也不得不佩服那个高人的高明。我们胜诉的希望几乎没有，如果执照被法院判决撤消，而贺明武又不能胜电信的官司，是否会回过头来要求赔偿？看来还不能掉以轻心，无论用什么办法应对，只有一个原则,天龙八部光电，那就是不能陷入他们之间的民事纠纷之中去。

    我开始埋头作图，试图“算”出一个应对的最佳方案。。。。。。

    克劳塞维茨著名的《战争论》指出：“所有的会战，都是为了最后的决战”。只有清楚决战在哪里，你才能安排出会战的路线图。而决战的目标和手段是“消灭敌人军队的企图是战争的长矛”。“企图”一但被消灭，也就丧失了继续战斗下去的意志。

    在现代和平时期，虽然不能将对手比着“敌人”来对待，但在充斥着竞争、争斗、“适者生存”的社会生活里，充满辩证哲学智慧的《战争论》仍然时时刻刻的指导着人们的行动方向。

    制定出正确的行动路线图关键一环是要“知己知彼”，特别是“知己”。准确地找出自己的缺点、弱点才能制定出相应的行动方案来。就像只有查明病因，才能对症下药一样。这个过程是痛苦的过程，有多少人能够承受被视为“指责”的解剖过程？

     法制部门就是这个不大受人欢迎的解剖医生，经常找出点小毛病就告诉你发展下去的严重后果，而这个“严重后果”却往往鲜有出现。对法制部门来说，也是个两难选择，告诉你吧，可能给人是“尽会唬人”的不良影响；不告诉你吧，出了问题和会说你没有尽职尽责，要你何用？由此，有的法制人员选择给出一个不痛不痒、事实而非的结论。出了问题吧，告诉过你可能有问题；没出问题吧，说过问题不大。呵呵，两选对两难。将“决战”的地点选择在了对付内耗，这样发展下去是不利于工商行政执法的。

    我大概属于无情解剖“尽会唬人”的医生类，而少有考虑别人的感受和接受程度。但这却是“知己”的必要过程和手段。知己知彼，百战不殆，这是成功规避风险、立于不败之地的绝招之一。

    话说远了，书归正传。下面分析我们的登记错误所在以及如何应对当事人的准确指责：

翻开贺明武薄薄的个体登记档案，发现两个问题：
    第一、除申请书是贺明武本人的签字外，其他材料，包括领照签字不是贺明武本人的签字，而是电信的人代办的,天龙八部网站，但有贺明武的委托书；
    第二、核准的经营范围几乎与《电信条例》规定基础电信业务完全一致，而没有提供电信业务经营许可证。申请的是代办，核准的没有“代办”两字。

     贺明武指责工商部门的也是这两个问题，认为签字是假的、登记材料就是虚假的、无效的；未要求提供许可证而核准基础电信业务是工商局滥用职权。

     分析这两个问题属于瑕疵还是错误，决定了我们应诉策略的不同。

     如何辨别签字的真假问题是长期困扰登记人员的难题，常常被人指责登记材料是虚假签字、登记人员未尽到审查的职责而要求撤消登记。登记人员不是笔迹鉴定专家，难以区分签字的真假。但本案有贺明武的委托书，委托电信的人员代办执照，问题就转化为受委托的代办人员应当签自己的名字还是签委托人贺明武的名字，是签字是否恰当的问题，而不是材料真假的问题了。更何况贺明武取得执照后有实际从事经营的事实。因此，贺明武认为是虚假材料的理由是不能成立的。

  ,天龙八部小说;   对于第二个问题，核准经营电信基础业务应当要求具备许可证而不具备给予了登记，这是没有争议的事实。争议在是否属于疏忽大意少写了“代办”两字，还是属于错误或者违法核准这个范围？

     登记部门认为属于疏忽大意，按照惯例都是核准的“代办”，现在荣县地区也还有20多户代办电信业务的个体户，何况是电信同意并授权代办的。登记部门也是依据电信的授权核准为代办电信业务的。更何况当事人实际经营中并没有经营基础电信业务，而仅仅是代收话费、维修等等。更更何况是电信的人员代办的登记，可以视为已经电信已经授权贺明武代理电信业务。

