有限责任、公司财务制度与原始股转让
——核心论文《社会治理结构调整的原理与应用》观点选摘NO.7
宋鸣，2007年9月07日
引言：我国的国有股减持经过了数年的争论，依然作出了错误的设计。究其原因，是对公司法法理缺乏深刻理解造成的——宋鸣，2007年9月7日
原始股一上市，就能套现十几倍乃至数百倍的现象，实际上是制度设计的缺陷造成的，该设计违背了公司法法理。不纠正这一缺陷，形形色色的圈钱诈骗游戏就会层出不穷，投机情绪日益侵蚀创业的精神，企业家逐渐丧失踏实经营的心态；更为重要的是，通过股份制改造以提升公司治理水平的愿望也可能因此落空。以下对此略作分析——
我国《公司法》的核心内容，是对两种“有限责任”的公司形态作出了规定，即有限责任公司和股份有限公司。发起人出资和公司财务制度是落实有限责任的制度基础，其法律原理是：发起人一旦出资，该资本就属于公司资产，其运作受到公司财务制度的制约；发起人不能抽回投资，也不能随意从公司里拿钱，而只能依法领取分红；同时公司财产责任与个人财产责任截然划断，公司债务不能追索到个人资产。
这是一个科学的制度设计，为世界各国所广泛采纳。遗憾的是，我国的制度设计者没有深刻理解上述设计的法理，在配套制度设计中未充分落实甚至违反了这个设计，形成了严重的制度缺陷，结果破坏了市场秩序，酿成了在企业改制和股市中恶性圈钱的后果，以下列举在工商登记和股票上市两个环节的问题。
1、工商登记环节的问题
公司财务制度是区分有限责任和无限责任的制度基础，是有限责任公司和股份制公司正常经营的前提条件，但在实务操作中，我国的工商登记只核验出资而不审查公司的财务制度，这无疑是一个重大的制度漏洞。应该尽快补正，如可规定只有通过公司财务制度认证的企业，才具备登记为“有限责任”的资格，否则企业高管将对企业债务承担连带无限责任。
2、股票上市环节的问题
《公司法》规定，发起人股份不能抽回只能转让；转让时其他股东有同等条件下的优先购买权。
在上市公司中，发起人股份就是我们通常所说的原始股，这些股份的购买价格远低于公众股价格。其间的价差是合理的，因为公众股具有高流动性，这种流动性减少了其承担的企业创业风险和公司债务风险，故而较承担这些风险的原始股付出高成本、低收益的代价符合风险与收益相匹配的市场规律。
反过来，如果允许上市公司的原始股在交易所内自由流通，将意味着发起人可以随意抽回投资，并且可以很方便地通过股票转让逃避公司的债务责任，如此一来，原始股便同时享有了高收益、低风险的好处了，这显然违背了市场规律，也破坏了“有限责任”的公司制度设计，因而是不符合《公司法》法理的。
我们不难推断，如果允许发起人股（原始股）与公众股一道在交易所内交易，必然会破坏正常的市场秩序，必将使股市融资中的圈钱诈骗事件层出不穷，包括股权激励、风险投资、创业板等在内的种种制度创新都可能断送前程，而国企改制、国有股减持的积极因素也可能丧失殆尽。久而久之，埋头经营、积极创新的企业家精神将日益衰弱，取而代之的是狂热的投机和浮躁的圈钱心态。事实证明的确如此，即便在股票市场高度成熟、法治建设高度完善的美国，由于类似制度缺陷同样存在， 2001年以来美国爆出了以安然公司为代表的一系列股市欺诈案件。若不纠正这个缺陷，相信类似的事情还会不断发生。
所以，上市公司中的原始股与公众股应是有差别的，这个差别不仅体现在购买价格上，还应体现在流通制度上。就公司法法理而言，无论是原始股转让还是原始股性质的国有股减持，都不应在证券交易所内自由交易，而应走大宗交易的协议转让渠道。在股票登记系统中，上市公司的原始股与公众股应区别标记；我们固然可以开辟原始股的交易平台，但这个平台与公众股交易平台应分开，且主要的功能是信息披露，一般只有内部职工股才允许撮合交易（限于职工内部）。
尚需说明的是，内部职工股和向战略股东配售的股份未必就是原始股，其性质往往介于原始股和公众股之间（尤其对于改制企业的情况）。在这种情况下，其流通制度的设计也应有别于这两种股份。
总而言之，对于原始股、职工股、公众股的流通制度设计，应结合有限责任的公司法法理和风险收益相匹配的市场规律，此外还需考虑完善公司治理的需要（参见“职工股份、战略股份、公众股份的约束机理差别”）。
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