邓紫棋四台冠军歌:于海生：诉讼欺诈的侵权责任

　　【摘要】诉讼欺诈的侵权责任问题已引起学界的关注，研究的焦点在于诉讼欺诈的界定以及侵权责任的法律构成等问题。诉讼欺诈的侵权责任在构成上的独特性为，行为人通过取得法院的生效判决书或调解书，侵害案外第三人的合法权利。为规制诉讼欺诈行为，在立法上应赋予案外第三人一种申请撤销已生效判决书或调解书的权利。

　　【关键词】诉讼欺诈 侵权责任 恶意诉讼

　　Tort Liability of Litigation Cheating

　　【英文摘要】The issue of litigation cheating has attracted notice of academia．Research focuses on what is litigation cheating and what is tort liability．litigation cheater tries to rise legal process and therefore legal court's judgment harm‘third party’s legal right indirectly．As such behavior is against the spirit of law and objective aim of civil litigation，so it will bring harm to legal order．This author makes a research to this issue．

　　诉讼欺诈是近年来不断发生的一种特殊案件，对其进行深入研究已成为一个重要的课题。从目前的研究来看，[1]我国法学界尚未对诉讼欺诈的侵权责任进行系统的讨论。在立法上，梁慧星教授主持的“中国民法典草案建议稿”、王利明教授主持的“中国民法典草案建议稿”以及杨立新教授主持的“中华人民共和国侵权责任法草案建议稿”，均有关于恶意诉讼侵权责任的规定。可见，恶意诉讼已经引起法学界的注意。英美法系国家的程序法和实体法对恶意诉讼行为也有所规范。例如，美国侵权行为法重述将恶意诉讼称为“无正当理由的诉讼”，并规定了三种形式，即刑事诉讼程序中的非法控诉、非法利用民事诉讼程序以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为的基本特征是行为人没有诉权而提起诉讼，是无可能原因而进行诉讼，其目的是为追求刑事、民事诉讼请求适当审理以外的其他非法目的；第三种侵权行为是行为人有诉权，但故意利用这种诉权提起刑事诉讼控诉他人或民事诉讼程序，目的是为了达成该诉讼程序目的之外的其他非法目的，给被诉人造成损害。[2]

　　诉讼欺诈作为恶意诉讼的一种类型，主要表现为原被告之间合谋诉讼，骗取法院的生效判决，以达到诈害案外人财产权利的目的。这种现象在司法实务上屡见不鲜。由于没有相关的立法对这一行为加以规范，诉讼欺诈似有愈演愈烈之势。

　　一、历史与比较法考察

　　罗马法不仅规定了恶意诉讼的一些具体行为方式，而且从程序和实体上都明确了事先预防措施和事后救济措施。罗马法将当事人在诉讼上的违法行为分为三种：（1）诉讼主张故意不真实的；（2）故意违背法律而请求权利保护或作防御的；（3）所提主张虽真实，或已获得法院批准，但其目的在于迟延、扰乱诉讼，而导致难以发现真实的。[3]查士丁尼的《法学阶梯》已有对恶意诉讼的规范，其4．6．24中规定：“某人在起诉中夸大债务数字，以至执达员，即诉讼案件的执行人，据此收取更大的费用，有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还”。4．6．25中规定：“关于行贿使他人进行或放弃毫无理由争讼的诉讼，则是可以提起“请求给付四倍的诉讼”。[4]

　　法国继承和发展了罗马法的制度，对于拖延或者利用其他不正当手段进行诉讼，可以处以一定数额的民事罚款，并且可以要求损害赔偿。法国新《民事诉讼法典》第32—1条规定：“对于拖延或以其他不当手段进行诉讼者，可以处100至1000法郎的民事罚款，并且不影响可能对其要求的损害赔偿。”民事诉讼实务中也有判例认为，原告滥用诉权的行为给对方造成损失的，受害人应当对原告滥用诉权的行为及其造成的损失加以证明，证明成立的，法院将处以罚款。[5]法国学者把滥用权利理论在诉讼法领域内的主观要件限制为恶意的原因解释为，“只有这样才能使诉权的行使不被限制得过死，因为诉权乃是保护各种权利的一种特权，因此，应当让诉讼当事人享有某种豁免权。”[6]但后来的判例发生了转变，认为“一般的过错行为”，“可以受到指责的轻率行为即足可构成滥用诉权，应当承担损害赔偿责任”。

　　德国1933年修改的民事诉讼法规定：“当事人必须完全且真实地就事实上的状态作出陈述，若有恶意陈述虚伪事实，或妨碍对方当事人的陈述，提出无理争辩及提出不必要的证据时，法院可以处以罚款。”[7]德国民法典没有关于“恶意诉讼”的明确规范，但其第226条（禁止恶意）规定：“权利的行使不得以损害他人为目的。”第826条（违反善良风俗的故意损害）规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”[8]但德国司法实务否定了民法典第826条对恶意诉讼的适用，20世纪60至70年代的判例排除起诉能产生第826条所指的责任问题。惟一例外的是阻止侵犯工业产权的救济，因为在这种情形下，滥用司法救济的原告“侵犯了有组织的、开业中的商事活动”，所以只要有一般过失，责任就告成立。[9]

