黄子韬整容前后照片:中国企业投资中亚五国的法律风险及解决途径

    中亚在里海以东，西西伯利亚以南，阿富汗以北及我国新疆以西的亚洲中部地区，包括哈萨克斯坦，乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦和土库曼斯坦五个国家，总面积近400万平方公里，人口约5668万。我国与中亚五国的经济结构、产业结构和产品结构有较强的互补性，地缘政治与地缘经济因素决定了发展双边关系的重要性。近年，中国与中亚五国间投资贸易额年均增幅保持在40％左右。中国在中亚五国对外投资贸易中所占的比重有较大增长。随着中国与上述国家在能源、矿产、电信等项目开发和进出口规模的扩大，今后相当一段时期中国与中亚五国间投资贸易将会继续保持稳定的快速增长态势，预计到2010年，中国与中亚五国投资贸易总额将达到180亿—200亿美元。
    中亚国家独立后，各国政府高度重视对外经贸合作领域的法制建设，积极为发展外向型经济和经贸合作创造良好的法治环境。为了促进对外经贸合作的快速发展，中亚各国采取了许多措施，制定并完善一系列有关吸引外资的法律，明确了税收优惠、外汇和保险服务等方面的具体规定，但贸易壁垒、投资壁垒、人力资源壁垒、执法不规范等问题仍然突出，中国的企业投资中亚国家去开展经贸合作应特别注意防范此类风险。
    一、中国企业投资中亚五国的法律依据
    中国与中亚国家的投资和经贸合作，主要是根据多边国际条约、合作方签订的协议、合作各方的国内法以及国际惯例来实施。
    (一)多边国际条约为中国投资中亚五国搭建了基础性框架。中国与中亚国家中的哈、吉、塔、乌均为上海合作组织的成员国，因此它们在上合组织框架下达成的一系列政府间协议，构成了它们之间开展经贸合作的基础性法律文件。此外中国与中亚国家共同参加的某些多边国际条约也可以构成双方经贸合作的法律基础。 
     (二)政府间协议及企业间协议是中国投资中亚五国作最重要的法律依据。政府间协议与企业间协议是法律性质和法律效力都不相同的两种协议。前者由合作方的政府签订，属于国家之间的条约，属于公法的行为，在签约国之间发生法律效力，协议条款约束的是缔约国的政府行为，协议本身由国际条约法调整。如发生违约行为， 违约方受到的是国际法上的制裁。近年来中国政府与中亚国家签订了多个双边协议，比如中国政府与哈萨克斯坦国政府签订的《关于在石油和天然气领域合作的协议》、《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于中哈天然气管道建设和运营的合作协议》、中哈《避免双重征税协定》等；又如中国政府与土库曼斯坦国政府签订的《关于实施中土天然气管道项目和土库曼斯坦向中国出售天然气总协议》、《中土关于进一步巩固和发展友好合作关系的联合声明》等；我国与乌兹别克斯坦签署的《中华人民共和国与乌兹别克斯坦关于建设和运营中乌天然气管道的原则协议》；我国分别与中亚各国签订的双边《投资保护协定》等。这些政府间的双边协议都是中国与中亚国家开展经贸合作的法律根据。
    企业之间的协议直接规定双方当事人的权利义务，直接体现中国与中亚国家之间经贸合作的具体成果，是对政府间合作协议的具体落实。企业间协议在法律上相当于合同，与政府间的双边协议不同，它不具有条约的性质，约束的是企业的经营行为，发生争议时的处理方式也不同于政府间协议。依据企业间协议所实施的能源勘探、开采等行为一般由资源国法律调整。这类协议包括：中国石油天然气集团公司和哈萨克斯坦国家石油天然气公司签订的《关于中哈天然气管道建设和运营的基本原则协议》、《关于哈萨克斯坦共和国阿塔苏至中华人民共和．国阿拉山口原油管道建设基本原则协议》，中国石油天然气集团公司与乌兹别克国家油气公司签署的《中乌天然气管道建设和运营的原则协议》等。此外，也存在企业与政府部门签订协议的情况，如中国石油天然气集团公司和土库曼斯坦油气工业与矿产资源部签订的《关于建设中土两国天然气管道基本原则协议》。这些协议都详细规定了双方进行能源合作的具体权利义务，操作性很强。
