苏青山想起老妈妈歌词:转载:律师实务闲谈杂记

来源:百度文库 编辑:九乡新闻网 时间:2024/04/29 16:22:40
  来源:中国律师网    文/小熊律师   (一)

  近来办理了几个公告送达和缺席判决的民事案子,由此想到为什么不干脆在法律中规定:将企业法人在工商登记中的住所地址视为司法程序中的送达地址,即如果法院按照企业工商登记的住所完成了送达行为即视为法律上的有效送达,并会产生送达后的一系列法律后果。我想如果法律能有上述规定,不仅将解决现实中企业工商登记中住所的地址与实际经营地址不符的问题,从而有效督促企业及时办理住所变更登记,方便工商、税务等部门的管理,而且也可以省去法院对企业法人进行公告送达的环节,大大缩短了诉讼程序。

  2007年4月18日



  (二)

  又到律师年检注册了,算来自己也执业两年了,办了一些民商案子,有了些做律师的感觉和体会。其中感触最多的就是法律事实不等于生活事实。

  所谓法律事实,我将其定义为经过法院审理,通过举证质证等诉讼程序而最终被法院所认定的事实,也可以理解为法院生效的裁判文书中记载的事实。法律事实是法院裁判所依据的事实。所谓生活事实就是历史事实,也就是事实真相。之所以说法律事实不等于生活事实,是因为当事人认为只要在生活事实中占理就会赢得诉讼,而法院是依据法律事实而不是生活事实来裁判的,生活事实过渡到法律事实的桥梁就是证据。而律师和法院都有义务拉近法律事实和生活事实之间的差距,因为只有让法律事实尽量的接近生活事实,才能使律师更好地维护委托人的合法权益,才能使法院尽可能地做到公正、维护法律的权威,才能最终使社会和谐。而缩小法律事实和生活事实之间差距的方法就是律师的调查取证工作和法院的调查取证工作。

  作为律师,我已经尽量做了自己能做的,因为律师的调查取证权本来就十分有限,在这方面比委托人的权力强不了哪儿去。我想告诉大家的是,法院远远没有做好自己的调查取证工作。我所接触的法官普遍都懒得很,当事人和律师递交的调查取证申请往往被法官的一句“这不属于民事诉讼中法院调查取证的范围”就被当庭驳回了,而有时书记员竟然连这句都没有记入笔录。

  举个例子大家就清楚法律事实和生活事实的区别以及法院的态度了。张三请他的9个同事,共10人到餐馆包间吃饭,饭后张三结帐,发票抬头是个人。事后因为其中一道海鲜没有做熟,导致张三和另外9个同事都患病,花去医药费若干。于是起诉到法院,我们权威的法院在认定事实时的思路是:根据谁主张谁举证的原则,张三你如何证明曾在该餐馆就餐,于是张三拿出了发票,法官又问张三的同事,同事们说是张三请客,发票只有一张在张三手里,我们手里没有发票。结果在餐馆方的质疑下,法院认定张三的同事不能证明自己在餐馆就餐。故事到这里还没有完,法官又问张三如何证明自己吃了海鲜,如何证明海鲜不卫生,张三无语,因为发票上没写菜名更没写菜的配料和做工工艺。此时,一张发票就成为了全部法律事实。而我要说的是:尊敬的法官大人呀!百姓下馆子吃饭不可能要求餐馆为每个人出具发票,抬头还必须写明身份证号和姓名,还要写明菜名,因为我们老百姓,包括餐馆都根本不是这么生活的!

  这就是法律事实和生活事实的差距,法院如果对这种现象没有认识或者处理不当,完全会出现黑白颠倒的判决。这不是耸人听闻,我就真实的遇到过。其实法院只要派法警到餐馆实地查看一下菜单,和服务员了解一下情况(如果餐馆入口或对面单位有监控器,调取一下就可以了),必要时可要求卫生部门或者餐饮协会协助一下工作,生活事实就可以变成法律事实。

  我的结论是:百姓平时不可能按照法官认定证据的思路生活,就如同百姓不可能不生病一样;百姓也不是律师,就如同百姓不都是医生一样(何况医生和律师也会生病、打官司)。作为最后救济防线的法院,应该尊重生活现实,在律师无法取证时,主动、积极的调查取证,让法律事实尽量贴近生活事实。

