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朱伟一：狗咬狗的诉讼
2011年01月19日 来源：法治周末  作者：朱伟一

   　　【私募股权基金与银行的关系是黑吃黑的关系,是狗咬狗的关系,是狼狈为奸的关系,很难分清敌我矛盾和人民内部的矛盾。两类机构都是为富不仁的豪强。】

　　诉讼是图穷匕首见,也是黔驴技穷,不到万不得以,谁也不愿出此狠招。私募股权基金与花旗集团之间的诉讼就是这个意思。

　　金融危机之前,在并购狂潮的峰顶,英国金融家、私募股权基金大枭盖伊•汉兹(GuyHands)借其私募股权基金出手,收购音乐公司EMI集团(EMIGroup),耗资68亿美元。汉兹原想好好赚一笔,没想到EMI集团成了赔钱的公司。3年内,汉兹的私募股权基金便因购买EMI集团而亏损25亿美元。汉兹叫苦不迭,要拉一个垫背的,于是状告花旗集团,索赔60亿美元。理由是当初花旗集团有诈,非说有两家竞购者要购买EMI集团,所以汉兹才买下了EMI集团。
 　　可即便汉兹提出的事实成立,也难以成为其胜诉的理由。汉兹购买EMI集团,显然是他自己商业判断失误,或是说事后情况有变。用被告律师的话来说,就是“买方看走了眼”。投资者出重金请汉兹之流的高手管理资产,相信他们老马识途,能够为投资者们打出一片红彤彤的天下来。出了问题,汉兹如何能够委过于他人？

　　汉兹的私人股权基金有一个动听的名字,叫什么“大地资本合伙人”。(TerraFirmaCapitalPartners)。“大地”一词是拉丁文“Terra”,故作神秘,好像私人股权基金这项买卖源远流长,万古常青。资本市场此类名字甚多。有金融衍生产品“算盘”(abacus);“阿尔法”(alpha)则指投资组合回报高于同类标准投资而获取的溢价;还有风险分析系统“阿拉庭”(Alladdin)———出自《一千零一夜》。好一个古香古色的名字!

　　资本市场的名字如此古朴风雅,与中国青楼的名称有异曲同工之处。请听,香云阁、怡情园、暗香阁、天翠楼,还有独香亭,都是很典雅的名字,那样文质彬彬,那样温、良、恭、俭、让。资本市场与色情场所确有相似之处:金钱无眠,红尘滚滚,一个是情欲,一个是贪欲,都是我们内心的迷魂。金粉世界和红粉世界就是要化腐朽为神奇,大俗才能大雅。有了黛玉、晴雯这样的芳名,虽然是劫财、劫色,那也能够感受大国崛起,感受创新、感受伟大的博弈。“到中流击水,浪遏飞舟”。在资本市场博弈的时候,我们个人也有升华,自认为是一个高尚的人、一个纯粹的人、一个脱离了低级趣味的人、一个有益于人民的人。

　　牛市的时候,顺风顺水的时候,私募股权基金与银行经常狼狈为奸,好得穿一条裤子。私募股权基金之所以能够横冲直撞,如入无人之境,就是因为有大银行的支持,尤其是有花旗集团这类可以吸收储蓄存款的大银行的支持。“中国是越南的可靠后方,7亿中国人民是越南人民的坚强后盾”。在蜜月期间,私募股权基金与大银行就是同志加兄弟的关系。在私募股权基金杠杆收购的游戏中,银行提供了数万亿的美元。

　　在蜜月期间,私募股权基金与银行之间不仅企业之间关系好,金融家们个人之间的关系也好。EMI集团中,汉兹与花旗集团的银行家私交戴维•沃姆斯利(DavidWormsley)私交甚好。反目之后又用各种办法互损。诉讼中,双方的律师都反复强调,原告和花旗集团的投资银行家已婚,而且生儿育女。言外之意,生意场上对这样的父亲耍滑于心何忍？以智叟自居的金融家们和律师们,在荒诞的诉讼中也都开始荒诞。法官实在难以忍受,故作惊讶地说,二位“繁殖能力都很强”,但此事与本案无关。

　　三周审判之后,陪审团最后认定汉兹败诉,赔款分文没有。事后有位陪审团成员表示,他之所以不肯支持汉兹的主张,主要是因为汉兹提供的证据不足,仅有一些电子邮件和电话,不足以让人相信。但这位陪审团成员又表示,直到作出决定的最后一刻,他还拿不定主意。确实,私募股权基金与银行的关系是黑吃黑的关系,是狗咬狗的关系,是狼狈为奸的关系,很难分清敌我矛盾和人民内部的矛盾。两类机构都是为富不仁的豪强。美国法官知道诉讼的事情难缠,EMI集团这种滥事交由普通民众组成的陪审团去认定事实。按照美国的法律,法官只管法律,而由陪审团去认定事实。这是美国法官的狡猾之处。

　　“不要向别人借钱,也不要借钱给别人。”这是莎士比亚给我们的忠告。有人说莎士比亚的话过时了。可是,从EMI集团诉讼看,莎士比亚的话并没有过时。当然,正常房贷还是没有问题的。学习经典必须领会精神,而不是机械地照搬。如果活到今天,莎士比亚可能不会反对正常房贷,但会反对私募股权基金的杠杆收购。

　　私募股权基金在中国很走俏,与创业板比翼双飞。很多人以为,私募股权基金是个好东西。但从私募股权基金的发源地看,私募股权基金做了很多坏事、丑事,有很多荒诞的行为。而我们一学就会的东西,大多不是什么好东西。钱钟书在《围城》中告诉我们:“海通百年来,只有两件西洋东西在整个中国社会里长存不灭。一件是鸦片,一件是梅毒。”我觉得还要加上两件,一件是私家车、一件是资本市场。私募股权基金属于资本市场。

　　(作者系中国政法大学教授)