    (三)中亚五国的国内法也是调整中国投资中亚的重要依据。
    在以直接投资方式进行的经贸合作中，东道国的法律是规范外来投资者经营行为的主要依据。中亚各国独立后，为了发展经济，吸引外资，陆续制定了相关的法律。值得注意的是，中亚国家的法律稳定性不够，修改的频率高，容易影响投资者的利益。如哈萨克斯坦2005年修改的《矿产法》规定，企业在准备转让矿产开发权或出卖股份时，哈萨克斯坦能源和矿产资源部有权拒绝发放许可证。同时，国家不仅可以优先购买矿产开发企业所转让的开发权或股份，还可以优先购买能对该企业直接或间接作出决策影响的企业所转让的开发权或股份。该规定对外国投资者进入和退出哈萨克斯坦矿业，尤其是收购哈萨克斯坦国内矿产企业构成了实质性障碍。
    又如哈萨克斯坦在2004年、2005年、2007年先后三次修改《地下资源和地下资源利用法》，不断强化国家对资源的控制，以争取更多的经济利益。 《地下资源和地下资源利用法》的不断修改和补充使以前签订的石油合同增加了变数。尽管哈萨克斯坦高层领导多次保证，对已经进入其国内石油开采领域的外国企业，不存在改变“游戏规则”的问题，如果出台新的政策和规定，也只对新开发的油田和新进入的外国公司起作用。但是2007年修订的．《地下资源与地下资源利用法》已经明确规定“本修改法自正式颁布之日生效，并对以前签订的开采合同或者联合勘探和开采合同自合同生效之日起具有效力"。可以看出，哈萨克斯坦政府通过修改和补充法律，在不断扩大对已签署合同的控制力。
    除了以上三种法律依据，中国和中亚国家的法律都不排斥在经贸合作中适用国际惯例，因此，一些行之有效的国际惯例经双方当事人选择，也可以用以调整双方的经贸合作关系。
    二、中国企业投资中亚五国的法律风险
    中国企业实施走出去战略，拓展国际市场，进军中亚地区进行投资和国际经贸合作。因此，在整个过程中，作为中国的投资决策者们尤其要对投资中遇到或将要遇到的各种法律风险进行研究分析和控制。
    (一)、法律执行不规范、政局动荡、对外经济政策频繁调整的风险
    近几年中亚国家接连出现颜色革命。2004年11月到12月在乌克兰发生的“橙色革命”和2005年在吉尔吉斯斯坦发生的 “黄色革命”，都导致了中亚国家政局动荡，对在该地区跨国投资经营的企业造成了巨大的经济损失。中亚国家虽然有法律，但在解决具体问题时，则常以总统令、内阁规定等文件来调节外商和外国投资在其国内的活动。法律法规多变且不健全,频繁的总统令和内阁文件往往是后面否定前面的政策，多变的政策影响了投资环境的稳定，影响了投资者决策。与此同时,政府有关部门的执法随意性较大,影响了中资企业在中亚国家的贸易和投资活动。乌对外经贸管理的法令和法规绝大部分由乌政府以政府决议或由总统以签署总统令的方式来颁布，由外经贸部负责贯彻执行，并通过关税、配额及许可证等手段进行对外经贸活动调控。吉尔吉斯斯坦国家的政局自发生“黄色革命”以来，由于新政府不能完全控制局势，吉尔吉斯斯坦国内游行不断，政府更迭频繁，国家政策的制定和执行缺乏连贯性、透明性和可预见性。吉尔吉斯斯坦普遍存在执法不严等现象，严重影响了吉经济发展。