草图大师教程建模教程:论医疗行为的违法阻却事由------张赞宁

论医疗行为的违法阻却事由》（还是那句话，如需引用，请注明出处）
张赞宁 东南大学法学院 中国南京(210096)

[摘要] 两害相权取其轻，两利相权取其重。特殊的民事行有两种：一种是需要从严管束(制约)的民事行为，如环境污染、高危作业、产品缺陷等引起的人身损害行为；另一种特殊的民事行为通常是指国家特别需要的或者能直接为民众带来好处的公益行为，应当从轻或者可以免责的民事行为，如科学试验、见义勇为、救死扶伤、城市公共交通、社会福利等。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》和对医事诉讼适用举证倒置的规则，则是从反面错误理解了“医疗行为的特殊性”的典型例子，从而人为造成了医患关系的紧张，严重阻碍了我国医学事业的发展。故对医疗行为的违法阻却研究便显得十分必要与紧迫。
[关键词] 医疗行为；违法阻却；事由


为什么男性医生可以检查女性病人的身体？医生可以给病人使用***，甚至将病人的胸腔、腹腔、颅脑打开而不违法？以上行为若发生在一般公民身上就构成违法或犯罪？这是由医疗行为的违法阻却事由所决定的。
医疗行为的违法阻却有时也叫医务人员的豁免。
所谓违法阻却(也称阻却违法)是指：在通常情形下，其行为具有社会危害性，符合构成违法或犯罪的全部要件；但在某些例外情形下，如出于某种特殊的需要、特殊的职业，或者在某种特定的情况、特定的环境、特定的时间或地点里，从整体法律秩序角度进行考量，具有特定的容许事由，而可排除其违法性的情形。
违法阻却有广义和狭义之分。狭义的违法阻却是仅指刑事违法的免责事由；广义的违法阻却包括刑事违法、民事违法和行政违法的免责事由。广义的违法阻却实际上就是将狭义的违法阻却概念，除了用于刑法外，还延伸应用到民事行为和行政行为之中。一般情形下所讲的违法阻却是仅指狭义而言，这里讲的是广义的违法阻却事由。
许多法官在讲到医疗行为时，都会讲“医疗行为是一种特殊的民事行为”，也有行政法专家认为：“医疗行为是一种特殊的行政行为。”但是要具体问医疗行为的特殊性究竟特殊在哪里？人们往往都是一头雾水不堪了了；所以一旦处理起医疗官司来，法官们又往往将医疗行为混同于普通民事行为，认为这两者之间好像没有什么两样，故只一味强调应适用《民法通则》进行处理。
其中最典型的例子就是《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于对医事诉讼适用举证倒置的规则，更是从反面错误理解了“医疗行为的特殊性”的典型例子。由于上述规定违背了医学科学规律和医疗行为的特征，从而人为造成了医患关系的紧张，严重阻碍了我国医学事业的发展。故对医疗行为的违法阻却研究便显得十分必要与紧迫。
为什么说高法的上述解释是从反面错误理解了“医疗行为的特殊性”？
因为特殊的民事行为有两种：一种是需要从严管束(制约)的民事行为，即最高法院在证据规则中所规定的前7项应当适用举证倒置的案件，如环境污染、高危作业、饲养宠物、产品缺陷等引起的人身损害行为；另一种特殊的民事行为是指国家特别需要的或者能直接为民众带来好处的，应当从轻或者可以免责的民事行为，如科学试验、见义勇为、救死扶伤、城市公共交通、社会福利、无因管理等。
“两害相权取其轻，两利相权取其重。”法律对前一种特殊的民事行为是应当严加管束；故在举证责任的分配上有时要实行举证倒置，在过错责任的认定上，除了适用过错原则外，必要时还要适用无过错责任原则和公平原则。而对后一种特殊的民事行为，法律不仅不应当限止过严，反而应当网开一面，应相对放任，让它有个充分发展的空间，为它营造一个宽松的执业氛围。对这类行为的侵权责任的追究，只能适用过错原则和违法阻却原则，而不能适用无过错责任原则和公平原则。在举证责任的分配上只能适用谁主张谁举证(含转嫁举证又称专家举证)原则。
