:法律思维的基本规则

来源:百度文库 编辑:九乡新闻网 时间:2024/03/28 20:00:02

法律思维的基本规则

郑良成(上海交通大学法学院)

…有些观点可能是正确的,但也不意味着大家就能马上不折不扣地在工作中加以应用。为什么呢?因为法律思维所研究的问题是这样的:它研究在法治社会,作为一个职业化的法官应当如何思考的问题。我们都知道,中国的社会从严格意义上来说还不是一个法治社会,目前正处于从人治社会向法治社会的转型的过程中,法治因素正在前所未有地成长,但是,人治的思维方式、习惯传统还很浓厚。因此,我讲的观点即使正确,也只是代表着我国司法的未来走向和法治发展的大趋势,并不意味着马上就能做到。这需要一个过程,我们全社会多数的官员和公民要习惯于法治,习惯于法律思维,恐怕还得经过十几年的努力。所以,今天希望各位都能够抱着怀疑、批判的态度来听我的讲座…

 

第一部分  公共决策的思维方式

一、法律思维的定义

…所谓法律思维,指的就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式,或称思考的方式,这就叫法律思维。

二、关于决策

…决策还有公共决策和私人决策之分,法院的判决是典型的公共决策,是运用司法公权力选择一个解决法律纠纷的行动方案。

三、与公共决策相关的四种思维方式及其特点比较

…从理论模型化的意义上来说,大概有四种,这就是政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。在我们讨论法律思维之前,首先对这四种和决策有关的思维方式,各自的特点作一简单比较,以利于更好地理解什么叫法律思维。

1、政治思维的特点。

政治思维的最大特点,是把政治上的利弊权衡当作思维的中心。这个观点源自胡启立同志,他在20世纪80年代中期与学者们的一次座谈会中提到,“学者考虑的是是非,政治家考虑的是利弊。” …在政治家的决策中,某种理论观点可能是正确的,但不见得就能马上采纳…错误的观点如果已经流行了几十年,根深蒂固,那么,要在时机和条件都不成熟的时候贸然与之决裂,也可能会导致很坏的社会实际效果。…

2、经济思维的特点。

在决策过程中,把经济上的成本与收益的比较作为中心。换言之,如何利用最小的投入获得最大的产出,或者用相同的投入获得比别人更多的产出,这就是经济思维。…

亚当斯密提出“经济人假设”,即利己与理性。…过去的计划经济时代之所以失败,就是因为我们作了一个反经济人的假设。当时,我们设想,只要把政治思想工作抓上去,就能造就一代雷锋,从而,每个人最感兴趣的都是国家、集体利益而不是个人利益。…尽管某些个人可能持久地具备超越了“经济人”的思想品质…但是,如果一个国家在制定政策、法规的时候,如果以反经济人的假设来考虑问题,则注定要失败。制度安排必须立足于普遍状态,其道理就在于此。

3、道德思维的特点

道德思维的特点是把道德上的善恶作为核心,至于其他因素都退居将要地位。…

4、法律思维的特点

在法律思维中,所考虑的最核心因素是合法性。所谓法律思维,简而言之,就是合法性思维。

 

四、其他思维方式与法律思维的冲突

五、思维方式冲突的解决

…在处理各种思维矛盾时,应当把握两个原则。

第一,合法性应当是前提

第二,在合法性允许的范围内应尽可能考虑实现最大的政治效益、经济效益和道德效益

中国为什么走不出一放就乱、一管就死的怪圈?从根本上而言,就是没有学会法律思维,没有摆脱小生产者的思维方式。小生产者的思维方式是只谋便利,不求规矩,而社会大生产则讲协作、讲程序、讲规则。一个执政党要是没有学会法律思维,不能摆脱小生产才的思维方式,就不可能管治好社会。只有使人们建立起对法律的依赖,愿意与法律合作,才能期待人们真正地以法律规则为基础来制订自己的未来规划,才会有长期而非“见利辄动,岂有它哉”的短期行为,才能谋求长治久安。

 

第二部分  法律思维的基本规则

以法官的思维方式为例,讨论一下法律思维应当具有哪些最基本的规则。

一、合法性优于客观性的规则

从裁判的角度来说,合法性就是指裁判结论与法律的内在逻辑具有一致性;而客观性则指法院的裁判结论与外在的案件客观事实具有一致性。

如何理解实事求是原则在司法领域的意义。我个人认为,把实事求是原则无条件地适用于司法领域,这原本是司法浪漫主义的一种表现。…实事求是是哲学原则,在认知领域是普遍有效的,但不是在所有领域都普遍有效。世界上也不存在无条件地适应于任何时空与事项的绝对原则。司法领域包含了认知的因素,但司法的主要之点是纠纷解决而不是认知,法庭并不是实验室,实验室是认知领域的典型。

二、程序公正优于实体公正的原则

法律思维是按法律的逻辑来思考,是合法性思维。但是,法律的逻辑有两种,实体法的和程序法的。合法性也分两种,程序性合法性与实体性合法性。实体法的逻辑就是行为违反了法律,就应当承担相应的责任。但程序法的逻辑却为实体法设定了一个前提,即必须按照正当、合法的程序去追究法律责任。换言之,法律思维是合法性思考,而程序合法性被放在了第一位,其目的就是要建立一个让所有人都能够依赖的社会秩序。

三、形式合理性优于实质合理性

形式合理性就是合法理,实质合理性就是合常理。

四、以权利义务分析作为法律思维逻辑线索的规则

五、普遍正义优于个案正义的规则

六、理由优于结论的规则