  上述餐馆的例子,我曾经在北京市一中院的二审中举过,目的是让法官不要将证明的标准设置得太苛刻,不要理想的认为只要坐在法官席上看看文件就可以断案,希望法院能主动走进百姓的生活中去实地调查取证,作出公正的判决。写到这里,我不免想到了一个词:潜规则。我希望法律规则能够早日取代潜规则。

  2007年5月9日


  (三)

  对于律师应该如何与当事人沟通的问题,谈谈自己的体会。律师与当事人沟通分为两个阶段:接活和干活。

  一、接活阶段,是指已经有当事人找到你,希望咨询案情以及了解如何聘请律师,此时双方尚未建立委托代理关系。律师的案源来之不易,多为口碑介绍,能有当事人找已属不易,应当珍惜。所以,律师此阶段与当事人沟通的主要目的应该是尽量留住当事人,促成签约,即接到案子收到钱。具体沟通技巧如下:

  (一)如果当事人是打来电话咨询,建议律师在电话里与当事人沟通案情尽量简短,蜻蜓点水即可,要尽量约当事人面谈,而且一定要尽量约当事人来自己所里。因为如果当事人电话咨询后就无下文,律师不仅将失去宝贵的案源,而且自己毫无收获。而如果当事人能来所里,即便不能签约,则对律师而言至少有以下收获:

  1、可以给当事人留下良好的印象。在中国,千万不要轻视一面之缘,如果你口才好,着装得体,就等于迈出了接案成功的第一步。也许这个当事人今后会再找你办其它案子或者给你介绍案子也说不定呢。

  2、可以给当事人留下你的名片。当事人找来很可能是通过朋友介绍或者媒介广告,留下名片可以确保当事人今后能直接找到你。

  3、可以复印当事人的身份材料和案件材料存档。律师在电话沟通时就不要忘记提醒当事人来所面谈时一定要带齐材料。留下的材料可以避免日后沟通的麻烦,也可以丰富律师档案,方便日后研习。

  4、可以收咨询费。律师自己根据具体情况掌握是否收此费。如果介绍人关系硬或者事先说过免费咨询,则律师可以先告诉当事人按所里规定本来应该收咨询费多少,然后再说由于是谁谁介绍的,所以可以免费咨询一小时等等,以体现律师服务的价值。我的经验是,很多当事人认为自己既然已经来了,肯定不希望白跑一趟或者其根本不在乎二三百元的咨询费。

  (二)如果当事人是要求面谈,则律师须注意以下几点:

  1、第一次面谈一定要约当事人到所里。这样可以让当事人感受到律师服务的氛围和律所的实力,也方便律师出示、复印和查阅材料。而且如果当事人决定签约,律师可以马上办手续(拟定协议、盖章、开发票等)。

  2、律师必须着正装。

  3、确保沟通不受打扰。律师接待当事人最好是在所里封闭的会议室内,以便让当事人在谈论案情时不受打扰且能畅所欲言。律师此时可将自己的手机调成震动。

  4、见面后不要马上谈案情,以下前期工作必须做:首先递上自己的名片,等当事人落座后要递上水,等当事人稍微休息片刻气喘匀后先简要介绍律所和自己。如果律师决定收咨询费,则此时应该告知当事人收费标准,并明确咨询开始的时间(最好放一块表在桌上)。

  5、正式谈话前,律师还一定要询问当事人两个问题。第一,当事人此前是否就该案件咨询过其它律师?第二,当事人此前是否有和律师合作过的经历?

  6、边谈案情边察言观色。对于律师而言,当事人的经济实力直接关系到能否签约及律师费的多少。因此,律师与当事人沟通时不可完全拘泥于案情,要注意通过谈话了解当事人所处的行业、职业、工作和教育背景、收入或者家庭资产情况。掌握了当事人的经济状况后,律师要再结合案情决定与当事人建立何种关系,是只收个咨询费?还是能谈成代理?或者是能谈成法律顾问业务?律师此时要尽量谈成收费多的业务。

  7、如果当事人同意支付咨询费,则律师要控制好咨询的时间。虽然不足一小时按一小时收费,但如果离整小时差的太多会让当事人觉得不爽。我的经验是:先让当事人完整的陈述案情,然后由律师复述一遍并问当事人有无补充,谈过案情后再由律师进行法律分析。如果时间还不够接近整小时,则律师可以向当事人解释一些法律术语或者介绍一些类似案例。

  8、如果律师需要复印资料,尽量交给所里其他人办理,以体现律所的服务质量和实力。如果需要复印当事人的身份材料,则应该告知当事人可亲自监督复印过程。如果律师因为其它事情需要临时离开一会儿,尽量不要让当事人感到寂寞,可为其提供报刊,而且不可将自己的工作笔记或者其它案子的资料留给当事人。