　　日本民法典虽没有关于恶意诉讼的明确规定，但诉讼法和司法实践体现了相关精神。同法、德等国一样，日本诉讼法学家为规范恶意诉讼也是从实体法中寻求法理依据。发展于合同法的诚实信用原则和发展于侵权法的滥用权利原则被试图引入诉讼法中。受德国诉讼理念的影响，在早期，这一举措也备受争议，直到战后，在日本年轻一代学者的推进下，日本高等法院于1959年的一则判例中采用了“程序诚信”的说法，从而完成了这一过程。但关于这两原则在诉讼法中的关系，日本学者却经过了一番讨论：何时适用诚实信用原则，何时适用权利滥用原则，它们的范范孰大孰小，理论界并没有达成共识。[10]但日本司法界认为此二者在实体法上是可以互换的，即违反诚实信用即为权利滥用。日本程序立法者最后选择了诚实信用原则，并将之明确为新《日本民事诉讼法》第2条：“当事人进行民事诉讼，应当以诚实信用为之”。该原则适用于禁反言、禁止不当促成有利诉讼状态、禁止程序权利滥用等情形。对违反诚实信用的诉讼行为，日本民事诉讼法一般以权利失效或处以罚金的方式予以制裁（如日本民事诉讼法第384条）。虽然实体法上没有专门针对恶意诉讼的条款，但日本学理论界和实务界都将恶意诉讼行为视作一种侵权行为。如Yasuhei Taniguchi教授论述道：“如果某人提起诉讼的唯一目的就是骚扰被告，这种行为将被视为滥用权利，其结果将导致引起起诉被驳回，并可能产生基于实体法上的损害赔偿起诉。”[11]

　　葡萄牙和澳门民事诉讼法对恶意诉讼均作了比较详细的规定。葡萄牙民事诉讼法第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿”。澳门民事诉讼法也详细规定了恶意诉讼，如该法第385条规定：“（1）当事人出于恶意进行诉讼者，须判处罚款。（2）因故意或严重过失而作出下列行为的为恶意诉讼人：a）提出无依据之主张或反对，而其不应不知道主张或反对并无依据．b）歪曲对案件裁判属重要之事实之真相，或隐瞒对案件裁判属重要之事实；c）严重不履行合作义务；d）以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段，以达致违法目的或妨碍发现事实真相，阻碍法院工作，或无充分理由而拖延裁判之确定”。第386条规定了损害赔偿：“（1）他方当事人得请求判处恶意诉讼人做出损害赔偿；（2）上诉损害赔偿得为：a）偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作之开支，包括诉讼代理人或技术员之服务费．b）偿还上述费用及因诉讼人之恶意而对他方当事人造成之其他损失。”[12]我国台湾地区民法继受于德国，在关于恶意诉讼的法律适用问题上与德国法的态度相同，台湾学界认为诉讼制度的滥用，是故意悖于善良风俗的重要类型。[13]“如明知被上诉人之所在，主使被上诉人夫，以生死不明已逾3年为原因诉请离婚，并利用公示催告之方法使被上诉人无法防御因而取得离婚判决；或共谋以和解凭空创设的债权，申请法院执行某笔土地，致被害人不能行使依确定判决取得之土地登记请求权。”[14]

　　英美程序法、实体法都对恶意诉讼行为进行了规定。在英美实体法上，恶意诉讼是一种侵权行为类型，恶意诉讼人需承担侵权责任。英国的侵权行为法多年来承认不正当诉讼而产生的损害赔偿责任。该行为包括三种类型：恶意控告、恶意民事诉讼和滥用程序。其中，恶意民事诉讼也是在原告没有合理根据而为了某种特别目的对他人进行的民事起诉的侵权行为，在被起诉者胜诉后，原告也要对此承担赔偿责任。

　　在英美侵权法上，法律诉讼的滥用可以采取以下形式：恶意刑事起诉、恶意提起民事诉讼和诉讼滥用。如果是恶意地提起民事诉讼，而且这种民事诉讼缺乏合理的和可能的理由，那么在下述情况下，受害人可以“恶意地提起民事诉讼”提起侵权行为诉讼：破产诉讼、指控一家公司为资不抵债的诉讼。诉讼滥用是上述滥用诉讼程序侵权行为形式之外的规定，如果一个人使用法律诉讼，不是为了达到诉讼本身的目的，而是实施了一种侵权行为，因而导致了损害，即构成诉权滥用。[15]

　　综上所述，大陆法系自罗马法到法国、德国、日本，生长出了以诚实信用原则为基础的恶意诉讼制度。从立法例上看，《美国联邦民事诉讼规则》第37条、《德国民事诉讼法》第96条、《法国新民事诉讼法》第32条、《日本民事诉讼法》第384条、《西班牙民事诉讼法》第11条、《葡萄牙民事诉讼法典》第456条、《澳门民事诉讼法》第9条；TRIPS协议第8条、第41条、第48条第1项、第50条第3项和第7项，都对恶意诉讼的侵权责任进行了规范，这为我们研究诉讼欺诈理论及制定相应规则提供了有益的参考。但仅就诉讼欺诈的民事侵权责任而言，英美法的有关恶意诉讼民事侵权责任的规定应当嫁接至我国的诉讼欺诈民事责任的理论架构中，因为，恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是英美法中侵权行为的一种类型。

　　二、概念甄别

　　诉讼欺诈在学术与实务界并未形成统一的定义。在法学上，欺诈主要为民法概念。民法中的诈欺（Fraud）是一种虚伪陈述或图谋欺骗的行为。诈欺可以以隐瞒真像或故意不作出其理应作出陈述的方式，或者通过行为构成。

　　我国学者关于诉讼欺诈的研究存在两个问题：其一，没有将诉讼欺诈和民法上的欺诈及刑法上的诈骗区分开来。民事欺诈有法律行为上的欺诈与侵权法上的欺诈之分。前者是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，使他人陷于错误而为意思表示的行为。后者是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，应对被害人负赔偿损害之债的行为。刑法上的诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取数额巨大的公私财物的行为。滥用诉权是指诉讼当事人为了获得程序上的利益，在明知没有必要的情况下，过分地使用诉讼上的权利拖延诉讼等。与民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权相比。诉讼欺诈是指在诉讼中，诉讼参加人恶意串通，旨在谋害第三方利益的联合行为。而民事欺诈、刑事诈骗一般都是单方行为，双方通谋侵害第三人权益的情况属于例外。[16]其次，对诉讼欺诈与恶意诉讼、诉讼诈骗在概念上也没有作出明确的区分。基于理论研究的必要和实证法上的需求，必须在理论上厘清三者之间的关系。