2005年，其国民生产总值与2004年相比，首次出现近10年来的负增长。吉尔吉斯斯坦国际商业协会称，投资环境的可预见性及政策的透明度始终是在吉投资者关注的首要问题，涉及吉尔吉斯斯坦几家大企业的纠纷案例已经对该国投资环境产生了负面影响。吉尔吉斯斯坦政府在处理诸如达拉斯金矿公司(杰鲁伊金矿)、陶尔德布拉克金矿公司的产权、开采权纠纷事件中，表现出司法管理的不确定性，政府决策缺乏透明度，这些问题严重制约了该国吸引外国投资与开展经贸合作。吉尔吉斯斯坦属于投资风险较高的国家。因此，中国企业投资中亚五国务必要慎重决策，仔细研究调查被投资国的政局形势和对外的经济政策及法律。
    (二)、贸易壁垒的风险
     外汇管理方面，哈、吉、乌三国货币已实行经常项目项下可自由兑换，土实行较为严格的外汇管理制度，对外汇的兑换和汇出实行严格的审批制度。从关税及关税管理的措施来看。哈对部分进口产品所征收的关税税率远远高于8．6％的关税平均水平，如糖类税率为30％、肉类熟食为30％等。从通关环节壁垒来看。自2002年10月起，哈授权第三方机构对进口货物进行“海关审计”。第三方机构通常以国际价格为基础确定进口货物的海关价值，导致部分通关货物的海关价值高估。哈海关规定，进口商采用单据复印件或传真件报关时，必须经过公证并附函向哈海关确认其内容的真实性；通关时，必须提供哈海关和中央银行用以监督贸易过程中资金使用情况的“交易护照"，否则不予放行。哈海关这些不合理的单证要求，使手续繁琐、徒增了通关成本和风险，对我国企业通关货物构成实质性壁垒，须引起中方企业重视。从技术性贸易壁垒来看。哈对部分进口商品做出了特别检测规定，即中国企业向其出口的机电产品，如洗衣机、冰箱、照明设备、食品加工设备等，都必须通过哈标准化、度量衡和检测中心进行的国家安全检测，以确认其对人体健康、财产及生态环境是否有害。由于中哈两国产品的技术标准不同，哈的特别检测必然加重中方企业的负担。从服务贸易壁垒来看。哈《通信法》规定，2008年前，外国投资者持有经营城际和国际电信干网的合资企业股份不得超过49％。经营电视和无线广播、规划设计和建设国家及国际通信干线、通信网、通信线路和其他通信项目时，必须获得哈政府的许可。在对外资占股方面，如土要求在合资企业中外资股份不得超过50%；乌境内外资企业注册资金外方比例不能少于30%，注册金额外方不得少于15万美元等。哈《建筑法》规定，外国投资者可以合资企业的形式进入哈建筑业，但外资在建筑合资企业中的持股比重不得超过49％。如果一个1OO％外资控股的哈本地企业作为一个主体参与建筑合资企业，则外资持股比重可以超过49％。哈银行信誉程度不高，信贷能力不大，会计、保险、审计、信息等服务领域发展滞后，为外商提供高质量服务能力较差，且对外资银行的准入仍有限制性规定。哈规定外资银行的资本份额不得超过国内所有银行总资本的25％。哈还规定外资银行的监事会中至少有1名具有3年以上银行工作经验的哈公民，至少70％以上的外资银行员工为哈公民。所有合资非人寿保险公司的总资本份额不得超过哈国内非人寿保险市场总资本的25％；所有合资人寿保险公司的总资本份额不得超过哈国内人寿保险市场总资本的50％。这些不平等的法律规定违背了“内外资一视同仁"的原则，限制了外国股权比例或投资总额，直接对外资企业的生产经营和服务活动构成了壁垒。
    (三)、投资壁垒的风险
