荒岛求生0.14h2中文版:私营企业登记、监管和年检的法律规则

私营企业的登记、监管及年度检验的法律规则
<> 孙百昌 <>
前言：德国法学家拉伦兹曾经说过，一部制定法在语言形式上往往是由诸多法条组合而成。但法律规范并不是由法条组成。一个法条通常不能推论出一个法律规定，往往是法律中的诸多法条，以多种方式相互交织和相互合作才能产生一个法律规定。
工商行政管理部门在贯彻落实《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》中，一个重要举措就是依法对私营企业进行登记和监管，通过履行职能，促进私营企业建立现代企业制度。从1988年《私营企业条例》起至1999年《个人独资法》止，历时11年，随着国家政策、法律等的不断调整，私营企业登记和监管的依据也不断发生变化，在此中间出台了有关法律等规范性文件12个，相应的又有一些行政解释。以致在有关私营企业的登记和监管不断发生变化的情况下，私营企业登记监管存在着较多的问题。这些问题突出的表现在概念模糊上。具体体现在用错登记依据、发错营业执照、找错监管依据、混淆不同企业类别的年检及吊销等方面。本文试图在这些突出问题上作一些厘清的工作。
为了便于分析问题，本文将私营企业的登记监管分为四个阶段，各个阶段登记、监管及年度检验的依据是不同的。下面我们按照登记、监管、年检三条线分阶段进行研究。
第一阶段（1988——1993）
此阶段的主要特点是独资企业、合伙企业以1988年7月1日开始实施的《私营企业条例》为企业登记及监督管理主要的实体和程序法，以1989年1月16日《私营企业暂行条例实施办法》为辅助的实体法和程序法。私营有限责任公司以《私营企业条例》为主要实体法，以《企业法人登记管理条例》及其施行细则为主要程序法。1991年7月20号以后，私营企业按照《私营企业登记程序》登记。
登记依据。1978年改革开放以后，至1988年以前，不存在私营企业登记问题。 这时虽然有1982年的国务院《工商企业登记管理条例》和1985年的《公司登记管理暂行规定》，但这些法规都没有规定私营企业登记问题。《公司登记管理暂行规定》第四条还特别规定，个体经营者不得单独申请成立公司。
改革开放以后，1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，个人需要经营的，依法登记后为个体工商户。个体工商户可以根据经营情况带三、五个学徒。但超出五人怎么办，国家没有规定，从该条例字面理解，个体工商户雇工不能超出五人。为了从法律上解决这个问题，同时1986年的《民法通则》关于合伙经营的登记问题也需要解决， 1988年6月25日国务院发布了《私营企业暂行条例》，条例规定“私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。”在组织形式上，规定私营企业分为独资企业、合伙企业、有限责任公司三种。并规定，独资企业是指一人投资经营的、投资者对企业债务负无限责任企业（第七条），这一规定和后来的《个人独资企业法》关于个人独资企业的规定意思一致。合伙企业是指二人以上按照协议投资、共同经营、共负盈亏的、合伙人对企业债务负连带无限责任企业（第八条），这一规定也和后来的《合伙企业法》关于合伙企业的规定意思一致。由于上述独资企业和合伙企业不符合《民法通则》和《企业法人登记管理条例》关于法人应当独立承担民事责任的条件，故这两类企业不能登记成法人企业。实践中对这两类企业登记成法人企业的，应当予以纠正。
《私营企业暂行条例》规定的私营有限责任公司是指投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业（第九条），有限责任公司依法取得法人资格（第十条）。关于有限责任公司的这些规定，和以后的《公司法》规定是一致的，不同点在于《私营企业暂行条例》对股东人数的限制为二至三十人，超过此人数的要特殊批准。对具备法人条件的私营有限责任公司，《私营企业暂行条例》规定，企业登记依照1988年7月1日开始实施的《企业法人登记管理条例》的规定执行。