　　第一，诉讼欺诈不同于恶意诉讼。很多学者都把诉讼欺诈等同于恶意诉讼，但我认为，这两者是有重大的区别的。恶意诉讼是指当事人没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或者意图使他人受到财产上和精神上的损害，向人民法院提起诉讼的行为。杨立新教授主持的“中华人民共和国侵权责任法草案建议稿”第74条把恶意诉讼界定为“故意以他人受到侵害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方遭受损失的行为。”[17]从该建议案来看，恶意诉讼强调的是行为人滥用诉权，侵害相对人的权利，其损害后果既可以是物质上的，也可能是精神上的。而诉讼欺诈必然表现为侵害案外第三人的财产或妨害第三人的权利行使。恶意诉讼的外延明显宽于诉讼欺诈。诉讼欺诈通常要表现为通谋，即原、被告间通谋损害第三者利益。诉讼欺诈和恶意诉讼虽然都表现为利用了诉讼这一合法形式来损害他人利益，但诉讼欺诈是以合谋欺诈的诉讼行为来使法院发生误判，从而使被害人遭受损害，这种损害并不是一种超越诉讼本身的损害，其欺诈的对象其实是法院。

　　第二，诉讼欺诈和诉讼诈骗在概念上是难以区分的。诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为。[18]这是在刑法语境下对诉讼诈骗所作的界定，两者在语义上本来就是同义的。日本学界和实务界本来就把诉讼诈骗和诉讼欺诈混为一谈，两者只有在不同的语境下才可以作出区分，诉讼欺诈行为需要刑法进行调整时，可称为诉讼诈骗，[19]该行为需要民事法律（程序法或实体法）调整时可称为诉讼欺诈。在民法或诉讼法的语境下，将两者作出区分既无必要也无可能。

　　第三，诉讼欺诈有别于民事欺诈。在民事法律的语境下，诉讼欺诈表现的是诉讼参加人之间合谋虚构某种民事法律关系，试图诈害案外第三人的财产或侵害第三人的权利。行为特征为事先合谋欺骗法院，使其作出错误的判决。而诉讼当事人一方虚构某一事实或伪造证据通过民事诉讼诈骗相对人财产或为了获得胜诉的情况，不是诉讼欺诈，而是民法上的欺诈行为。虽然这一行为发生在诉讼前或诉讼进行中，但从其行为的特点看，其虚构的事实或其伪造的证据显然是为了证明与诉讼相对人之间存在对自己有利的法律关系或存在于已有利的法律事实。诈欺行为的性质完全是民法意义上的。诈欺人的违法行为可以通过追究其妨害民事诉讼或追究其伪证的刑事责任来解决。而诉讼欺诈虽然也表现为虚构事实或伪造证据，但直接目的不是为了捏造和诉讼相对人之间的法律关系，诈害相对人，而是为了诉讼成立的需要，为了欺骗法院。事实上在诉讼前原告和被告间已经串通好，欺诈的对象主要是法院，其行为的性质和民法上的欺诈显然不同。

　　总之，本文所探讨的诉讼欺诈的概念应当是：诉讼参加人（原告与被告）恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，恶意制造诉讼，其目的是使法院作出生效的涉及财产关系的裁判，以创设两方之间新的法律关系或改变原有的民事权利状态，或者获取具有执行力的判决书和调解书，从而使案外人（本诉讼程序之外的自然人、法人、其他组织）的合法权利的行使受到阻碍或民事权利受到侵害以及其他损害案外人或集体利益和国家利益，为自己谋取非法利益的违法行为。[20]

　　三、法律构成

　　（一）行为人实施了欺诈的诉讼行为

　　1．诉讼行为具有欺诈性

　　诉讼欺诈表现为原、被告之间的合谋欺诈。行为人在起诉前通常要虚构事实或伪造证据，作为诉讼欺诈的预备行为。虚构事实是指行为人虚构某种法律关系，捏造客观上并不存在的法律事实；伪造证据是指为了启动诉讼程序，欺骗法院，行为人制造证据，以证明虚构的法律关系真实存在。虚构事实、伪造证据在程度上应当达到两个标准：一是应当符合民事诉讼法规定的起诉条件和证据要求；二是虚构事实、伪造证据足以使法院相信并最终获得胜诉。完成了上述欺诈行为，行为人才可能进行下一步的联合行动。诉讼欺诈行为存在于诉讼之中，如果仅仅是伪造证据、虚构法律事实，而最终不启动诉讼程序，则不是诉讼欺诈。诉讼欺诈中的欺诈行为必须在诉讼中完成，须经过起诉、应诉、判决或执行。通过国家的强制力来固定某种虚构的法律关系或取得某种财产或财产权利，才构成诉讼欺诈。所以，诉讼欺诈必须以诉讼为依托，必须实施了诉讼中的欺诈行为，并借助国家的生效判决达到侵害案外人权利的目的。如没有进入诉讼程序，无论如何伪造证据、虚构事实，都不能称为诉讼欺诈。

　　2．诉讼行为具有违法性

　　日本学者西原春夫认为：违法是指违反最广义的法秩序的情况。[21]我国学者在讨论侵权责任的违法性所违反之“法”时，也有主张广义违法性的。这种广义的“法”不仅包括民事法律，也包括宪法、刑事法律、行政法律、环境保护法律和其他任何实体法律。而诉讼欺诈行为的违法性不仅表现为行为目的是对案外人权利的间接侵害，其行为手段是直接侵害了诉讼法律规范。具有双重的违法性。诉讼欺诈行为违法性的本质在于，其行为违反了法律规范规定的不作为的义务，与一定的法律秩序直接或间接冲突。所以，在构筑诉讼欺诈侵权责任的法律构成要件时，必须以诉讼行为的不法性作为独立的构成要件，具体表现为：

