苏宁以旧换新note7:行政法-行政不作为之界定及救济（网址）

    关键词：行政不作为  救济

    行政不作为是一个重要的行政法学理论和实践问题。行政法学界对行政不作为的内涵并无完全统一的认识。对行政不作为的救济亦是仁者见仁，智者见智。毫无疑问，行政不作为理论还有许多问题值得进一步研究。而对行政不作为的研究，必将进一步完善行政行为的基础理论，推动行政立法、行政执法和行政诉讼的发展。

    一、行政不作为的内涵和分类

    （一）各种观点的比较及概念的归纳

    1、有关行政不作为内涵的主要观点

    关于行政不作为的内涵，目前学术界有多种观点。现将四种有代表性的观点分述如下：

    （1）主要从行政行为的外在表现形式和存在状态着眼，将行政不作为界定为：行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[①]这一定义将程序上的不为与实体上的不为区别开来，认为程序上不为，实体上肯定不为，程序上为，即使实体是不为，也是一种行政作为。但这一理论容易让人认为程序上不为即完全静止。但实际上行政不作为并非都是完全静止的。

    （2）主要以特定的法律义务为标准，将行政不作为违法界定为：行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。[②]这一定义认为行政不作为与行政不作为违法不是同一概念，行政不作为既包括合法状态，也包括违法状态，即存在着不违法的行政不作为。同时，强调不正确履行行为专指已经履行但存在瑕疵的状态，应当排除在未履行之外。认为不应以行为是否具有有形性或者有体性来认定不作为，指出许多行政不作为都是以动作形式表现出来的，如公安人员用激动的语言拒绝为正遭殴打的公民提供保护。[③]

    （3）主要从法定职责出发来界定行政不作为，认为行政不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责，但不履行的行为。这一定义没有看到法定职责除法定的作为义务外，还有法定的不作为义务，导致行政越权也被纳入到行政不作为的范畴。虽然“行政机关不履行法律规定的义务也是越权。虽然这时行政机关没有做任何事情，这种不行为本身就是越权。”[④]但显然我们并不能认为所有的行政越权都是行政不作为。

    （4）主要从行政不作为的性质出发来界定行政不作为，认为行政不作为即行政主体违反其所负有的法定行政作为义务的行为。这一定义比较简约，强调行政不作为的违法性质。但滥用职权等违法行为并未被排除在定义之外，将滥用职权行为列为行政不作为显然违背了认识的常理。

    笔者认为，以上概念均从一定的角度说明了行政不作为的界限，但无疑均存在着一定的偏颇。行政不作为应该是与行政作为相对的一个行政行为理论的基本范畴。行政行为首先是一种法律行为，必须具备法律行为的基本特点，即能够引起行政法律关系的产生、变更和消灭。不具备法律行为特点的不作为不能作为一种法律行为来探讨，只能是一种事实状态。因此，遵守法定的不作为义务的不作为不是本文需要讨论的行政不行为，只是一种遵守禁令的客观事实。

    2、关于行政不作为概念的共识

    以上四种定义，虽然都有不足之处，有的定义还有不严谨之处，但在以下几个方面确有共识：

    （1）行政不作为的主体是行政主体。法律行为的主体范围较广，但行政行为的主体则只能是行政主体。在我国，行政主体主要是国家行政机关。另外，法律法规授权的组织、行政机构也能成为行政主体。

    （2）认为程序上的不为肯定是行政不作为。学者们对于第一种观点中的程序上不为，实体上肯定不为的认识基本上没有异议。因此，均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。

    （3）行政不作为主要是违反了法定的作为义务。虽然定义二认为行政不作为有合法状态，定义三未明确阐明法定职责的具体范畴，但应该说，他们都认为行政不作为是违反了一种作为义务，而绝无认为行政不作为是违反不作为义务的意思。而且，这种作为义务只能是法定的。

    3、关于行政不作为的主要分歧

    笔者看来，关于行政不作为内涵的认识主要存在以下三点分歧：

    （1）拒绝履行行为是否是行政不作为。拒绝履行行为是一种实体上的不为，而程序上的为，或者可以说是明示的不为。拒绝履行行为按照行政诉讼法第十一条第一款（四）、（五）项规定，主要指“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发……”，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行……”。有的学者认为拒绝履行是一种行政不作为。“拒绝的言行是一种方式上有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为”。[⑤]相反意见则认为，拒绝履行行为虽然在内容上是不为，而且从结果上讲很有可能就是不履行法定职责，但它仍是一种积极的作为形式，应视为行政作为行为。其实，拒绝履行本身就是履行法定职责的一种方式，只是存在一个对与错的问题，拒绝履行对，则就是履行了法定职责，而拒绝履行错，才是不履行法定职责。对于这种可能对、也可能错的行为，一律将其视为行政不作为，明显不当。因此，在能够准确判断对错之前，应将其视为一种行政作为行为进行合法性审查。