  9、律师与当事人谈论案情如果需要引用律师办理过的其它案件时,一定要注意保密,不可让此当事人感到你泄漏了彼当事人的隐私等。

  10、律师与当事人沟通时,要尽量使用法言法语,不可附庸当事人的谈话风格。

  11、最关键的是:在当事人没有签约时,对案件不可进行太过细致深入的分析。对不交咨询费的当事人,策略性的谈谈案情即可,不要为其解决问题指明方向;对交咨询费的当事人,梗概性的谈谈案情并指出解决问题的方向即可。

  12、如果当事人决定签约但未带够钱,则要让其留下定金。

  13、刑事案件和一些重大的民商案件,最好面谈时律师这方是两个人。

  以上是接活阶段律师和当事人的沟通技巧。还需要提醒广大律师的是:案子有可为有可不为。律师切不可对当事人和案子不加区分的什么都接,一定要考虑自己的办案成本和风险。有的当事人付钱不少,但把你当牲口使;有的案子虽然胜诉面大,但可能将律师带入危险的社会关系。律师在接活阶段除了要珍惜案源力争签约外,通过沟通甄别选择当事人和案件也是同等重要的。俗话说:“是你的跑不掉,不是你的求不来”。律师接活也要水到渠成,顺其自然。

  二、干活阶段,是指已经和当事人签约,为当事人(委托人)提供具体法律服务的阶段。具体沟通技巧如下:

  1、对于败诉面大的案子,要向委托人充分阐释法律风险,降低其对结果不切实际的心理预期。我的做法是制作书面的诉讼风险告知书,让委托人签字。

  2、不论是特别授权(全权)代理还是普通的一般代理,律师在处分委托人的实体权利前,一定要征求委托人的许可。对于重大案件,还要取得书面许可。

  3、随时向委托人汇报法律程序的进展情况,切不可超过一周不和自己的委托人联系。

  4、注意沟通的方式和细节。例如法院通知下周开庭,我会先编辑短信告诉委托人开庭的时间和地点,如果委托人未回复该短信,则需要直接电话通知。如果委托人在电话中说未收到短信,则电话通知后再发一遍短信。因为短信可以保留在委托人的手机内以方便其查阅。另外,在开庭的前一天,上述沟通方式要再重复一遍,以防止委托人遗忘,并且要告知委托人法院的地址和法庭的位置。如果律师也是第一次去,则可先踩点或者向他人了解清楚。同样,律师收到委托人的短信后一定要及时回复收到。

  5、在代理工作结束前,尽量和委托人,特别是首次合作的委托人保持一定距离,不要工作和生活打成一片。与委托人在外就餐,千万不要喝酒。

  6、要告知委托人在接到法院的任何通知后及时通知自己,因为委托人往往认为法院会既通知自己又通知律师,其实法院只会通知其中一方。所以,律师要在自己提交给法院的出庭函、授权委托书中注明自己的联系方式,包括电话和地址邮编。有的律师在诉状或者答辩状中干脆将当事人的联系方式直接写成自己的手机号码,是不错的注意。

  7、在代理工作结束后,可制作结案报告并让委托人签收,律师可以此证明双方的委托代理关系终止,协议履行完毕。

  8、对于重大案件或者人品比较差的委托人,有条件的律师可将与委托人的每次通话录音,但切不可让委托人知道,以备万一。

  9、在给委托人的每份书面文件(包括面呈和发传真、电子邮件)中均注明自己的联系方式。

  10、在开庭前一天,不仅要再次提醒委托人开庭时间,而且要尽量约见或者至少电话沟通一下庭审注意事项,以打消委托人出庭的紧张感,同时还要和委托人沟通一下庭审对策。我的经验告诉我此次沟通特别能让当事人对律师有好感。

  11、和委托人见面,特别是出庭时一定要比委托人先到。

  12、在法院等候开庭和委托人闲聊时,千万不要谈论案情,因为也许对方或者对方的代理人就在你身边。

  13、签署庭审笔录时,律师一定要先看,但一定要由委托人先签字,律师后签字。

  14、尽量不要替委托人保留证据原件。

  15、如果委托人需要由律师代收费用,则委托人交款给你时最好只有你们两人。

  16、与委托人沟通时,不妨全当其在录音,以避免祸从口出。

  以上零碎的整理了这些,希望能和广大律师分享。