《私营企业暂行条例》原则规定了各类企业开办的实体条件和程序，其后，1989年1月16日施行的《私营企业暂行条例实施办法》第九条、第十一条规定了独资企业、合伙企业、有限责任公司办理登记应提供给登记机关的材料和登记事项。值得注意的有两点：一是在1991年7月20日之前，私营企业的登记要适用两个规范性文件：一个是1988年国家工商局的《企业法人登记管理条例施行细则》，该细则也有办理法人企业和非法人企业需要提供给登记机关的具体材料目录。但按照特殊法优于一般法的法理原则，《私营企业暂行条例实施办法》已有规定的，该《企业法人登记管理条例施行细则》的相关规定不适用私营企业，只有《私营企业暂行条例实施办法》没有规定的，才应当适用《企业法人登记管理条例施行细则》。由于这样来回适用即不便于行政机关也不便于行政相对人，故1991年7月20号以后，国家工商局发布了《私营企业登记程序》（8号令），统一了私营企业的登记程序。即1991年7月20号以后，私营企业是按照《私营企业登记程序》登记的，《私营企业登记程序》没有规定的，按照《中华人民共和国私营企业暂行条例》及其《施行办法》的有关规定执行。 二是即使1991年7月20号以后，私营有限责任公司还是要按照《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》和《私营企业登记程序》的有关规定执行。
《私营企业暂行条例》第十五条规定，私营企业取得执照方可营业。关于私营的三类企业发放何种执照，该条例第二十六、第三十四条分别使用了《企业法人营业执照》和《营业执照》的字样，由此书名号，结合此前国家工商局的有关通知 可以认定， 个人独资企业和合伙企业因其不具备法人条件应发给《营业执照》，有限责任公司应发给《企业法人营业执照》。1991年7月20号以后，国家工商局在《私营企业登记程序》中确认了这个问题。
监管依据。在对私营企业的监督管理规定中，《私营企业暂行条例》规定，独资企业、合伙企业和有限责任公司有下列行为之一的，由工商行政管理机关根据情节，分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停业整顿、吊销《营业执照》（注意：这里没有提及《企业法人营业执照》——笔者注）的处罚：对登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的；超出核准登记的经营范围从事经营活动或者不按规定办理变更登记、重新登记、注销登记的；伪造、涂改、出租、转让、出卖或者擅自复印《营业执照》的；从事非法经营活动的。其中对取得法人资格的有限责任公司违反登记管理规定，按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定处罚，除此之外仍按《私营企业暂行条例》及其实施办法处罚。
年度检验。对私营企业的年度检验问题，《私营企业暂行条例》没有做出规定。其后的《私营企业暂行条例实施办法》第三十条规定了年检，并在第三十二条第一款（九）项规定，拒不办理年检手续的，处以500元以下的罚款，令其补办年检手续，没有规定不参加年检即可吊销执照。对有限责任公司《私营企业暂行条例》规定按照《企业法人登记管理条例》的规定执行。《企业法人登记管理条例》及其施行细则规定不参加年检应当吊销执照。
第二阶段（1993——1997）
此阶段的主要变化是1993年国家发布了《公司法》和1994年的《公司登记管理条例》。此后新成立的私营公司，一律按新法登记管理。
登记依据。按照新法优于旧法的法理原则，私营企业中的有限责任公司按照《公司法》和《公司登记管理条例》登记，不再按照《企业法人登记管理条例》及其施行细则登记，也不再适用《私营企业登记程序》。对此，国家工商行政管理局1994年印发了《国家工商行政管理局关于施行〈中华人民共和国公司登记管理条例〉若干问题的意见》的通知（工商企字〔1994〕第185号）。该通知明确规定，自《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《条例》施行之日起，新办公司一律按《公司法》和《条例》的规定办理设立登记。符合《公司法》和《条例》规定条件和程序的，登记为公司；不符合《公司法》和《条例》规定条件和程序的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司，也不得称“公司”。并规定，自《公司法》施行之日起，新设立的公司使用新式样的《企业法人营业执照》和《营业执照》，非公司企业使用旧式样的《企业法人营业执照》和《营业执照》。此时公司获得的执照是公司专用的企业法人执照。
监管依据。为了进一步澄清私营责任有限公司的管理，1994年11月，国家工商局发出了《关于自然人出资设立有限责任公司登记注册和监督管理问题的通知》（工商个字［1994］第325号）。该通知确认：由自然人出资设立有限责任公司的登记注册、监督管理的具体内容和要求，应统一执行《公司法》、《公司登记管理条例》和有关法律、法规及国家工商行政管理局的有关规定。私营非公司企业（独资企业、合伙企业）的登记注册、监督管理，仍按原登记注册及监督管理的分工，不作变动。