    （2）明显不当的拒绝履行行为能否视为行政不作为。如公安局长用激动的语言拒绝解救人质。常理来讲，公安局具有解救人质的法定义务，在申请人的合法申请下没有理由当场拒绝，在程序上已作出了“拒绝”的行为，但在实质上却损害了相对人的实体权利，是实质上的“不为”。对此，有的学者认为，这应该是一种行政不作为。因为断定其错是任何一个具备人类常识的人都知道的公理。但相反意见则认为不能以极少数拒绝履行行为可能是颠扑不破的真理，而将拒绝履行行为予以分割，一部分列为行政行为，一部分列为行政不作为。况且，即便是普遍认可的颠扑不破的真理，也不能排除例外情况的存在。如公安局长有可能用激动的语言拒绝解救人质，是因为怕公安内有奸细而作出的疑兵之计，而实质上已经秘密开展解救人质，则不能认定其为行政不作为。

    （3）程序上不为的标准如何界定。如果行政主体已经实施了一定的行为，但没有作出最终决定性意见的，有的学者认为，这从程序上说已经作为，但却不能认定为是行政作为。因此，以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据理由不足。因此，若一定要以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据，必须对程序上不为进行界定。确实，程序上不为，不仅包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列程序性行为，尤其是实质性的最终行为。对行政机关对相对人提出的申请，虽已经受理、审查，但拖延不决的应属程序上不为。

    从以上分析比较，笔者认为，行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。

    （二）行政不作为的主要特征

    从其内涵可以看出，笔者认为行政不作为具备以下特征：

    1、绝对的违法性。负有法定的作为义务，且具备作为的可能性，但却不为实质性结论，明显是违背法律义务的行为。因此，行政不作为只能是一种违法行为。违法性是行政不作为的显著特征。正如周佑勇教授所说：“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。”“无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它只能是一种违法行为。[⑥]

    2、危害的非显性。行为不作为是一种消极无为的行政行为。除非因为个案被复议或诉讼到法院，行政主体才会承担相应的法律后果。但实际上，大量的行政不作为已经严重危害到了社会公共利益和个人利益，特别是对于公共利益的危害，一般被人视而不见，或者习以为常。因此，其危害后果呈非显性，从某种意义上来讲，相较行政作为行为，其危害性可能更大。

    3、不附设义务性。行政作为行为，一经作出，即为行政相对人附设义务，相对人必须受到行政行为的约束，除非行政作为行为依法被否定或变更。而行政不作为，则不明确为相对人设定义务或限制剥夺相对人的权利，相对人不存在义务的羁束。正因为行政不作为不为相对人附设义务，因此，除非因为其不赋予相对人某种权利或保护，相对人根本没有提起救济的积极性。

    4、救济的不易性。行政不作为，主要是不予答复和拖延不决，不给相对人决定性意见。在现实的行政工作实践中，相对人提出的申请，行政机关一般不给任何手续，相对人要想提起行政诉讼，相当困难。因此，在司法实践中，当行政机关不作为时，相对人只能另外寄信给行政机关，凭借邮政部门的条据向法院提起诉讼，这极大地延缓了相对人权利的救济。

    （三）行政不作为的主要分类

    按不同标准，可对行政不作为做出多种分类。但一般来讲，比较有意义的分类主要有以下三种：

    1、根据侵犯客体不同，可将行政不作为分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者如交警人员对闯红灯车辆不予处罚，后者如行政机关对当事人申请不予答复等。侵犯公共利益的行政不作为隐蔽性强，一般情况下相对人都有受益或不承担责任之利，因此鲜有过问，除非出现严重后果才会引起重视。而侵犯个人利益的行政不作为则可由当事人申请复议、提起诉讼等途径来进行救济并予以监督，从而减少此类行政不作为的发生。