    从矿产投资壁垒来看。哈萨克斯坦2005年修改的《矿产法》规定，企业在准备转让矿产开发权、直接收购或出卖哈萨克斯坦石油公司股份时，需要到哈能源和矿产资源部审批，而哈能源和矿产资源部在发放许可证时有权拒绝发放许可证，享有很大的自由裁量权。2005年，哈萨克斯坦国会在中石油收购在加拿大注册的哈PK石油公司前夕通过了一项新的法案，规定注册地不在哈萨克斯坦但资产在哈国境内的石油天然气公司在转让股份时，也必须获得哈政府的批准。同时规定，国家不仅可以优先购买矿产开发企业所转让的开发权或股份，还可以优先购买能对该企业直接或间接做出决策影响的企业所转让的开发权或股份。该规定迫使中国石油天然气集团公司将已经收购的股权转让给哈萨克斯坦国有石油公司，并同意与其在对等条件下联合管理PK公司奇姆肯特炼厂和成品油业务。该规定对外国投资者进入和退出哈矿业，尤其是收购哈国内矿产企业构成了实质性的投资壁垒。2006年11月，中国中信集团在收购加拿大内森斯能源在哈萨克斯坦的石油资产时，哈方以同样的理由要求中信集团暂停收购。哈萨克斯坦的上述做法损害了中国企业的投资利益，也对外国投资者进入和退出哈萨克斯坦矿业，尤其是收购哈萨克斯坦国内矿产企业构成了实质性障碍。
    根据哈萨克斯坦规定，在哈萨克斯坦开采石油、天然气及其他地下矿产资源的外资企业必须与哈政府签订地下资源使用合同。哈政府向企业提供的合同有两种，一种是海上石油项目产品分成协议，一种是超额利润税协议。海上石油项目产品分成协议主要适用于海上石油开采项目，规定外国投资者在哈境内开发海上石油时，在项目投资回收期前哈国家所占的利润份额最低比例为10％；投资回收期后，哈国家所占的利润份额最低比例为40％。其中投资回收期为25年或30年。在超额利润税协议下，外国投资者必须缴纳15％～60％不等的超额利润税。这一规定使投资回收期满后哈国所占利润过高，制约了投资企业的预期收益。从土地投资壁垒来看。哈2003年颁布的《土地法》规定，哈本国公民可以拥有农业、工业、商业用地和住宅用地；外国自然人和企业只能租用农业用地，租期不得超过1O年。过短的土地租期往往使投资者难以放心投入，长期合作发展。
    上述规定使投资开发地下资源者处境恶化，加重了投资者的税费负担，降低了收益率。且股权转让、退出限制是对投资企业经营自主权的限制，这对外国投资者进入和退出哈矿业，尤其是收购哈国内矿产企业构成了实质性壁垒。
    (四)、人力资源壁垒的风险
     部分国家实行严格的签证和居留制度，如乌对我所有类别的护照均要求签证，哈对国外劳务实行严格限制，外国人在哈取得劳动就业许可和居留许可较困难。塔对外国劳动力在该国就业有具体规定：根据塔《外国劳动移民实施办法》，外国入(包括在塔境内的法人代表以及无国籍人士)可以依据同雇主签订的劳动合同，在塔境内从事劳务活动，但法律规定的某些只能由塔公民担任的职务或从事的特殊工种除外；外国劳动力拥有并承担外国公民权利法中所规定的一切权利和义务；外国劳动力进入塔境内后，须持经授权的主管部门所出具的书面文件到居住地内务部门进行临时居住登记。
    塔对许可证管理、申领等有具体规定：1、雇主要雇用外国劳动力须事先从塔劳动部获取配额及许可证；劳动部在核发外国劳动力就业许可证时应遵循保护国内劳动力市场和国家利益的原则。劳动部所发放的外国劳动力就业许可证在塔全国范围内有效，该许可证的有效期一般与所签劳动合同期限一致。2、许可证申领的具体程序如下：(1)雇主先向所在地有授权的地方主管部门递交申请，后者在对有关材料进行核查后再向塔劳动部转报。上报材料内容主要包括外国劳动力的姓名、出生年月、国籍、专业等，同时须附所签劳动合同以及雇工的健康证明等详细资料。(2)拥有授权的地方主管部门将在两周内就雇用单位是否具备雇用外国劳动力的条件给予答复，同时将全部资料转交塔劳动部。(3)塔劳动部在两周内对雇主提出的申请进行研究(对于小企业的申请在10天之内)，并决定是否发放外国劳动力就业许可证，同时向塔内务部、外交部、国家边防委员会等相关部门通报许可证发放情况。(4)雇主在缴纳担保押金后，持银行出具的相关证明到劳动部领取外国劳动力就业许可证。