年度检验。国家工商局的上述通知（工商个字［1994］第325号）进一步确认，由自然人出资设立有限责任公司的年度检验，按照《公司登记管理条例》第六十八条规定，公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款。并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。年度检验中隐瞒真实情况、弄虚作假的，由公司登记机关处以1万元以上5万元以下的罚款，并限期改正；情节严重的，吊销营业执照。
需要指出的是，1996年国家工商总局发布了《企业年度检验办法》（1998年86号令修订），该办法依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》制定，适用于领取《中华人民共和国企业法人营业执照》、《中华人民共和国营业执照》、《企业法人营业执照》、《营业执照》的有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人和其他经营单位。由于此时私营企业的公司领取的是《企业法人营业执照》，独资企业和合伙企业领取的是《营业执照》，故私营企业应适用《企业年度检验办法》。该办法第十九条规定“登记主管机关以年检截止日期前未参加年检的企业法人进行公告。自公告发布之日起，30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。”这里没有提到对非企业法人的吊销问题，这与《私营企业暂行条例实施办法》第三十二条第一款（九）项规定对独资企业、合伙企业拒不办理年检手续的行政处罚是处以罚款但不吊销执照是一致的。
第三阶段（1997——1999）
此阶段的主要特点是国家1997年发布了《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》。此后的合伙企业，按照新法登记管理，但原来的私营合伙企业，根据经营者的意愿，可以保留原来的身份，对保留原来身份的个人合伙和合伙型私营企业，仍然按照《城乡个体工商户管理暂行条例》或者《私营企业暂行条例》进行管理。
登记依据。1997年8月1日《合伙企业法》生效，11月《合伙企业登记管理办法》实施，按照新法优于旧法的法理原则，此后私营企业中的合伙企业应按照《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》登记，不再按照《私营企业暂行条例》和《私营企业暂行条例施行办法》登记。此时发放的执照，是合伙企业专用的执照。
监督依据。国家工商行政管理局1998年发了一个《关于贯彻实施〈中华人民共和国合伙企业登记管理办法〉有关问题的通知》（工商个字〔1998〕第31号）。该通知就合伙企业的登记管辖、出资权属证明的含义及其形式、变更登记、异地设立分支机构的登记程序、分支机构的注销登记、合伙企业的年检时间及应提交的文件等作了规定。其中特别提到，《合伙企业法》出台前按照《私营企业暂行条例》登记的个人合伙和合伙型私营企业，根据经营者的意愿，可以保留原来的身份，也可以申请注销原来的个人合伙和合伙型私营企业，再依据《办法》申请登记为合伙企业。对保留原来身份的个人合伙和合伙型私营企业，仍然按照《城乡个体工商户管理暂行条例》或者《私营企业暂行条例》进行管理。这说明《合伙企业法》不溯及以往。
年度检验。按照《合伙企业法》第二十一条的规定，合伙企业应当按照企业登记机关的要求，在规定的时间内提交年度检验报告书等文件，接受年度检验。这样就把《私营企业暂行条例实施办法》规定对合伙企业的年检，由部门规章上升为行政法规。《合伙企业登记管理办法》第三十一条的规定，合伙企业不接受年度检验的，由企业登记机关责令限期接受年度检验，可以处 3000 元以下的罚款；逾期仍不接受年度检验的，撤销企业登记，吊销营业执照。也就是说，自1997年11月开始，对新登记的合伙企业，工商管理机关因其不接受年检而吊销其执照。但对保留原来身份的个人合伙和合伙型私营企业，吊销执照仍然与法无据。
第四阶段（1999至今）
此阶段的主要变化是1999年国家发布了《个人独资法》和2000年国家工商总局发布了《个人独资企业登记管理办法》。
登记依据。按照新法优于旧法的法理原则，私营企业中的个人独资企业应按照《个人独资法》和《个人独资企业登记管理办法》登记，不再按照《私营企业暂行条例》和《私营企业暂行条例施行办法》登记。此时发放的执照，是个人独资企业专用的执照。