    2、根据针对对象不同，可将行政不作为分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为。具体的行政不作为是针对特定的人或事作出的行政不作为，一般均可以提出救济。而抽象的行政不作为是针对不特定的人或事作出的不作为，一般发生在行政立法领域。虽然行政立法权多属自由裁量权，但在特定情况下也能转化为羁束行政权，从而应受到救济。

    3、根据义务条件不同，可将行政不作为分为未依职权行为的不作为和未应申请行为的不作为。未依职权行为的不作为指法定义务的产生条件为法定的某种事实，这种事实一旦发生，行政主体就有义务作为、履行积极义务。而未应申请行为的不作为中的法定义务产生于相对人的申请。只有相对人提出了申请，行政主体才有积极的作为义务。因此，对这两种行政不作为的认定要求是不同的。

    二、行政不作为的救济

    行政不作为是一种违法的行政行为，虽然其还有危害的非显性、不附设义务性、救济的不易性等特点，但必须予以救济。下面从其救济途径、救济范围、认定方式和救济方式四个方面进行分析。

    （一）行政不作为的救济途径。

    一般意义上讲，对行政行为的救济，主要有行政复议和行政诉讼两条途径。

    按照1999年颁布的《行政复议法》第六条（八）、（九）、（十）项规定，公民、法人或者其他组织可以对认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的、申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的、申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的等三类行政不作为，依法申请行政复议。

    按照1989年的《行政诉讼法》第十一条第一款（四）、（五）、（六）项规定，公民、法人或者其他组织可以对认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的、认为行政机关没有依法发给抚恤金的等到三类行政不作为行为（当然，其中的拒绝颁发、拒绝履行不应视为行政不作为行为）提起行政诉讼。

    从上述法条内容来看，行政复议和行政诉讼对于行政不作为行为的救济范围基本一致。当然，行政复议的范围表面上看要大一些。但从现在的司法实践来看，凡属于行政复议范围的行政不作为行为都可以纳入到行政诉讼的受案范围之中，两者的救济范围本质上并无差异。

    信访的救济功能不少人尚持疑义。信访的宪法依据是宪法第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……。 对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。按照国务院《信访条例》第十四条第一款规定，信访人对行政机关及其工作人员、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员、提供公共服务的企业、事业单位及其工作人员、社会团体或者其他企业、事业单位中由国家行政机关任命、派出的人员、村民委员会、居民委员会及其成员的职务行为反映情况，提出建议、意见，或者不服上述组织、人员的职务行为，可以向有关行政机关提出信访事项。可见，对于行政行为（当然包括行政不作为），相对人可以通过信访的形式向信访工作机构和有关行政机关提出，而信访工作机构和有关行政机关必须依照信访条例予以登记、处理、答复相对人。《信访条例》的规定，使信访已经成为了一种法定的救济途径。

    （二）行政不作为的救济范围。

    从上述几种救济途径来看，因为信访的对象范围并无明确的界限，信访可以对各类行政行为提供救济。但行政复议和行政诉讼，只分别规定了三类行政不作为行为可以救济。这三类行政不作为行为均是具体行政行为，均是侵犯个人利益的行政不作为。另外，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，对于行政复议不作为相对人可以向法院起诉。（虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题意见（试行）第十六条曾规定，相对人只能起诉作出原具体行政行为的行政机关。但这一规定在2000年3月10日《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》出台后已经得以改变。该解释第二十二条规定：“……当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”。这是一次法律的回归）。但仅有这点变化是不够的，还应进一步扩大行政不作为的救济范围。

    1、应将抽象行政不作为纳入到行政复议甚至行政诉讼受案范围。在法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况[⑦]：第一，立法者希望某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。在我国，上述三类情况并非不会发生，借鉴法国的做法实有必要。

    2、应将涉公共利益的行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼受案范围。在英美国家，涉公共利益的行政不作为均属司法救济范围。英国通过对布莱克本和麦克沃特诉讼的一系列案件的判决，确立了涉公共利益的行政不作为的司法审查救济机制，即：只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。[⑧]在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审查起诉资格标准也进行了改革，确立了“私人检察总长”原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入了司法审查的范围。[⑨]公共利益和个人利益从根本上来说是统一的，行政从根本上讲是公共行政，其目的只有公共利益。因此，对涉公共利益的行政不作为进行救济是实现行政行为目的的必然要求，但在我国谁可以就涉公共利益的行政不作为提起救济还值得进一步研究，笔者倾向于由检察院提起公益诉讼。