　　（1）诉讼行为的启动缺乏合理的理由。法律政策鼓励人们启动民事程序以保护自己的权利，并且保持法律的稳定性，然而诉讼欺诈行为人提起的诉讼明然与上述法律政策背道而驰。原告起诉时根本不存在与被告之间的争议民事法律关系，诉权要件完全是虚构的，其起诉的目的十分明显，就是为了诈害案外人。诉讼当事人的诉讼行为违背了诉讼法律规范设定的权利义务，违反了诉讼权利行使的要件和程序，因此，这种带有欺诈性的诉讼应受到严格限制。

　　（2）违背诚实信用原则。诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德要求，是民法中的帝王条款。随着社会的发展，这一原则逐渐渗透到诉讼法领域中，它要求法院、当事人以及其他诉讼参与人在诉讼中必须公正、诚实和善意，以保障法律的安定性和其他诉讼法律关系主体的合法利益。诚实信用原则的适用形态就诉讼参与人来说，要求其实施诉讼的行为必须诚实、善意。诉讼欺诈恰是非善意地行使诉讼权利，具有实质上的违法性。诚实信用原则对当事人的制约表现在，它要求当事人在实施诉讼行为时必须诚实和善意；否则，法院有权干预，甚至确认当事人的诉讼行为无效。该原则对当事人在程序上的要求表现在以下两方面：①不正当诉讼行为的禁止。即当事人不得以不正当的手段形成有利于自己的诉讼状态。例如，以不正当的手段骗取审判管辖，以不正当的理由获得财产保全。②诉讼权利滥用行为的禁止，即要求当事人不得滥用诉讼权利，故意拖延诉讼。[22]

　　（3）诉讼欺诈行为破坏了法律的秩序价值。秩序是宇宙中的一切事物在存在和运转过程中具有一定的稳定性、连续性的结构、过程、模式等。它既指某个系统的存在结构和模式，又指该系统运行过程中的表现形式。秩序是法的基础价值，在自由、正义、平等、公平、效率等众多法的价值中，法的秩序价值更为基础。秩序是法的直接追求，没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。[23]诉讼欺诈行为背离了诉讼救济合法权益的正当功能，背离了“任何人都不应从不当行为中获利”的理念，而且将法庭沦为实施非法行为并从中获利的场所，从而产生法律和司法信任危机，背离了法的秩序价值。

　　（4）诉讼欺诈行为违反了禁止权利滥用原则。权利必须正当行使，诉讼行为需具有合法性，是现代法治社会的基本理念。诉讼欺诈行为人在滥用权利的那一刻，已受到了法律的否定性评价。我国以根本大法的形式，规定了权利不得滥用原则。宪法51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”诉讼法也有当事人必须依法行使诉讼权利的规定，无正当理而启动程序权的行为是程序违法行为，诉讼欺诈违背了诉讼法律规范设定的权利义务，违反了诉讼权利行使的要件和程序，破坏了诉讼的原本意义和目的。在实体法上，无正当理由不得损害他人的权益是民法对每个民事主体的要求，诉讼欺诈行为人的加害行为明显违背民法精神。

　　3．欺诈行为人已经获得生效的判决书或调解书，其行为并被法庭认定为诉讼欺诈

　　从诉讼欺诈产生的过程来看，实施诉讼欺诈行为的目的是为了损害他人的合法权利，它产生于滥用程序权，终结于对案外人权利的非法损害。在实施欺诈行为时，它所侵害的客体是司法权，他违反的是诉讼法上的义务。这种不法行使程序权的行为与侵权法是无关的，他只能受到程序法的调整，是对程序法的违反。欺诈行为通常都能轻易获得法院的判决书、调解书。而上述法律文书一旦形成，就使欺诈者实现了诉讼以外的不正当目的。其不法行为得到了国家公权力的确认。而此时诉讼欺诈行为才真正造成了对他人权利的损害，该行为便进入了侵权法的视野，行为人才可能承担侵权法上的责任。

　　考察已经终结的诉讼行为，是否是诉讼欺诈行为，在诉讼欺诈侵权之诉所启动的程序中，人民法院是无法直接认定的，因为在欺诈诉讼中，行为人已经获得了具有法律效力的判决，这一判决无论是对当事人还是对法院均具有拘束力。在该判决被撤销前，其他任何诉讼程序都无法对该判决的程序和实体做出否定性评价。因此，在诉讼欺诈的侵权之诉中，原告必须首先启动另外一个诉讼程序撤销行为人通过诉讼欺诈行为获得的生效判决，且撤销的理由应当是诉讼行为具有欺诈性，违反了诉讼法的规定。在此基础上，诉讼欺诈侵权之诉的原告才可以以此为证据，来证明被告为诉讼欺诈行为。所以，在构建诉讼欺诈侵权责任的法律构成时，必须考虑到诉讼欺诈侵权责任的特殊性，必须在程序方面进行考虑。换言之，并不是加害人的任何起诉行为都可能构成诉讼欺诈，因为公民享有依法提起民事诉讼的权利，而不一定是有侵害受害人人身权益、财产权益的目的。因而，需要相应的法律规范对于诉讼欺诈程序要件作出明确的界定，从而有利于法庭认定加害人的行为是否构成诉讼欺诈。只有被法庭认定为诉讼欺诈的，加害人才承担相应的民事责任。

