高利贷应该属于民事法律的调整范畴

我国现行民法只是不保护高利贷的部分利息

目前，我国调整民间借贷甚至是高利贷，主要依据是民事法律。对于我国大量存在的民间借贷，究竟利率有多高才叫高利贷，一直缺乏一个学术的标准。经济史学者通常会按照如下方式定义高利贷：选定一个“我们觉得合适的”数字，比如20%的年利率，然后把利率超过了20%的任何借贷定义为高利贷。

在法律层面，通常会将个人发放贷款利率“超过银行同类贷款利率的四倍”认定为高利贷。《最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（下称《意见》）第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

按照2011年7月7日起实施的我国银行贷款利率，其中5个月内的贷款年利率为6.1%，如果按照四倍的标准，那么年利率超过24.4%的应该被认定为“高利贷”。不过实践中，高利贷很多都是短期应急借款，按月息支付，利率也比较高，由月息换算成年息相应比较高也十分正常，因此，如果按年息的标准来判断是否为高利贷有时未必合理。

高利贷部分利息不受法律保护并不等于是违法，更不是犯罪

通过上述最高院的《意见》我们可以看出，国家其实并没禁止民间借贷，只是规定超过银行同期利率4倍以上的利息收入不受法律保护。对于高利贷，我国现行法律也只是将其纳入民事法律来规范，而不是刑法。

同时，我们也要注意一个问题：我国现行法律不保护“超出部分的利息”，即当这类债务纠纷起诉的人民法院时，法院只是不会保护债权人其中的一部分利息收益，但这并不意味着高利贷就违法，也更不意味着高利贷属于犯罪，这是一个简单的逻辑问题。

个人发放高利贷不应该被认定为“非法经营罪”

发放高利贷不符合“非法经营罪”的构成要件

在泸州老板何有仁一案中，当地法院一审判决何有仁犯非法经营罪，判处有期徒刑7年半，并处没收财产500万元，追缴违法所得300余万。法院认定，2005年7月至2010年1月，何有仁在未依法取得《金融许可证》以及任何形式发放贷款的行政许可的情况下，按月息2%-20%不等的利率，先后向12名不特定对象非法高息发放贷款669万余元，非法获利300余万元，因此构成“非法经营罪”。

何有仁放高利贷触犯非法经营罪了吗？按照我国刑诉法第225条的规定，所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

其犯罪构成要件为：其一，属于非法经营，但是正如前文所述，高利贷的部分利息收入只是不受法律保护，但并非不合法，况且个人也不是金融机构，无需申请“金融许可证”；其二，扰乱市场秩序，这就意味着非法经营面临的对象是不特定多数人，而高利贷通常是个人对个人，在熟人社会里靠个人信用来维系，而不是银行向不特定多数人放款，以抵押作为还款信用；其三，情节严重。

按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《规定》）第七十九条关于“非法经营案”的规定，“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的”就可以立案被追诉，如果按照这个标准追究高利贷的刑事责任，恐怕大多数参与放高利贷的人都是犯罪，这是非常荒唐的。

将高利贷归为“非法经营”，违反“罪刑法定原则”

刑法第225条在规定非法经营罪时，以列举的方式作了具体规定，即除了违反专营、专卖、许可等属于非法经营外，其中第4项还将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”归为非法经营，这就是所谓的“口袋罪”。

事实上，这种“口袋罪”违反了我国刑法的“罪刑法定原则”，因为实践中，这种“其他行为”往往由法院、检察院的司法解释，或者是国务院的行政法规来规范。而我国刑法的“罪刑法定原则”是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，即犯罪行为的定罪、量刑的依据是“法律”而非行政法规。

在何有仁一案中，地方法院依据的就是国务院1998年颁布的行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《办法》）。法院认定何有仁“非法经营罪”的依据是《办法》的第四条：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算……”

可是，我们即便承认适用该行政法规判决没有问题，但关于“非法发放贷款”究竟达到多大数额才算犯罪，《办法》并没有规定，这这样直接导致一个严重的后果是，法院说你犯罪，你就是犯罪。

非法经营罪是计划时代的产物，其合理性存疑

我们再回到“非法经营罪”本身，这一罪名是从“投机倒把罪”中分解衍生出来的，如今，有着浓郁计划经济色彩的“投机倒把罪”已经被废除，而“非法经营罪”仍旧大行其道。

事实上，“非法经营罪”同样是计划经济和“管制经济”的产物。刑法第225条规定，所谓非法经营，是指“未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的行为。

这种专营、专卖、许可本身就不是完全的市场经济国家应该存在的事物。至少在金融领域，世界上大多数国家都是对民间资本开放的，只需要注册而不是许可就可以从事金融活动。

如果个人发放高利贷有罪，那么江浙等地的很多富人都有罪

高利贷可以缓解民间资金饥渴，其存在有一定合理性

在中国的传统观念中，“高利贷”等民间金融一直被认为是不劳而获的经济剥削。长期以来，过度意识形态化的渲染使我们普遍认为高利贷是一个和“剥削”相等同的概念，于是很多执法部门就倾向于消灭放贷者，甚至将这些人判刑。

事实上，在中国长期的金融管制下，国有银行不愿意给缺乏抵押的中小企业放款，使得中小企业融资越来越困难，而民间借贷由于其熟人社会的信用，正好弥补了这一部分融资缺口，可谓“存在即有其合理性”。

而在全国范围内，据央行研究局局长张健华披露，当前我国民间借贷资金存量超过2.4万亿元，占借贷市场的比重达到5.6%。同时，随着今年以来央行紧缩银根，高利贷的需求更加旺盛，民间融资利率水涨船高。以鄂尔多斯为例，其民间借贷贷出资金利率月息可达3.5%至7%不等。

如果我们认定个人放高利贷达到一定数额就有罪，那么包括江浙、鄂尔多斯等民间资本发达的地区将会有很多富人面临犯罪指控，这样的认定难道不够荒唐的吗？！

政府应该加以引导，人大立法也应该使其合法化、非罪化

一份数据显示，中国经济的50%是由中小企业贡献的，可是它们得到的银行贷款不到5%，大部分的银行贷款流进了国企。既然有民间资本愿意为这些中小企业提供贷款，政府为何不加以引导，使其合法化、非罪化呢？

一些发达国家和地区的经验就证明，将高利贷合法化既可以满足中小企业的融资需要，又可以使其纳入监管，避免金融风险。比如，我国香港地区就推行“阳光金融”政策。香港《放债人条例》规定，任何人经过注册都可以从事放债业务，利率、金额、借款时间和偿还方式由借放款双方自行约定，但利率不得超过规定年息上限6厘以上。

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