    （三）行政不作为的认定方式。

    认定是否构成行政不作为，首先要审查行政主体有无作为行为，即针对行政相对人的申请或基于特定法律事实的发生，其有无在法定期限或合理期限内作出实质性的结论，而不论这一结论是“为”抑或“不为”。如果行政主体能够证明自己有过实质性的结论，则显然指其行政不作为没有依据。

    如果行政主体不能够证明自己有过实质性结论，则应审查行政主体的不作为有无意志以外的原因，如不可抗力和意外事件。不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。意外事件，一般又称意外事故，指不是由于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒不能预见的原因引起的损害后果。“无意志无意识的行为（纯粹的无意行为），不能成为法律行为”。[⑩]作为法律行为之一的行政不作为不可能是无意行为。此外，紧急避险和相对人承诺也可能使行政主体不作为免责。

    若无意志外因素，则主要审查行政主体有无法定作为义务，如果行政主体提出根据法律规定其不应作为，则不作为显然也不能构成。因此要审查作为义务是否法定。一般来讲，行政主体的义务来源于法律规范的直接和间接规定。但在现实生活中，仅仅依据法律、法规和规章往往难以确定某些行政职责的具体归属或主体，有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政主体作为义务的依据。当然，规范性文件并不是作为义务的一种独立来源，而是法定作为义务的一种“分流装置”，其作用是对法律、法规和规章规定的行政职责进行分解，使其成为行政主体的具体的法定职责。只有当规章以下的规范性文件本身具有法律、法规和规章依据或者至少不与法律、法规和规章相抵触时，才能将其作为确定行政主体作为义务的一种依据。反之则不能承认其效力。除规范性文件等抽象性行政行为可能为行政主体设定作为义务外，具体行政行为也有可能设定作为义务，而且这种义务也是法定的要求。这种具体行政行为可能是单方行政行为，也可能是双方行政行为，如行政合同，可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为，可能是上级行政主体的行为，也可能是行政主体自身的行为。行政侵权行为而产生的救济义务也应是法定行政作为义务的范畴。此外，由于行政权力的不断扩张以及行政活动的日益复杂性，公序良俗原则也有可能成为法定行政作为义务的来源。

    在行政诉讼中，认定行政不作为的举证责任问题，则仍应与普通行政诉讼一样，由被告负举证责任，而原告只需提供其提出了申请或者某种法律事实确实发生的形式证据，对行政主体没有任何实质性的处理结论作出说明。如果行政主体不能提供证据证明其有过实质性的处理结论而且在法定期限或合理期限内送达给了相对人，不能提供证据证明其无作为义务，不能提供证据证明存在着不可抗力等免责因素，则行政主体必须败诉。要求行政主体承担举证责任的原因在于，行政主体之不作为的原因除其自己外，别人不可能完全清楚，如果其自己不能证明合法性，则必须承担对其不利的法律后果。

    （四）行政不作为的救济方式。

    根据行政不作为的具体状况，应分别或结合采取以下补救方式：

    1、确认违法。对于行政不作为违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行，或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，只能确认其不作为违法。如果仅涉公共利益，确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。

    2、责令履行。在有履行的必要或可能的情况下，可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行法定义务。但在责令履行何种义务时，存在着一定的争议。有学者认为，应该责令行政主体履行程序和实体上的双重义务，如果只让其履行程序上的义务，则如果行政主体仍不履行实体上义务，则可能给当事人造成重复起诉的诉累。笔者不同意这种观点，因为行政主体如何作为属于其应有的权力，而且行政诉讼中行政不作为的审查更多应是程序上审查，一般不涉及实体审查。如相对人申请颁证，但行政主体不予答复。则行政诉讼中只需审查行政主体不予答复有无意志外因素，如果没有，而给予答复又属于其法定义务，不予答复也超过了法定期限，则法院可直接判令一定期限内给予答复，至于答复颁证与否则无权命令。

    3、赔偿损失。如果行政不作为确实给相对人造成了损失，无论是否责令履行，都应责令行政主体赔偿。因为“令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此得到补救，……这时就要发生政府和官员对法律行为的赔偿问题”。[11]对于无履行必要或可能等不能责令行政主体履行但确给相对人造成损失的行政不作为，则在确认违法的基础上予以赔偿无疑是最好的救济。