那么，医疗行为究竟特殊在哪里？其实，就特殊在它是救死扶伤，是实行人道主义，是社会公益事业，因此，它比一般民事行为具有更为宽泛的违法阻却事由。一般法律意义上的违法阻却事由主要有：紧急避险，正当防卫，不可抗力，依法令行为及正当业务5种。医疗行为作为一种特殊的“公益性”的民事行为除了适用上述一般的违法阻却事由外，其违法阻却事由要比一般的法律行为宽泛得多，医疗行为的违法阻却事由主要有以下几种：
一、正当职务原则
正当职务原则也称正当业务原则，是指行为人基于其所从事的正当业务(或职务)而实施的行为。其表面上确实具备某种违法或犯罪构成要件，但为法律和社会生活公认准则所允许，故可使其违法性得以阻却。如医生为保全病人生命，截除病肢，消防员为防火势漫延，拆除火场周围的易燃物等行为。正当业务原则必须具备下列条件：①从事法律所允许或者社会所认可的合法职务；②行为人具有一定的专业知识和业务能力，行为人一般都持有由相关行政部门核发的有效专业资格证书；③履行职务的行为正当，遵守职业操作规范和规章制度，不逾越业务范围、不违章操作等。
二、职责法定原则
职责法定原则也叫职务过错法定原则，是指只有法律有规定的，才应当负法律责任。如《邮政法》第34条规定：“平常邮件损失”不负赔偿责任，适用的就是职责法定原则。《国家赔偿法》对于国家赔偿的范围与赔偿数额均有严格的限制性规定。职责法定相对于一般民事过错赔偿是特别规定与一般规定的关系，所以，有职责法定(即专门性规定)的就不再适用过错责任的一般性规定。
《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第49条第2款规定：只有被确定为医疗事故的才给予赔偿，“不属医疗事故的不承担赔偿责任”，它体现的就是特殊职务行为的职责法定原则。原《医疗事故处理办法》第18条规定，只有构成医疗事故的才给予一次性经补偿(而不是赔偿)的规定，也是职责法定原则的体现。老《办法》和新《条例》均规定了医疗差错不予赔偿，这是由医疗行为的“职务性”特征，以及它的“高风险”、“高科技”等特征所决定的。
《条例》第49条第2款之所以要规定“医疗差错不予赔偿”的原则，这里有一个服务成本与诉讼成本的问题，这就是由“两害相权取其轻，两利相权取其重”的价值取向规则所决定的。这一规定这对医患双方都有利，尤其是对患方有利的，因此，它与部门保护主义有着本质的区别。
其实，《邮政法》第34条的规定是对消费者有利的，我们不能简单的说它就是邮政郜门的“部门保护主义”。如果《邮政法》不设定第34条：“平常邮件损失不负赔偿责任”的话，那么，就会带来大量的恶意诉讼，而最终导致邮政部门被迫采取邮政保护(邮政防卫)措施——取消平信业务。这样，人们每寄一封信，都必须花上“平信1.2元+挂号3.0元=4.2元”的邮资，这就必然增加消费者邮资成本，并使邮政业萎缩，它给邮政业带来的后果将是毁灭性的，最终是消费者成了最大的受害者。
同样，根据医学的特殊性：一方面医学是高科技，是“双刃剑”，是高风险职业；它有许多无法解释的不确定因素；另一方面病人对医学的高期望，同时又对医学知之甚少，容易对医学产生误解。假若没有《条例》第49条第2款的规定，这样，人们对医疗服务也像对待普通民事行为那样，采取“凡有差错就要赔偿”的话，就必然会造成：只要病人对医疗感到不满意，它都会认为是医疗过错所造成，而诉诸法律。这样就有打不完的官司和扯不完的是非，而打官司是需要成本的。根据“两害相权取其轻，两利相权取其重”的趋利避害原则。就会迫使医方采取防卫性医疗措施。如为免责而做大量可做可不做的各项检查，凡风险较大的业务不予开展，或动辄将病人转诊到大医院去治疗等等。其结果是增加了医疗成本，降低了医疗质量，能获得赔偿的受益者不过是少数病人，特别是“医闹”和“串串”，最终受损的是广大病人。所以《条例》第49条第2款的规定是对患方有利的，它不是“部门保护主义”。