　　（二）诉讼欺诈行为造成了损害后果

　　损害一词来源于拉丁文Damnum，它是侵权责任法的核心概念之一，也是侵权责任构成的一个要件。侵权行为的成立，需以发生现实损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权以实际损害为成立要件，若无损害亦无赔偿可言。[24]那么，侵害行为造成的损害后果，何时才能得到法律救济。我国学者认为：“只有被法律认可的‘可救济的损害’才具有法律上的可救济性。而并非加害行为造成的任何事实上的损害后果都可以得到侵权法上的救济。”[25]

　　把诉讼欺诈纳入侵权法的视角进行规范，必须以受害人已经遭受损害结果作为前提。诉讼的直接结果是获得法院的生效判决，并通过判决所产生的既判力和执行力来达到侵害案外人财产权利的目的。因此，诉讼欺诈行为产生损害的时间界限应为判决生效之日。陈桂明教授在《诉讼欺诈及其法律控制》一文中也认为，“实际损害是否发生，可以以错误裁判是否作出为认定的依据。”[26]那么，诉讼欺诈行为完成后，案外人主张欺诈行为人给其造成了损失，法院将如何认定这种损害是否是被法律认可的可救济性损害。这是研究诉讼欺诈侵权责任必须要解决的问题。我认为，从诉讼欺诈侵害的对象看，诉讼的结果是对案外人财产权的侵害，或者使案外人对欺诈者其中的一方所享有的债权无法主张、或使案外人对欺诈者的债权无法实现。如在逃避债务型的诉讼欺诈中，夫妻中丈夫一方对外欠有债务不予偿还，为了损害债权人的利益，双方通过诉讼，请求法院调解解除婚姻关系，夫妻共同财产全部归女方所有。债权人由于不知道他们进行的诉讼，在诉讼中无法以有独立请求权的第三人的名义参加诉讼。直接的后果必将是使案外人的债权难以实现。在转移财产性欺诈诉讼中，股东利用担任公司总经理、法定代表人的职务，为了谋求不当利益，违反公司章程，对外担保，后债权人起诉该公司，股东利用担任总经理的身份，很快与债权人达成调解协议，使其他股东的权益受到侵害。从上引案例可以看出，这种诉讼欺诈行为必然会引起案外人的损害后果，但这种损害后果是否可以理解为“是被法律认可的可救济的损害”，是否应当承担侵权责任，须进一步分析。我国学者对于“可救济的损害”的理解是：“其一，法律是否将这一损害列入可以补救的范围；其二，补救方法的可能性；其三，从法律的价值观上来看，是否有必要对该损害进行补救。符合上述实施方面的要件，并被法律认可的损害，为之可救济的损害。”[27]诉讼欺诈行为人所实施的行为，严重侵害了诉讼秩序，具有行为的不法性和结果的不法性。欺诈行为一旦完成，必然会造成案外人无法实现民事权利，符合学理上“可救济的损害”的构成要件，因此对于诉讼欺诈对案外人造成的损害，理应得到侵权法的救济。另外，从损害的分类看，按照被普遍采用的分类方法，损害可分为财产损害和非财产损害。所谓财产损害，是指因侵害权利人的财产或人身权利而造成受害人经济上的损失。所谓非财产损害，是指财产损害以外的损害，主要指精神损害。诉讼欺诈侵权所致的损害，是非典型的财产损害，是所失利益的损害。按王利明教授的观点，财产损害还可分为所受损害和所失利益。所谓所失利益，即消极的损害，是指本应获得的利益而未能获得，在学理上也称“逸失利益”，该种损害的一种表现形式就是指侵权行为使受害人丧失某种机会，称为机会损失。它的特点是，它不是对现有财产的损害，也不体现实际的财产利益的损失。[28]诉讼欺诈行为对于案外人的侵害，就表现为它并不是直接侵害了案外人的财产，而是通过法院的判决间接的使案外人的权利的行使存在障碍，它将造成案外人主张权利的机会丧失。因此，可以将诉讼欺诈的损害归类为所失利益的损害，才能更加准确的透视此类侵权行为构成要件中损害的特征。

　　（三）案外人的损害与诉讼欺诈行为之间须有因果关系

　　为使加害者负担损害赔偿义务，加害者的行为与被请求的赔偿之间必须存在因果关系。诉讼欺诈行为人承担侵权责任自然也应具备这一前提，即诉讼欺诈行为与案外人的损害之间存在因果关系。应当进一步讨论的是，诉讼欺诈行为与案外人的损害之间存在因果关系与一般侵权行为相比有何特殊性，诉讼欺诈侵权责任的因果关系如何判断。因果关系之判断，是每一个侵权案件都必须面对的问题，对此，立法常常只是提出一个因果关系的要求，至于应当如何判断，其往往沉默不语。[29]我认为，诉讼欺诈行为人是通过非法借助程序的公权力加害于案外人的。其损害过程较为隐蔽，如果采用必然因果关系理论，无疑会加重案外人的举证责任，不利于对案外人民事权利的保护。因此，采用相当因果关系说较为适宜。所谓相当因果关系，按我国台湾地区的认定公式为：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足以生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”[30]至于相当因果关系应当如何判断，Von Kries认为，需要满足两个条件可构成相当性的原因：须是损害的必要条件，须显著增加损害发生的客观可能性。正常行驶的车辆与迎面而来车辆相撞时，驾驶员的驾驶行为显然是事故的一个条件（bedingung），但不是相当性的原因，因为其行为并没有使危险增加。[31]

　　与必然因果关系说相比，相当因果关系说的优点在于，它不要求法官对每一个案件均脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求客观的、本质的、必然的联系。这种判断不是要求法官个人的主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情况下有发生同样结果的可能即可。其客观依据则在于事实上这种原因事实已经发生了这样的结果。