    三、结语

    大量的行政不作为导致公共利益和个人利益受损，仅有救济无法从根本上减少行政不作为。实行行政职责法定化、行政程序法典化、诉讼范围扩大化应是减少行政不作为而需进一步开展的工作。

注释、参考文献

[①]周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第251页。

[②] 胡建淼、朱新力主编，《行政违法问题探究》，法律出版社，2000年11月第1版，第243页。

[③]胡建淼、朱新力主编，《行政违法问题探究》，法律出版社，2000年11月第1版，第241-242页。

[④] 王名扬，《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第170页。

[⑤] 陈小君、方世荣，《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载于《中国法学》1996年第1期。

[⑥]周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第254至255页。

[⑦] 王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第144、145页。

[⑧] （英）丹宁，《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第122页。

[⑨]周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第267页。

[⑩] 谢邦宇，《行为法学》，法律出版社，1993年版，第134页。

[11] 王名扬，《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第731页。

（作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院）

来源： 中国法院网 责任编辑： 陈思
三、简论行政不作为的认定 作者： 周峰    发布时间： 2009-08-20 16:21:48

    案例一：陈某诉乡政府行政不作为案。陈某要求乡政府处理其与邻居的土地边界纠纷，乡政府在接受陈某的申请后进行了调查，做出了处理意见，后因程序有误予以撤销，在陈某的一再要求下又进行调查，后作出通知，通知陈某其纠纷属土地承包经营权纠纷，应由乡仲裁部门予以仲裁或者直接到人民法院起诉。陈某以乡政府不作为为由提起行政诉讼。

    案例二：白某诉县政府不履行法定职责案。白某持有一片宅基的使用证（蓝皮，因没有发证日期，已无法律效力），而村委会又将该片宅基划给了其他人，因此，白某要求县政府对该片宅基进行确权。县政府迟迟不予答复，白某起诉到法院要求县政府作为，法院经庭审质证，判决县政府两个月内履行法定职责。因县政府在法定期限内不履行法院判决，白某申请法院强制执行，在执行过程中，县政府作出不予受理决定书，经复议，市政府决定维持。白某没有对政府的不予受理决定起诉，而是起诉县政府不履行土地确权的法定职责。

    在这两起行政不作为案件中，行政机关到底作为了没有？是否真正的行政不作为？什么是行政不作为？一连串的问题促使笔者对如何界定行政不作为进行彻底的思考。

    二、行政不作为的涵义

    我国《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律并未使用“行政不作为”这一概念，亦未对行政不作为的涵义作出明确界定，仅在《行政复议法》第6条第（8）、（9）、（10）项列举了三种可以申请行政复议的不作为行为。应该说，《行政复议法》以逐一列举的方式规定的可以申请复议的行政不作为的范围是相当狭窄的。虽然该法在这一部分用兜底条款的形式规定公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”也可以申请行政复议，但从以上这些规定中，我们并不能因此形成对“行政不作为”的清晰和准确的认识。我国《行政诉讼法》第11条对行政不作为亦作了类似规定。

    学界对行政不作为的涵义大致有以下几种表述：（1）“行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。”[1] （2）“行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。”[2] （3）“行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。”[3] （4）“行政不作为是指行政主体在负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。”[4] （5）“行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。”[5]

    笔者认为，行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。以不履行行政作为义务为主要特征的行政不作为，在目前的行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。然而，我们很难从我国的几个基本行政法律中找到对行政不作为的准确界定，使得这一领域成为一个法无明文规定的“模糊地带”，在司法实践中也带来了很多疑难问题。因此，从理论上来看，对于行政不作为的深入探讨有助于进一步完善我国的行政行为理论体系。而从实践上来看，对行政不作为进行准切的界定又将促进疑难问题的解决。

    三、行政不作为的认定

    行政主体的行政行为，从表现形式上可分为行政作为与行政不作为，即行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为。“行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。”[6] 行政法学中的很多理论，如行政行为的成立要件、效力和国家赔偿制度等等，都建立在以一个行政作为行为为本位来理解的基础上，尽管这样的理解也可以使行政法学理论涵盖大多数行政行为，但是，也很可能忽视了另外一类特殊的行政行为，即行政不作为行为的存在及其在内涵、表现形式等方面所表现出来的特殊性。