职责法定原则，现在比较明确的用于公务员(国家工作人员)中，即对公务员的处罚实行法无明文规定的不受处罚的原则。如《中华人民共和国公务员法》第13条第2项规定：公务员“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；”在赔偿上实行国家赔偿，由《国家赔偿法》作出严格的限制性规定。而医疗工作比起公务行为更为高难复杂，更具有风险性与特殊性。所以，对医事工作人员赋予其与公务员相类似的权利是有法律上的渊源和历史延续性的。如美国法律就将国家医院因实施错误的医疗行为，导致病人病情恶化因而受到损害的，列入国家赔偿责任；同时在美国赔偿制度中还明确规定：“因实施检疫而发生的损害”和“国家公务员的过失非故意，而且已尽相当努力力求避免但仍产生的损害”等情形，排除在赔偿责任之外。[1]
美国国家赔偿制度就曾经历过这样的教训：“根据美国早期习惯法及判例，公务员的地位与作用同一般公民一样，没有任何特权，公务员在执行职务时若因非法行为侵害了他人的人身或财产，应与一般公民一样负赔偿责任。这种做法在很长一段时间内一直遭到非议。因为公务员的行为与一般公民的行为不同，一般公民的个人行为是为自身服务的，其行为受益者是其自身，而公务员的行为是为公共利益服务的，其行为的受益者是社会全体。因此，随着美国法制的不断完善，国家公务员所享有的免责权的范围越来越大。”[2]而医事工作性质，在这一点上与公务员的工作性质是基本相同的，医务人员的行为也是为公共利益服务的，其行为的受益者是全人类。相对于公务员医事工作的风险性更大，而且与公务员不同我国医务人员一般不享有国家奉禄。因此，医务人员应当享有比公务员更多的免责权，起码也应当享有与公务员同等待遇。
职责法定原则决不是什么部门保护主义。在这里，只要出示最高人民法院早期的一项司法解释就能说明问题。
最高人民法院关于处理医疗事故案件不应给予经济补偿的批复
黑龙江省高级人民法院：/你院[63]黑法行字184号关于处理医疗事故案件是否给予经济补偿问题的请示已收阅。我们认为，法院在处理医疗事故案件时，不宜判决医疗部门给予经济补偿。但对患者因医疗事故而死亡或残废，造成家庭生活困难的，可以采取其他救济办法来解决。为此，请你们向你省卫生厅建议，由他们向劳动、人事、民政等部门共同商定救济办法，予以执行。 /此复。 /1964年1月18日
从这个解释可以看出旧的《医疗事故处理办法》第18条，对事故的受害人只“给予一次性经济补偿”和新的《医疗事故处理条例》第49条第2款关于“医疗差错不予赔偿”的规定，并非是卫生部的部门保护主义。这一规定与《民法通则》第121条的规定是相衔接的，它是属于《民法通则》损害赔偿中的特别规定，与《民法通则》并不相矛盾，故不存在下位法应服从上位法的问题。
有些人之所以认为“《条例》第49条第2款的规定与《民法通则》是相抵触”的，也只是认为它与《民法通则》第119条的规定相抵触，[3]其实，《民法通则》第119条的规定只适用于公民的一般民事侵权行为，并不适用于法人的侵权行为。这种认识，显然是误将医疗行为这一职务行为混同于公民个人行为，犯了偷换概念的错误。
三、可容性危险原则