　　诉讼欺诈行为人通过恶意提起民事诉讼，获得法院的生效判决后。通常即足以产生以下后果：生效判决固定了某种法律关系，致使案外人无法向欺诈者之一主张债权；欺诈一方利用生效判决产生的执行力执行了相对方的财产。虽经案外人通过另一诉讼程序向欺诈人一方主张权利，但由于欺诈人一方成功地转移了财产。案外人即使获得生效判决，也无法获得执行。从上述欺诈过程可以看出，无欺诈人的欺诈行为，虽不必生此损害，但有此行为，通常即足以产生对案外人的权利造成损害的后果。所以，为了保护案外人的权利，惩罚实施诉讼欺诈的行为人，应当采用相当因果关系的理论来架构诉讼欺诈侵权责任的构成要件。

　　（四）主观上须有恶意

　　恶意（malice）也称为蓄意，为故意中之严重者。大陆法系民法典多有关于恶意的规定，我国民法通则也有关于恶意的规定。[32]但各国法律通常都不对恶意进行界定，“恶意本身也是个游移不定而须在不同的侵权中具体认定含义的概念”。[33]恶意是与善意相对的概念，起源于罗马法，但其在罗马法中没有明确的定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩、恶意欺诈等具体行为得到体现。德国民法典涉及恶意的条文很多，但是侵权法中并无关于恶意的规定。涉及恶意的条文主要在法律行为部分和合同法中。对于德国民法典第123条（1）规定中的“恶意欺诈”，学者认为：“恶意”，是指实施欺诈是为了影响被欺诈人的意志，或者欺诈人至少具有被欺诈人因此可能受到影响的意识。如果一方意识到，“对方在没有欺诈的情况下，可能不会发出意思表示，或不会以约定的内容发出表示”，但尽管如此他依然实施或维护欺诈。根据联邦最高法院的观点，欺诈人的行为具有“条件故意”。具有条件故意即可认定为“恶意”。[34]恶意是指欺诈行为旨在促使被欺诈人发出意思表示。如果行为人知道对方已经下定了从事有关行为的决心，而依然对其他相关好处进行吹嘘夸耀，则不存在恶意。

　　在英美法理论中，恶意有两层含义：（1）明知自己的行为违法，或会对他人的利益造成损害，但由于对法律或者他人合法权利的漠视，仍实施该行为的心理状态；（2）以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法，或者法律在特定情况下推定行为人具有恶意的心理状态。[35]在英美侵权法中，涉及恶意的理论和诉因有事实上的恶意、法律上的恶意、恶意滥用民事诉讼程序、恶意诽谤、恶意伤害、恶意控告等。

　　对于恶意与一般故意的区别，有人认为主要表现在三个方面：第一，恶意的适用范围相对宽泛；第二，恶意所指向的对象主要是行为的效力；第三，从意志的角度考虑，恶意的构成需要特殊的要件。[36]

　　我认为，恶意作为最严重的故意，不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：（1）必须是直接故意（追求损害结果的发生）；（2）行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视（在实施行为时明确知道行为的不法性或不当性）；（3）行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害为目标或为主要目标者不在此限。在侵权责任法上，恶意的特殊意义在于：（1）是某些侵权责任的构成要件（如恶意告发）；（2）是确定赔偿责任（如不因受害人与有过失减轻责任、判决惩罚性赔偿）的依据。

　　从诉讼欺诈的表现形态看，如果按照侵权责任的一般理论，将故意作为构成要件，不足以认定诉讼欺诈侵权的特点。对诉讼欺诈行为的主观要件进行判断，必须考虑诉讼欺诈侵权与一般侵权的区别。因为，诉讼欺诈行为人是对国家公法秩序的公然蔑视，严重违反了诚实信用原则。这种主观心理为故意中之最严重者。德国学者认为，“这种‘故意’中最严重的形式就是，加害人不仅违反了法秩序，而且明知其不尊重他人的私权。这种明知其行为违法的态度，我们传统上称之为恶意。”[37]按英美侵权法的划分标准，诉讼欺诈也是英美侵权法中的蓄意侵权行为，是诉讼当事人合谋、蓄意滥用程序的行为。鉴于这种行为的隐蔽性和欺骗性以及违法性的特点，行为构成应按两个层次划分：第一层次表现为蓄意滥用程序的故意行为，即原告在明知不享有诉的利益的情况下仍然提起诉讼；第二层次要求当事人的主观意图为恶意，当事人诉权行使的目的在于侵犯他人合法权益，故意和恶意共同构成诉讼欺诈的主观心里状态。[38]我赞同英美法对故意侵权行为的划分，把他归类为蓄意滥用诉权的行为是准确的，这一行为和民法上的恶意占有制度中的恶意所表现出来的主观形态是相同的，行为人的心理明显地体现出对国家司法秩序的恶意破坏和对案外人财产权利的恶意侵害，其行为手段是直接的，而不是一种放任的态度，是以积极作为的形式来牟取不正当利益。因此，诉讼欺诈侵权责任的构成要件仅仅表述为行为人具有主观故意是不准确的，他不仅是故意的侵权行为，而且是恶意的滥用诉权，是通过非法利用国家的审判权而损害他人财产权利的行为。