    对于行政作为的法律后果，学界早已达成共识，即可能是合法的，也可能是违法的。但对于行政不作为，学界的研究不多，即使在论述这一问题时，所持观点亦不一致，一种观点认为，行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱；另一种观点认为，行政不作为与行政作为相比较的一个明显的特点就在于行政作为可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为只能是违法的。后一种观点事实上将行政不作为与行政不作为违法相混淆，认为行政不作为是当然的违法行为，即行政不作为等同于行政不作为违法。但是，这种观点在判断行政主体负有法定的不作为义务而事实上并未作为是否违法的时候出现了尴尬。事实上，行政不作为“包括履行不作为义务的行为和不履行作为义务的行为”，[7] 即有合法与违法之分。“合法的行政不作为，是因为法律没有强制性规定或者并没有法律推定该特定行政主体及其具有特定执行职务身份的公务人员的作为义务，在此情况下，该行政主体处于对某一事项没有任何最终意思表示的状态。所以，只有在行政主体的不作为违反强制性的作为义务和包含作为内容的一般注意义务、以及特定公务人员在代表或者可以推定代表行政主体执行职务应尽特定注意义务，同时又没有免除其违法性的客观事由的时候，才构成违法的行政不作为。”[8] 由于合法的行政不作为只是一种遵守禁令的客观事实，并不从法律上设定相对人的权利义务，不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭，无论从自然存在论还是法律评价论的角度都不具有探讨的必要，因此，本文讨论的行政不作为是指违法的行政不作为。

    综合学界对于行政不作为涵义的几种论述，笔者认为应从以下六个方面对行政不作为予以界定：

    （一）行政不作为主体的界定

    既然行政不作为是行政行为的一种表现方式，那么行政不作为的主体必然就是行政行为的主体，即行政主体。行政主体是指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。[9] 行政机关是最主要的行政主体，但行政主体并不仅限于行政机关。除行政机关外，有些行政机构及其他社会组织，在符合法定条件时，依照法定授权也可取得行政主体资格，代表国家行使行政权。[10] 可见，关于行政不作为的第三种表述和关于行政不作为违法的第一种表述在主体界定上就存在遗漏除行政机关外的其他行政主体的缺陷。

    （二）行政不作为的本质特征是违法不履行行政作为义务

    很多学者都将行政不作为的客观方面定义为“不履行法定职责”。事实上，用“不履行法定职责”来描述行政不作为的客观方面是不科学、不准确、也是不周延的。如果在界定行政不作为这一法律概念时，一定要表达类似于“法定职责”的意思，笔者认为使用“行政作为义务”为宜。在界定行政不作为时，使用“行政作为义务”的提法之所以比“法定职责”更为准确，是因为：

    第一、“行政义务”之中不仅应包括行政主体的“法定职责”，亦应包括行政主体的“法定职权”在内。“行政法治原则”要求行政主体的行政职权依法设定并依法行使，而行政主体的“职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的二面”，都是法律赋予行政主体维护和分配公共利益的必要手段，行政主体行使行政职权的过程也是其履行行政职责的过程，行政职责随着行政职权而产生、变更和消灭，行政职权和行政职责是统一的，它们都暗含着行政主体为一定行为或不为一定行为的义务，只是行政职权间接体现出来的，是一种转化或派生的作为义务，需要结合行政职权的具体内容才能确定。从这个意义上说，行政主体的不作为行为，不仅应包括不履行法定职责的行为，还应包括不行使法定职权的行为，我们在研究行政行为时，不能仅仅注重法律规范对行政主体法定职责的规定而忽略法律规范对其法定职权的规定。更何况，我国现行的法律规范对行政主体的法定职权规定得较为详细，而对行政主体的法定职责则规定较少，如果忽略了行政主体的法定职权，必将遗漏很大一部分由“行政职权”中体现出来的行政义务。因此，我们在界定行政不作为时不能将其客观方面简单定义为行政主体不履行或拖延履行法定职责，否则这种表述不仅将因为失去法律性而变得随意，而且因其忽略了行政职权的规定必然难以昭显行政不作为的本质特征。

    第二、“法定职责”从逻辑上理解，可以区分为“作为”的法定职责和“不作为”的法定职责，而行政不作为这一概念所强调的，应该是行政主体对于“作为”的法定职责（包括职权）的违反。如果将行政不作为简单定义为行政主体不履行法定职责，必然导致像越权等行政主体不履行消极义务的行为也被归入不作为之列的窘态。从这个角度分析，笼统地将行政不作为的客观方面定义为“不履行法定职责”，而不区分“作为的法定职责”和“不作为的法定职责”，显然存在将行政不作为中的“行政义务”从“作为义务”扩大到“不作为义务”的错误倾向。事实上，行政主体只有在不履行行政作为义务的情况下，其不作为才可能构成违法。若行政主体本就负有不作为义务，如不得干预企业自主经营，则其不作为显然并不违法。