所谓可容性危险原则，是指某种有益于社会的行为，在性质上确实含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是被容许的。医生将病人的腹腔、胸腔或颅脑打开了，通常情形下，肯定构成故意杀人或故意伤害，但是医生的这种行为却被视为正当，即使治疗失败了，也不认为是违法。可容性危险原则主要适用于科研和医疗行为，如医生为病人做开颅、开胸手术，实验性治疗；科学上的炸药试验、核爆炸试验等。可容性危险原则是构成医疗行为违法阻却的重要事由之一。
四、病人的承诺原则
医疗行为，其实就是病人的承诺行为。基于病人的承诺，故可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。人们通常讲：“病人只要进了医院即意味着将自己生命和健康托付给医生了”，指的就是这种承诺原则。医患关系中的病人承诺原则有两种，一种是约定俗成的，一种是必须要有特别约定的。通常所指的病人承诺原则(即狭义的)是指约定俗成的承诺原则。即只要当某病人找到某医院或医师看病时，即意味着该病人已向医院作出了“愿意服从该医院所作的任何检查和治疗和遵守医院一切规章制度”的承诺。这种承诺是约定俗成的，即无须另行用口头和书面的方式表示。这种约定俗成的承诺原则是对病人有利的。而特别承诺(即特别约定)只适用于下列三种情形：
①开展有重大伤害的医疗措施时。如进行开胸、开颅、剖腹等手术治疗。
(这种医疗措施的伤害是肯定的。如开胸、开颅、剖腹、放疗等)
②进行有较大危险性的的医疗措施时。如麻醉、心包穿刺、肝脏穿刺、血管造影等。
(“较大危险”表明这种医疗措施的伤害是不确定的，它可能发生，也可能不发生；但一旦发生，其损害后果往往都十分严重。如：麻醉、腰穿、心包穿刺、血管造影等)
③进行试验性治疗时。
(进行这种治疗可能存在有未知的风险)
一般情形下，告知，只是医生的一种道德义务，而非法定义务。换言之，违反告知义务是不受法律制裁的，只有上述三种情形下未尽告知义务时才应当受到法律制裁，而且这种制裁一般是排除民事赔偿的(除非因告知不当造成了直接损害后果)。根据《条例》第56条第1项的规定，对未尽告知义务的制裁措施(幅度)仅限于“由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分”，除此之外并无对未尽告知义务的处罚规定。
在紧急避险、病人是无行为能力人、限制行为能力人而无监护人在场等情形下，应免除医方告知义务。
五、紧急避险原则
紧急避险原则是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取损害另一种合法利益的行为。紧急避险是构成民事与刑事违法阻却的重要事由之一。我国《民法通则》第129条及《刑法》第21条均明文规定，因紧急避险造成损害的，行为人不承担法律责任。《条例》第33条第1项规定“在紧急情况下……采取紧急医学措施造成不良后果的”不负法律责任。
六、闯红灯原则
闯红灯原则又称闯红灯理论。这里的“闯红灯原则”是借用道路交通规则中，对某些特殊车辆因职务的需要或者在特别情形下允许其闯红灯或违规行驶的规定。我国的道路交通规则明文规定一般车辆和行人不得抢道或闯红灯行驶。但是至少有四种情形是例外的，即消防车、救护车、警车与军车在执行任务时可以闯红灯或抢道行驶。这就是闯红灯理论。实际上，每一项医疗行为都是法律特许的“闯红灯”行为。不要说医生为病人做开颅、开胸、剖腹等手术，就是检查身体也是法律所特许的“闯红灯”行为。如果不是医生，谁能有这种为病人检查身体的权利？就是国王也不具这种权利。
若无视医疗行为的特殊性，将其置于大民法的视野下的话，只能得出“任何医疗行为都是违法或犯罪”的结论。1999年5月发生在福州闽侯县的林忠医生强制猥亵妇女案，[4]就是典型的用大民法的视野来看待医疗行为所造成的荒唐案例。