塔对担保押金有具体规定：1、雇用外国劳动力的雇主应保证合同期满后负责将所雇外国劳动力送回其常住国；为此，雇主须缴纳一定数额的担保押金。2、担保押金的数额由拥有授权的地方主管部门负责核准，其中包括外国劳动力返回原籍所需的交通费及路途中转费等。3、收到塔劳动部发出的准许雇用外国劳动力的通知后，雇主须在塔境内任何一家银行开设专用储蓄账户并及时、全额存入担保押金；银行据此出具相关证明。
    哈萨克斯坦也对使用外国劳动力执行严格的市场准入规定，它以配额形式限制外国劳动力的进入。哈不仅申办获取引入外国劳动力许可证的程序十分繁琐，而且许可证的数量还有限制。目前，哈对外国员工申请劳动许可的规定仍旧是阻碍外国投资的主要壁垒之一。这也使外资企业在中亚国家选择劳动力面临着很大的制度风险。
    三、如何解决中国投资中亚五国发生的争议
    (一)、用国际公约或国际惯例来解决争议
当争议发生时，如果被投资国的本国法与投资国缔结或参加的国际公约相冲突的，则通行的做法是适用国际公约。例如，哈萨克斯坦《石油法》第30一8条规定，适用哈萨克斯坦《石油法》和《矿产资源使用法》时，不能与哈萨克斯坦参加或缔结的国际公约的规定相抵触；哈萨克斯坦《投资法》也规定，哈萨克斯坦共和国批准的国际协议优先于国家法律。如果国际协议中的规则不同于国家法律中的原则内容，将接受国际协议中的规则；吉尔吉斯共和国《地下资源使用法》第47条也规定，如果在国际公约中有其他规定，应当适用国际公约的规定；中国的相关法律也有类似的规定。在资源国本国法与国际公约都没有规定的情况下，适用国际惯例。
    (二)、用WTO争端解决规则来解决争议
    吉尔吉斯斯坦1998年加入世贸组织，是中亚五国中唯一已经加入了WTO的国家，吉也是中亚五国中继哈之后，系中国第二大贸易伙伴。因此五国中只有和吉尔吉斯坦之间的投资贸易争议才能提交到WTO的争端解决机制。WTO争端解决进程大体可分为三个阶段：（1）磋商与审查（磋商程序、专家组程序、上诉审）；（2）DSB决策（报告的审查与通过）；（3）执行（自愿执行与授权报复）。然而实践中DSB并不参与当事方之间的磋商,WTO争端解决机制的实质起点是专家组的设立。而专家组的设立主要又涉及：DSU第6.2条对专家组（设立）申请的充分性要求，以及根据DSU第7条以该申请为基础的专家组职权范围的界定。WTO的争端解决机制减少了单边行动，它是公平贸易的重要保证。在此机制下，各成员国权利与义务完全平等，任何一方不能将其不符合WTO规则的做法强加于另一方，这样减少了国际经贸领域爆发贸易战的可能性，这种方式也是中国与吉尔吉斯坦之间的投资贸易争议解决的较好的途径。
    (三)、用被投资国的法律来解决争议
    尽管存在政府间的协议，但中国对中亚国家的投资合作在绝大多数情况下要靠签订、履行各种合同来具体落实，这些合同在主体、内容、以及引起合同关系变更的法律事实方面都存在着涉外因素。如果当事人在履行合同的过程中发生争议，经过协商仍不能解决，且不同国家的法律对同一合同问题有不同的规定，那么适用不同国家的法律就可能导致不同的处理结果，这就产生了解决争议究竟应当适用哪个国家的法律的问题。基于自然资源主权原则，考虑到本国的经济和社会利益，被投资国政府往往会对争议的法律适用进行国家干预，直接规定适用本国法，排除外国法的适用。例如哈萨克斯坦国家政府在同外国石油公司签订的石油勘探开发合同中，其适用法律条款就规定：本合同双方当事人的权利和义务，以及本合同条款中的优先权是以哈萨克斯坦共和国现行法律基础严格确定的。如果争议问题在合同中没有说明，则在哈萨克斯坦共和国现行法律、国际法通则和油气田开发正确惯例的基础上解决；又如我国《合同法》也规定在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法。