《个人独资企业登记管理办法》第四十八条规定，本办法施行前依据《中华人民共和国私营企业暂行条例》登记成立的私营独资企业，符合《个人独资企业法》规定的条件的，依照《个人独资企业法》和本办法登记为个人独资企业。国家工商总局2000年1月发出了《关于贯彻实施〈个人独资企业登记管理办法〉有关问题的通知》（工商个字[2000]第9号）。该通知就个人独资企业登记管辖、登记事项、异地设立分支机构的等作出了规定。其中该办法特别指出，依据《私营企业暂行条例》登记成立的私营独资企业，符合《个人独资企业法》规定的条件的，将依据《个人独资企业法》和《办法》进行规范，具体工作另行通知。
2000年2月，国家工商局又下发了《关于私营企业登记管理工作中有关问题的通知》（工商个字〔2000〕第28号），该通知就国有小企业出售时的登记管理问题明确阐明了三种登记模式，即设立登记模式、变更登记模式、重新登记模式。具体为：国有小企业出售后登记为私营有限责任公司的，依据《公司法》及其登记管理条例办理；登记为合伙企业、个人独资企业的，分别依据《合伙企业法》及其登记管理办法、《个人独资企业法》及其登记管理办法办理。变更登记时，改为私营有限责任公司的，按照公司变更登记程序办理；改为合伙企业、个人独资企业的，分别按照合伙企业、个人独资企业变更登记程序办理。重新登记时，改为私营有限责任公司、合伙企业、个人独资企业的，原企业按照非公司企业法人或公司的注销登记程序，办理注销登记；同时根据新设立企业的组织形式，分别按照公司、合伙企业、个人独资企业设立登记的程序办理设立登记。对改为私营有限责任公司的，核发适用公司的《企业法人营业执照》；对改为合伙企业的，核发《合伙企业营业执照》；对改为个人独资企业的，核发《个人独资企业营业执照》。对改为合伙企业或者个人独资企业的，不得核发企业法人营业执照。2000年1月，国家工商局又专门发出了《关于启用〈个人独资企业营业执照〉的通知》。通知规定，自2000年1月13日起，启用《个人独资企业营业执照》和《个人独资企业分支机构营业执照》。执照均设有正本和副本，正本为悬挂式，副本为折叠式。
年度检验。国家工商总局上述通知（工商个字[2000]第9号）进一步明确，个人独资企业应当在规定的时间内接受年度检验。个人独资企业的年检时间为每年１月１日至４月３０日。个人独资企业和个人独资企业分支机构应当在３月１５日前向登记机关报送年检材料，即年检报告书和营业执照副本。按照《个人独资法》和《个人独资企业登记管理办法》，对个人独资企业不能以没有年检为由吊销，只能处以3000元以下的罚款。
特别需要指出的是，国家工商行政管理局2000年《关于对未参加年检的非法人经营单位的处罚如何适用〈企业年度检验办法〉有关问题的答复》（工商企字〔2000〕第124号）认为，对未参加企业年检的非法人经营单位应参照《企业年度检验办法》第十九条规定吊销执照。一些同志认为这一规定适用个人独资企业和合伙企业。但仔细读一下《企业年度检验办法》可知，《企业年度检验办法》列举适用该办法的企业用的是书名号，即领取《中华人民共和国企业法人营业执照》、《中华人民共和国营业执照》、《企业法人营业执照》、《营业执照》的企业。由于此时私营企业中的独资企业和合伙企业分别领取的是《个人独资企业营业执照》和《合伙企业营业执照》，故此答复对个人独资企业和合伙企业并不适用。但以老办法没有规范的独资企业、合伙企业仍适用《企业年度检验办法》。这是因为国家工商行政管理局1998年《关于贯彻实施〈中华人民共和国合伙企业登记管理办法〉有关问题的通知》（工商个字〔1998〕第31号）特别提到，《合伙企业法》出台前按照《私营企业暂行条例》登记的个人合伙和合伙型私营企业，根据经营者的意愿，可以保留原来的身份。对保留原来身份的个人合伙和合伙型私营企业，仍然按照《城乡个体工商户管理暂行条例》或者《私营企业暂行条例》进行管理。以此逻辑，《企业年度检验办法》应同样适用《个人独资企业法》出台前按照《私营企业暂行条例》登记的独资企业。由于按照《私营企业暂行条例》登记的独资企业和合伙企业仍然持有的是《营业执照》，故应适用上述国家工商行政管理局《关于对未参加年检的非法人经营单位的处罚如何适用〈企业年度检验办法〉有关问题的答复》。
2004年6月30日，早已不起作用的《私营企业登记程序》由国家工商总局《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（工商法字[2004]第98号）废止。