七、公益豁免原则
所谓“公益豁免”，是指专门的公益机构或者某一特定的部门在为公众的利益或者是在为多数人的利益服务或行善事的过程中，有时即使有违法现象的存在，在通常情形下被认为是确有侵害某种法律权益的行为时，因考虑到它是公益性事业，是在为公众的利益或者在为多数人服务时所造成的失误，因此，法律可以对其网开一面，不给予法律制裁或者仅给予很轻的制裁原则。例如志愿者在抢救压在废墟下的生命时，造成了被救者的骨折或死亡；供血者是个“窗口期”的传染病病人，造成了受血人的感染，血站和供血者均可免除其责任。
公益豁免，是世界各国对公益性事业普遍适用的原则。
适用公益豁免最为常见的事业有：慈善事业、公交事业、医疗事业和教育等。
美国的民众就曾反映，司法部门对医生的处罚过于宽宥，实际上适用的就是“公益豁免”。
八、衡平原则
美国侵权法第920条规定：加害人的侵权行为既导致受害人损害，又导致受害人受益的情形下，在确定损害赔偿金时，应当在衡平范围内将所获得的利益扣除。笔者把它叫做“衡平原则”。在“衡平原则”下，当患者所获得的利益将其所受的损失折抵后，如果表明其所受损失不大或超过其所受的损失时，也能构成违法阻却事由。
当一种行为既导致他人损害，又导致其受益，这在医疗行为中是十分普遍的现象，故衡平原则在医疗纠纷的处理中应当被充分注意。这样的案例实在太多了：
如：1996年10月6日晚，大连市某厂工人谭某在遭歹徒***时其肝脏被歹徒捅破，生命危在旦夕。经大连医学院一附院全力抢救，谭某获得新生。但术后谭某常觉肝区疼痛，医院认为术后疼痛这是正常现象，未予重视。一年后谭某在其他医院检查发现肝脏内有一根3.5cm缝针。后免费取出。这个案子虽被媒体炒得很火，不少律师也怂恿谭某告医院。但诉状送到医院，谭某被医院痛骂了一顿后，他实在不敢面对给了他第二次生命的恩人，便自己去法院撤回了起诉。
还有天津李新荣医案，[5]南京的张家福医案[6]的原告人实在都是医学的受益者，而非受害者。这些案子提醒我们在立案时，首先应当在衡平原则下，审查原告究竟是医学的受益人还是受害人？这是一个新的问题，又是个很普遍的问题，法律上应予明确规定。
九、信赖原则
所谓信赖原则，是指人们在生产、工作、各种社会活动和社会生活中，当某人根据共同的准则或规则行事时，只要不存在有特殊情况，就应当信赖其他相关的人也会根据共同的准则或规则行事。如果由于他人采取无视共同准则和规则的行动而发生事故时，就不应当追究遵守共同准则和规则的人的责任。
这一原则是德国的判例和学说原则，战后传到日本，现已为许多国家接受，已广泛适用于交通及医疗事故中。
信赖原则是判断医患关系谁是谁非的一个基本游戏规则。凡适用信赖原则的就不再适传统法意义上的过失责任理论。这是因为适用过错责任的目的，就在于告诫人们，当行为人应当预见或者已经预见到自己的行为可能会对社会造成某种不良后果时，就不应当行为，即使未产生不良后果，也是一种违法行为，也应当受到法律的制裁，如洒后驾车等。
众所周知，医学是把“双刃剑”。有哪位医生不懂得“是药三分毒”的道理？又有哪位医生不知道麻醉可能会有麻醉意外，手术可能会有手术意外的发生？如果按传统法律的过失理论，用疏忽大意的过失和过于自信的理论的视野去看医疗行为的话，只能得出“所有的医疗行为均属违法”的结论，那么，医疗行为还有它合法存在的可能吗？在这里信赖原则是对抗过错(过失)责任原则的。即适用了信赖原则就不再适用民法中的过错(过失)责任原则。所以，信赖原则就是对过失理论的违法阻却。
以上违法阻却事由只要符合其中一项，就可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。