    (四)、用当事人选择的法律来解决争议
    投资涉及到的法律关系类型众多，纷繁复杂，并非所有争议都必须适用被投资国的法律解决，在没有相反法律规定的情况下，当事人可以选择处理争议所适用的法律。一般情况下，当事人应当采用明示的方式选择法律；就选择的时间而言，可以在争议发生之前选择，也可以在争议发生以后选择，在不损害他人利益的前提下，还可以变更以前的选择；当事人选择法律不能规避强行法的适用，即当事人只能选择作为实体法的任意法。任意法可以是某国的国内法，也可以是国际公约或国际惯例；此外，当事人选择的法律应当与争议有关。
    四、中国投资中亚五国发生争议的解决方式   
    1、外交或政治的方法
    外交或政治的解决方法包括谈判、斡旋、调停、调解、国际调查以及在联合国组织的指导下解决争端。事实上，相对其他争端解决方法而言，外交或政治的方法也是最经济的一种争端解决方法。
    2、仲裁的方法
    我国和中亚国家的法律中都有以仲裁方式解决争议的规定。例如哈萨克斯坦共和国《投资法》就明确规定投资争议可以通过国际仲裁法庭解决；土库曼斯坦《油气资源法》第5 O条规定：“由于颁发、拒绝颁发、暂时取消许可证引起的争端，以及由于执行合同引起的争端应尽可能通过谈判解决，包括邀请独立的国际专家参与解决或根据合同中商定的争端解决程序解决；如在合同一方书面通知另一方三个月内采用本条款第一段中的方式不能解决此类争端，则合同的任何一方在预先书面通知另一方后，便可将争端交由合同中确定的国际仲裁机构解决”；我国在《对外合作开采陆上石油资源条例》中也规定，合作开采陆上石油资源合同的当事人因执行合同发生争议时，应当通过协商或者调解解决；不愿协商、调解，或者协商、调解不成的，可以根据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。当事人也可以通过国际仲裁机构解决争议，也可以选择民间仲裁机构化解纠纷。国际仲裁机构包括解决国际投资争端的国际中心和联合国国际贸易法委员会。民间仲裁机构方面，包括巴黎国际商会国际仲裁院，瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院，伦敦国际仲裁院等。
    3、诉讼方式
    各国法律在规定仲裁方式的同时，也都规定了通过诉讼解决争议。我国《对外合作开采陆上石油资源条例》规定当事人未在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向中国人民法院起诉；土库曼斯坦《油气资源法》第5O条规定如协议中无另行规定，则所有其他争端，包括承包商、法人和土库曼斯坦公民之间的争端，将由土库曼斯坦授权的司法机构解决；哈萨克斯坦共和国《投资法》也规定在投资纠纷通过谈判无法解决时，通过哈萨克斯坦共和国法院根据国际条约和现行法规，也可通过双方在协议中所确定的国际仲裁法庭来解决。
    对中国企业来说，为了避免或有效化解纠纷，一旦发生纠纷，应首先采用灵活、务实的外交或政治手段解决矛盾，同时考虑通过上海合作组织的多边机制解决问题。当然，在有理、有利的情况下，也要坚决地运用法律手段维护自己的利益。