    第三、因为行政主体的职责区分为“实体上”的职责和“程序上”的职责，“不履行法定职责”就应既包括行政主体不履行程序职责的行为，又包括行政主体不履行实体职责的行为，而行政不作为这一概念所强调的，应该是行政主体对于程序职责（包括职权）的违反（这一点将在下文中详细论述），从这个角度分析，将行政不作为的客观方面界定为“不履行法定职责”，而不对行政主体的“程序职责”和“实体职责”予以区分，显然模糊了行政不作为的界限。

    第四、行政不作为中的“行政作为义务”并非仅仅来源于“法律规定”，还来源于行政主体的职权和职责要求、行政主体的自我约束性行为和先行行为、有权机关的生效决定等等，因此，一些学者将行政不作为的客观方面简单定义为行政主体不履行“法定”职责，显然缩小了行政作为义务的来源和行政不作为概念的外延。

    因此，笔者认为，用“不履行或者拖延履行法定职责”来界定行政不作为的客观方面，既不能准确描述行政不作为的本质特征，又存在概念上的不周延性，关于行政不作为的前三种表述就存在这方面的缺陷。若将行政不作为的客观方面概括为“违法不履行行政作为义务”，就不仅仅是对一种事实状态的客观描述，也是对行政主体不履行行政作为义务的一种否定性评价，能够准确揭示行政不作为这一法律概念的本质特征。

    （三）必须深入探究行政主体不履行行政作为义务的主观方面

    在法学理论中有主观方面和客观方面之分，“行政不作为也只有在行政主体的主观意志能力范围内才能予以法律上的评价和确认”。[11] 如果行政主体负有作为义务，但因客观原因，如地震、战争等无法履行该项义务的，则并不构成行政不作为。只有在行政主体基于过错，即有能力履行，却故意不履行、或因疏忽和认识上的错误不履行作为义务的情况下，其不作为才可能构成违法。可见，前述关于行政不作为的第一和第三种学者观点未考虑行政主体不履行行政作为义务的主观因素，有所不当。

    （四）不能将公民、法人或者其他组织是否提出申请作为判断行政主体不履行作为义务是否构成行政不作为的前提

    行政主体除依相对人申请，被动作出相关授益行为外，亦可以依职权产生行政作为义务，例如，一旦发生了违反治安管理的行为，无论是否提出申请，公安机关均应依职权作出相应的处理。正如有的学者指出：“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的”。[12] 因此，行政主体的作为义务并非一定基于相对人的申请而产生，对于依职权的行政行为，只要一定的法律事实发生，行政主体就负有相应的作为义务。行政主体若不履行这种作为义务，同样构成行政不作为。可见关于行政不作为的第一、第二种学者观点忽略了行政主体依职权产生的作为义务，显然缩小了行政主体作为义务的范围。

    （五）行政不作为究竟仅指行政主体在“程序上”不作为，还是既包括行政主体在“程序上”不作为，又包括行政主体在“程序上”虽有作为而“实体上”不作为，这是值得探讨的问题。

    行政法区别于其他部门法的重要一点就在于行政法是内容与程序并重的法。从世界各国和各地区的行政法制发展进程来看，“程序”已成为行政法中日益突出的组成部分，行政主体与公民、法人或者其他组织之间都具有一系列独立的程序上的权利与义务。“由于任何对实体权利义务产生的影响都是先通过或同时通过对程序性权利义务的作用而实现的，可以说，是否对程序性的权利义务发生影响可作为行为是否对行政法意义上的客体（即行政法律关系）产生影响的一个标志，进而也成为区分作为行政行为与不作为行政行为的一个判断基准”。[13] 因此，行政作为与行政不作为应从“程序上”区分，从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为作出一定的动作或动作系列，不作为则表现为不作出一定的动作或动作系列。就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态。只要行政主体在“程序上”积极地作出了一个或一系列行为，即表现出积极的作为状态，则无论该一个或一系列行为反映的实体内容是“为”或是“不为”，都应该认定为行政作为。只有行政主体具有“程序上”不为的事实，才能认定为行政不作为。