　　四、立法选择

　　诉讼欺诈行为人的最终目的并不是取得法院的生效民事判决或调解书，而是通过法院判决所产生的公信力，侵害案外第三人的合法权利。这一行为的违法性极其明显，它所产生的公法上的责任是不言自明的。有学者认为，诉讼欺诈行为可以通过民事诉讼法规定的妨害民事诉讼行为予以规范，情节严重的可以追究其刑事责任，按妨害司法罪处罚。可是，诉讼欺诈行为除了直接侵害了法院的审判权外，其最终目的是侵害案外人的财产权利。那么，行为人除了承担公法上的责任外，是否还应当承担民事法律责任？在我国，无论是民事诉讼法还是实体法乃至刑事法律，对诉讼欺诈的违法行为均存在如何在立法上进行规范的问题。很显然，诉讼欺诈必然以侵害第三人的民事权利为目的，欺诈的目的一旦实现，必然损害第三人的合法权利。因此，只有从法律上对诉讼欺诈的民事责任进行规范，才能有效的控制诉讼欺诈行为的泛滥。无论是英美侵权法还是我国学者的立法建议，更多的是从恶意诉讼的视角研究诉讼欺诈的民事责任的。如梁慧星教授主持的“中国民法典草案建议稿”第1580条规定：“恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给受害人造成财产损失的应当承担赔偿责任。”[39]王利明教授主编的“中国民法典草案建议稿”第1863条规定的恶意诉讼为：“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人受到损失的应当承担民事责任。”[40]立新教授主持完成的“中华人民共和国侵权责任法草案建议稿”第74条把恶意诉讼规定为：“故意以他人损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼致使对方在诉讼中遭受损失的，应当承担侵权责任。”[41]

　　从上引民法典草案建议稿和侵权责任法草案建议稿的规定来看，我国学者在规范“无正当理由的诉讼”侵权责任时，所关注的主要是恶意诉讼的侵权责任，而对于侵害的对象的理解通常限定在诉讼的相对方。大多数研究者也是围绕不法的诉讼行为侵害相对方的权利进行的，而对提起诉讼的目的是为了侵害案外第三人的情况，在民法典草案建议稿和侵权责任法草案建议稿当中均没有涉及。我认为，从表现形态上看，诉讼欺诈和恶意诉讼在主观上都表现为恶意提起诉讼侵害他人合法权利的行为，在概念的外延上，诉讼欺诈可作为恶意诉讼的一种形态。此种行为与“草案”中所规定的恶意诉讼相比更具隐蔽性，危害后果更加严重。因此，对案外人的权利保护可以从以下方面考虑：

　　1．应将诉讼欺诈侵权确认为一种侵权类型

　　尽管从表面上看，诉讼欺诈不是直接向案外人实施侵权行为，而是通过某种诉讼行为来助其完成侵权。它通常以符合法律程序的形式进行，带有极强的隐蔽性和欺骗性，能轻易获得法院的判决。与一般侵权行为所侵害的单一法律客体即相对方的合法权益相比，诉讼欺诈行为所侵害的客体具有复杂性，所产生的后果是多重的。无论如何，只要诉讼欺诈行为完成，必然会损害第三人的权利，这通常是欺诈行为人所预期的后果。从案外人的角度观察，欺诈行为人所实施的行为就是一种侵权行为，因为通常的侵权行为是指行为人由于侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。[42]诉讼欺诈行为符合这一特征，只不过和一般意义上的侵权行为相比，它不仅侵害了诉讼程序中所必须具备的司法权威，而且侵害了他人的实体权益，且对他人民事权利的侵害具有间接性。因此，对于诉讼欺诈行为，除了应在刑法上予以规范，在诉讼法上予以惩罚外，以侵权责任法对其进行规制是必不可少的。

　　2．案外人主张侵权赔偿责任的起始时间

　　诉讼欺诈行为何时构成对案外人权利的侵害？我认为法院的判决书或调解书生效之后，并不必然发生侵害案外人权利的法律后果，它取决于欺诈型诉讼的具体形态：在确认之诉中，法律文书生效后，由于生效的判决将直接影响案外人权利的行使，此类情况应当是在判决书或调解书生效后即产生了侵害案外人权利的法律后果，案外人可以要求行为人承担侵权责任；在给付之诉中，涉及不动产的或涉及需要变更有关证照的，也是在判决书或调解书生效后即产生了侵害案外人权利的法律后果；在需要交付货币或其他动产的案件中，从动产或货币交付之日起，如果该交付将直接导致败诉（通常指欺诈诉讼中的被告）一方无法履行对案外人的后续给付义务，则案外人将有权要求具有诉讼欺诈行为的当事人承担侵权责任。在形成之诉中，通常不会发生诉讼欺诈的情况。[43]

　　3．赋予案外人申请撤销已生效判决或调解书的权利

　　与一般侵权案件不同的是，当诉讼欺诈行为人通过欺诈的诉讼骗取法院的生效判决后，案外人是否可以直接主张欺诈行为人承担侵权的赔偿责任。我认为，此时提出侵权诉讼请求是不可以的，因为，诉讼欺诈行为人已经通过法院的审理形成了具有既判效力的判决，在这一判决未经正当程序撤销之前，其应被推定为合法，即使案外人向法院起诉，受案法院也无权认定被告在前一诉讼中所实施的诉讼行为具有欺诈的性质。因此，在诉讼欺诈行为人通过欺诈行为所获取的判决被撤销前，即使有证据证明被告实施了欺诈行为，造成了他人民事权利的损害，受案法院也无法做出裁判。因此，受诉讼欺诈行为侵害的权利人欲救济自己的权利，要求欺诈人承担民事责任，必须首先申请撤销已生效判决或调解书。为了实现对诉讼欺诈的被炸害人的权利保护，首先应当从诉讼法人手，赋予案外人在诉讼欺诈终结后，享有申请法院撤销已生效判决或调解书的程序权利。从国外的立法看，法国新民事诉讼法典对诈害案外人恶意诉讼者，规定除可以通过在诉讼中以主参加的方式加入诉讼外，在诉讼结束后还赋予案外人对法院作出的判决行使撤销权或诉请改判的异议权的方式来保护权利被侵害者。法国法的这一规定可以借鉴。[44]