     如果这个理由能够成立，属于疏忽大意的瑕疵，那么，我们应对的方案就要按这个思路组织答辩，争取法院维持登记、取得胜诉的结果。在应诉策略上选择的是“胜战计”。

     我经过仔细分析、思考后，很不幸的告诉大家：这不属于瑕疵而是违法。理由是：

    第一、电信基础业务属于登记前置许可事项，未取得许可就不能核准经营。而在客观上，执照并未写上“代办”的字样。用疏忽大意、瑕疵很难否定客观存在的事实；

    第二、即使核有“代办”字样也是违法的。电信业务属于行政许可事项，电信无权将行政许可事项委托其他独立的经营者代办经营。允许电信委托他人经营电信业务，实际上是允许电信出租、出借许可或者说，电信就成为了行政许可机关。全国就只需要一个电信公司就可以了，让他委托全国的其他经营者从事电信业务就行了，无须要有行政机关发电信经营业务许可证了。电信委托他人代办电信业务是民事关系，受委托的经营者从事的民事活动依法需要取得行政许可的，还得单独取得许可才是合法的代理民事行为。登记部门混淆了行政许可与民事许可的关系，商标权是民事权利，可以通过商标所有权人的许可使其他民事主体合法经营；而行政许可是行政权利，企业无权行使行政许可权。因此，无论是否核准“代办”都是违法；

     第三、无论当事人是否实际从事电信基础电信业务活动都不是本案的争讼的核心内容，核心内容是登记机关核准、颁发营业执照的具体行政行为是否存在滥用职权、违法登记的问题。用“没有实际从事电信基础业务”并不能抗辩我们登记是否合法的问题，因此，这个理由可以放弃。

     我的一翻分析让大家情绪低落，不仅意味着我们官司必败无疑，而且由于登记惯例上的错误还有大量的后遗症存在。应诉也败，不应诉也败，该怎么办？

     我考虑面对得失利弊应当采取“两利相权取其重，两害相恒取其轻”的思维方式， 应诉的策略就只能是选择“败战计”。或者说，败要败得有所得。 我曾经多次使用看似失败，却能够成功的解决复杂纠纷的方法。记得我曾经写过一篇帖子叫“偷梁换柱”就是如此。


     了解了对手、解剖了自己，现在该将法院的因素加入进来考查了：

法院审理案件一般不外乎两种结果：判决维持,我们胜诉；判决撤消，我们败诉。

     判决维持，我们胜诉的可能性不大。即使勉强维持，还有二审、再审。。。。。。总之，当事人因为执照这个障碍而使与电信的劳动纠纷无法进行下去或者不能确认，就会不断的与工商部门缠讼。另一方面，也对登记部门是个误导，误将错误当正确。不利于总结经验教训，提高登记质量。因此，胜诉不应当成为我们的追求目标；

    判决撤消，我们败诉的可能性非常大。一旦因违法登记而被撤消，其造成的后果是难以估量的，在劳动纠纷的民事诉讼中，无论电信败诉还是贺明武败诉，都有可能因工商违法登记而使工商部门再次陷入诉讼之中。特别是当贺明武一但在劳动合同纠纷中胜诉后，将会产生示范效应，引发一系列的劳动合同纠纷，且都以先告工商违法登记为前提。由此，工商部门将陷入旷日持久的诉讼之中。因此，被判决撤消登记，是我们应当极力避免的后果。

     既不能追求维持、又要避免被撤消，是否还有第三条路可走？

     有！我是这样认为的。

     根据《行政诉讼法》的规定，当行政行为确有违法而又无可撤消内容的时候，法院可以判决“确认违法”而不判决撤消登记。

   ,天龙八部论坛;  法院判决“确认违法”与判决“撤消登记”，虽然都是工商败诉，但后果却是大不相同的。判决“撤消登记”也就是确认了贺明武不是个体户，这并不能使工商从诉讼的泥潭中走出来。而判决“确认违法”也仅仅限于登记行为违法，既没有确认、也没有否认贺明武的个体户身份，与劳动合同是否成立毫无关系，贺明武是否具备个体户身份还是由法院在民事诉讼中去认定。贺明武行政诉讼的意图不能实现，也就没有继续与工商讼战下去的动力了。唯有如此，工商部门才能抽身事外，腾出精力去从容地处理错误的登记。