    事实上，“明示拒绝”是行政主体对相对人赋予某种权利或提供某种保护的申请进行审查并行使行政权后在实体上作出的否定性行政行为，是遵循行政作为的步骤、方式、顺序和时限作出的，体现为积极的作为状态，在实体上虽未满足相对人的要求，却也已对相对人的权利义务产生了消极的、实质性的影响，因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查，考察其是否符合法定条件，有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知。所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学和合理……”。[14] “明示拒绝”不同于纯粹的程序上“不为”的行为，它所产生的纠纷，行政主体和相对人争议的是该“拒绝”行为是否合法的问题，虽貌似“行政不作为”纠纷，实质是当事人不服“拒绝”行为要求撤销的纠纷；而后者产生的纠纷，双方争议的是行政主体是否具有行政作为义务和是否应当履行行政作为义务的问题。因此，“明示拒绝”只存在实体上正确和不正确的问题，不存在“作为”或者“不作为”的问题。虽然《行政诉讼法》第11条第（4）、第（5）项规定似有将“拒绝颁发”和“拒绝履行”纳入行政不作为之意，但我国刚刚施行的《行政许可法》第38条第2款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。

    这一规定显然是将“不予行政许可的书面决定”当作“行政作为”设定了救济途径，立法的这种变化体现了我国法律意将“明示拒绝”这一行政行为纳入“行政作为”之中的倾向，在一定意义上对行政作为与行政不作为的界分具有提示作用。并且，从行政救济角度分析，将“明示拒绝”行为纳入“行政作为”予以救济，较之对行政不作为的救济，有过之而无不及。对于这种行政行为，行政复议机关或人民法院完全可以按照行政作为行为的合法性要件，就职权、事实、法律、程序等方面进行审查，作出维持、确认违法或撤销（必要时可责令或判决行政主体重新作出具体行政行为）的行政复议决定或判决。若“明示拒绝”行为造成公民、法人或者其他组织合法权益损害的，受害人亦完全可以直接依照《国家赔偿法》关于违法的行政作为的规定取得赔偿，较之行政不作为的国家赔偿，显然容易实现得多。相反，将这种行政行为当作行政不作为审查，一方面，对于司法审查的尺度和界限问题，目前尚未形成统一标准，给司法实践带来困难；另一方面，如果人民法院支持原告诉讼请求，作出履行判决，则有司法权侵犯行政权之嫌；再一方面，行政主体若执行生效判决，作出一个与“明示拒绝”相反的行政行为，而前“明示拒绝”行为却未经任何有权机关撤销或宣告无效，则前后二个行政行为如何并存，又成为一个难题。由此可见，从程序方面区分行政作为与行政不作为，亦有利于人民法院正确行使司法审查权。就此而言，关于行政不作为的前四种学者观点和关于行政不作为违法的前三种学者观点均在这一实质性问题上因用语含混、词义不清而显得模棱两可。

    （六）行政不作为应以行政主体在程序上未作为或者在一定期限内未及时作为为必要条件

    行政不作为在客观上不仅表现为行政主体在程序上有所不为，而且该不为已经逾期，即行政主体及其工作人员在程序上的不为已经超过一定的期限。行政主体在法定期限内未有所作为，属行政主体运用自由裁量权的行为，可以理解为行政主体正在作为，因此并不构成行政不作为。这里的“一定期限”应理解为最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定的三种情况：一是一般期限60日；二是法律、法规、规章和其他规范性文件规定的特定期限；三是紧急情况下的特殊期限。

注释：

[1]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第170页。

[2] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。

[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，北京大学出版社1993年版，第168页。

[4]石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》，1998年第4期。

[5] 周佑勇：《论行政不作为》，《行政法论丛》第２卷，法律出版社1999年版，第251页。

[6] 王世涛：《论行政不作为侵权》，《法学家》，2003年第6期。

[7] 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。

[8] 石东坡：《行政不作为探析――兼谈中关村行政不作为立法》，载《法学论坛》2002年第2期。

[9] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

[10] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第78页。

[11] 赵清林、刘奕淇：《也谈行政不作为》，《高等函授学报（哲学社会科学版）》，2003年第1期。

[12] 陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，《中国法学》，1996年第1期。

[13] 黄金富：《行政不作为及其诉讼中的几个问题研究》，《法学论坛》，2003年第5期。

[14] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，《行政法学研究》，1995年第1期。

（作者单位：江苏省如东县人民法院）