　　4．诉讼欺诈侵权责任之诉的当事人架构及民事责任问题

　　依据诉权理论，诉权包括主观要件和客观要件两个方面，主观要件是指当事人适格，客观要件指诉的利益。对于因诉讼欺诈提起的侵权责任之诉，谁是适格的原告，应当首先在理论上予以厘清。我认为，只有与诉讼欺诈者一方具有实体权利义务关系（通常是权利）的案外人才是适格的当事人，才具有诉的利益。至于被告适格问题，考虑到诉讼欺诈表现为欺诈者的事先通谋，根据民法理论，欺诈者所实施的行为应当是共同侵权行为，因此，在诉讼中，实施欺诈行为的双方当事人应为共同被告。

　　当事人的行为如果满足前文所述的侵权构成要件，法院可以裁判实施欺诈行为者承担相应的民事赔偿责任。这一民事责任的范围，与通常所说的恶意诉讼有很大的差异。恶意诉讼通常是指恶意诉讼的提起者，通过恶意诉讼的形式，侵害相对人的财产权利。它的赔偿范围包括律师费、差旅费、误工费、实际损害的费用等。而诉讼欺诈，主要是指诈害案外人财产的情况。对于案外人来说，欲救济其权利，在诉讼程序上存在一个前置程序，即首先应当撤销欺诈行为人通过欺诈诉讼所产生的生效判决的程序。因此，因诉讼欺诈所产生的损害赔偿之诉，其赔偿的范围要大于恶意诉讼的损害赔偿范围。有一种情况是，当恶意诉讼的行为结果致使案外人对诉讼欺诈行为人之一方所享有的债权最终无法实现时，案外人可以通过提起侵权之诉要求欺诈行为人承担赔偿责任。当该诉判决使案外人获得权利救济后，案外人对诉讼欺诈行为人的一方原有的债权并没有因前诉案外人获得救济而丧失。那么，案外人是否还可以继续要求欺诈行为人一方履行债务，这是在构建诉讼欺诈侵权责任时应当必须考虑的问题。我认为，当案外人已经通过其他途径实现了自己对诉讼欺诈行为人一方原先享有的全部或部分债权时，案外人对欺诈一方的原有债权就应当灭失。

　　（责任编辑：朱广新）

　　【注释】

　　[1]有代表性的文章为：《法学研究》1998年第6期发表的两篇文章，即郭卫华先生的《滥用诉权之侵权责任》及陈桂明、李仕春先生的《诉讼欺诈及其法律控制》；《法学》2007年第11期发表的陈桂明、刘萍的《民事诉讼中的程序滥用及其法律规制》。

　　[2]参见杨立新：《侵权法论》（第2版），人民法院出版社2004年版，第379页。

　　[3]参见蔡章膦：《民事诉讼法上的诚实信用原则》，转引自刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的运用》，载《现代法学》1998年第4期。

　　[4]参见（古罗马）查士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1996年版。第235—237页。

　　[5]参见张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第60页。

　　[6]（法）让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼要义》（上册），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第124页。

　　[7]刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，载《法学研究》1998年第4期。

　　[8]（德）克雷斯蒂安．冯．巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第50—53页。

　　[9]参见沈达明编：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第249页。

　　[10]See Yasuhei Taniguchi，Good Faith and Abuse of Procedural Rights in Japanese Civil，International Colloquium，October27—30，1998

　　[11]前引[11]。

　　[12]《澳门民事诉讼法典》，中国人民大学出版社1999年版，第129—130页。

　　[13]参见王泽鉴：《侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年版，第291页。

　　[14]分别见1940年台上字第470号判例，1982年台上字第2412号判决。转引自前引[13]，王泽鉴书，第291页。

　　[15]参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第240页以下。

　　[16]参见陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

　　[17]杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第182页。

　　[18]参见董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。

　　[19]诉讼诈骗在日本和我国台湾地区认为构成刑法上的诈骗罪，董玉庭教授认为可以考虑以妨害司法罪论处。

　　[20]学者对欺诈的对象在理论上理解不一致，为此，本文把诉讼欺诈定义在诉讼参加人之间（主要指原告和被告）恶意串通、损害案外人民事权利的情形。

　　[21]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第56页。

　　[22]参见王福华：《民事诉讼诚实信用原则论》，载《法商研究》1999年第4期。

　　[23]参见杨震：《法价值哲学导论》，中国社会科学出版社2004年版，第172—181页。

　　[24]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2000年版，第182—183页。

　　[25]前引[21]，张新宝书，第122—123页。

　　[26]前引[16]。

　　[27]前引[21]，张新宝书，第123页。

　　[28]参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第361—362页。

　　[29]参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期。

　　[30]前引[13]，王泽鉴书，第204页。

　　[31]参见前引[29]。

　　[32]《民法通则》第61条第2款规定的“双方恶意串通”。

　　[33]（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第302页。

　　[34]参见（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第543—544页。

　　[35]参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第887页。

　　[36]参见蔡颖文：《过错论》，中国人民大学法学院2005级博士学位论文，第53—54页。

　　[37]前引[21]，张新宝书，第442—443页。

　　[38]参见张晓微：《民事诉权滥用规制论》，四川大学2005年度博士学位论文，载中国知网。

　　[39]中国民法典立法研究课题组（梁慧星主持）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第312—313页。

　　[40]王利明主编：《中国民法典建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第21页。

　　[41]前引[17]。

　　[42]参见王利明：《侵权行为概念之研究》，载《法学家》2003年第3期。

　　[43]依据现行诉讼法的规定，我国的形成之诉应当包含两种情况：一是实体法上的形成之诉，即婚姻无效或撤销之诉、债权人行使撤销权之诉；二是诉讼法上的形成之诉，在我国主要指撤销仲裁裁决之诉和解除婚姻关系之诉。

　　[44]参见前引[40]。