    如何才能使法院判决“确认违法”呢？我考虑了一个理由：

    登记机关颁发营业执照的法律效力有两个：一是确认进入市场的主体资格身份，二是经营许可。也就是说，领取了营业执照的人可以在核准的范围内开展市场经营活动。而营业执照中记载的名称、地址、资金数额、经营范围。。。。。等等，仅仅是营业执照的登记事项之一，对其中一个登记事项有错误，并不能导致对整个许可行为的否定。也就是说，对本案来说，法院只能确认经营范围这个登记事项违法，而不能因经营范围这个登记事项的错误撤消整个登记行为。


      这个理由将营业执照的错误一分为二，承认经营范围核准错误，但不承认对市场主体身份确认错误。从理论上讲是可以这样说的，但从本案实际情况看，势必将争议的焦点集中在主体资格身份确认上，我们就必须坚持核定贺明武的个体户身份是合法的，这与我们“不介入民事纠纷”的初衷是相违背的。这个策略不可取，何况并不能肯定法院就按这个理由进行判决。

      如果要保证法院能够判决“确认违法”而不被撤消，关键在于确保法院在判决时“无可撤消内容”。要作到这一点，我们可以选择在开庭前采取几种措施：一是吊销执照；二是注销登记；三是撤消登记；这几个措施都可以使法院在判决时失去可以撤消的对象而判决确认违法。但这所引起的后果是不同的，还必须仔细考量。

     以逾期未年检为由吊销执照属于行政处罚，需要经过立案、调查、告知、送达等程序，一是诉讼程序的时间不等人。二是吊销执照的法律效力从吊销之日起有效，吊销执照之前贺明武仍然是个体户身份，贺明武是不会接受这个结果的，对吊销执照的处罚不服还是要提起行政诉讼，势必造成前一个行政诉讼审理中止，后一个行政诉讼开始的境地。

      以六个月未开展经营活动为由注销登记，必须是依申请的行政行为，在没有当事人申请的情况下注销执照是不适宜的，而且依然与吊销的后果是一样的。

      以经营范围登记有错误为由主动撤消登记，属于自我纠正行为。按照《许可法》规定，因许可机关的错误而撤消许可的，应当给予被许可人赔偿或者补偿。还有可能陷入到行政赔偿的诉讼之中去。客观上对电信产生不利影响，电信也可以对撤消行为不服提起行政诉讼。

      这三个措施虽然都可以使法院在判决时无可撤消内容，但工商部门仍然要陷入新的麻烦之中去。是否还有其他办法可供选择？

      有！那就是主动纠正对经营范围的错误核定，承认并纠正这个没有争议的事实。虽然也属于因许可机关的错误而主动撤消许可的范畴，但与撤消登记所带来的后果是有区别的。在理论上虽然也可以要求赔偿或者补偿，但因并未实际从事的经营范围，是没有损失金额可供计算的。贺明武或者电信也不可能对纠正经营范围核定错误而再次提起诉讼，不会出现吊销、撤消、注销登记所带来的后果。是否具备个体户身份仍然还要法院在民事诉讼中去认定。唯一不利的，也仅仅是登记机关败诉丢了点面子。但这样的败，虽败尤胜。

      各种应对方案各有利弊，摆上了刘局长的桌面，需要领导抉择了。对了，是抉择不是决策。当只有一条路可走的时候，走？还是不走？那是决策或者叫决定。当有多条路可供选择的时候，走哪一条路才是正确的，就需要抉择了。决策需要的是信心，抉择需要的是智慧。抉择比决策更加考验领导者的智慧。

      刘局长拍板了，对错误核定的经营范围进行纠正。如果说贺明武自己要求撤消自己的执照是使的苦肉计的话，那么，我们主动纠正自己的错误也回敬了一道苦肉计。

      于是，一纸《执法纠正决定》送达给了贺明武并抄送法院。将经营范围更改为：“技术服务、信息咨询、通信终端产品销售、代收话费”。

      既然贺明武冠冕堂皇的认为没有许可证而核发执照有可能破坏电信市场秩序，那么，工商局纠正了这个错误，贺明武也就应该撤诉了。但贺明武选择了不撤诉，他真正的目的也就显露了出来，如此一来，法院就只能判决“确认违法”而不能撤消登记了  (续待)