鲁山县尧山大峡谷漂流:关于《无照经营查处取缔办法》法律转致问题的探讨[转]

关于《无照经营查处取缔办法》法律转致问题的探讨[转]

(2009-09-05 06:58:32)转载关于《无照经营查处取缔办法》法律转致问题的探讨

　　浠水县工商局公平交易分局蔡飞跃

　　《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）第十四条第2款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”这是法律适用的转致规定。工商行政管理法律的转致适用，是指工商行政管理机关及其工作人员，对特定对象的同一法律事实具体适用活动。在我国工商行政管理的法律转致适用有两种情形：一是特指转致适用。如《反不正当竞争法》第21条规定，对经营者的假冒、仿冒及虚假标示行为，依照《商标法》、《产品质量法》进行处罚。这就是一种明确的法律的转致适用。二是不特定转致适用。如《办法》第14条第2款规定，“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的从其规定。”就是一种不明确、不特定、原则性的转致适用规定。

　　办法施行六年来，在具体运用中对办法的转致适用有不同的认识，也有不同的作法。大致有三种，第一种是，不管对什么类型的无照经营行为，都适用办法第十四条第一款的罚则进行处罚；第二种是，除《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》三部行政法规对无照经营的处罚，由于仅有处罚种类的规定，而具体处罚幅度的规定只在细则中进行了规定，故此三种类型的无照经营行为应适用《办法》处理，其他只要其他法律法规有规定的都转致适用；第三种是，依照立法法法律适用的原则根据不同情况分别选择转致适用和直接适用办法。

　　笔者倾向于第三种。基于两个原因，一是：作为最高法律文件的《行政处罚法》第16条规定明确授权国务院可以决定一个行政机关（除限制人身自由之外）执行其他行政机关的行政处处罚权，办法第四条明确授权工商行政管理机关对末取得许可证的无照经营行为有行政处罚权，所以工商行政管理机关在对各类无照经营行为都有行政处罚权；二是：国务院将各类行政执法机关对无证、无照经营行为的多方位、多部门的交叉式管理，改为由工商行政管理部门相对集中管理为主，说明从法理上讲应更多地以《办法》为基点，从而更有效地查处无证、无照经营行为。在此，笔者依照《立法法》有关法律适用的具体原则，就执法实践中无照经营的法律适用情况作一简要的概括：

　　（1）高层次法律规范优于低层次法律规范适用的原则。在低层次法律规范与高层次法律规范发生冲突时，工商行政管理机关应当适用高层次的法律规范。

　　《公司法》第二百一十一条未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。

　　《中华人民共和国合伙企业法》

　　第九十五条第一款违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。

　　《中华人民共和国个人独资企业法》第三十七条第一款违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款。

　　《种子法》、《城市房地产管理法》等对无照经营行为的查处也有规定。

　　法律层次高于行政法规，应转致适用。

　　（2）新的法律规范优于旧的法律规范适用的原则。在同等级的新旧法并存，新法与旧法不一致时，工商行政管理机关一般应当优先适用新法的法律规范。

　　（与《办法》同属行政法规的有：）

　　1987年9月1日起施行的《城乡个体工商户管理暂行条例》

　　1998年7月1日起施行的《私营企业暂行条例》，以及

　　2002年11月15日施行的《互联网上网服务营业场所条例》

　　2002年2月1日施行的《出版管理条例》

　　2001年8月2日施行的《印刷业管理条例》

　　2002年2月1日施行的《电影管理条例》

　　1998年7月20日《城市房地产开发经营管理条例》

　　2001年6月16日《报废汽车回收管理办法》

　　2002年2月1日《音像制品管理条例》

　　以上所列都与《办法》同属行政法规，《办法》是后法，可直接适用《办法》。

　　2005年11月1日施行的《粮食流通管理条例》在办法之后应转致适用。

　　（3）特别法律规范优于普通法律规范适用的原则。比如，登记管理条例就无照经营这一事项比较，《办法》属特别法，而《公司登记管理条例》属于普通法，对以公司名义超越经营范围的就可以适用办法

　　（4）直接调整相应事项的法律规范优于非直接调整事项法律适用的原则。如：《办法》与《合伙企业法》就无照经营这一事项比较，《办法》属于低层次、直接调整相应事项的法律规范，《合伙企业法》属于高层次、非直接调整事项的法律规范，两法对无照经营行为的处罚，在种类、幅度的规定差别很大，这就是法律转致适用的冲突。一般应当根据高层次法律规范优于低层次法律规范适用的原则，优先适用《合伙企业法》的规定做出处罚。但是，当该违法当事人的行为符合《办法》第14条1款所指规模较大、社会危害严重或者危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的情形，比如以合伙企业的形式从事“地条钢”生产加工，工商行政管理机关就可以依照《办法》的规定做出行政处罚。因为高层次的《合伙企业法》就无照经营这一特定事项属非直接调整事项法律，且对情节严重又不够追究刑事责任的无照经营行为没有做出相关规定。

　　（5）行政性法规优于地方性法规适用原则。除民族自治地方外，凡地方性法规与行政性法规发生冲突，工商行政管理机关应当根据《立法法》行政性法规效力高于地方性法规、规章的规定，优先适用行政性法规。

　　由于我国现行法律规范的多元性，行政执法主体的交叉性，无照经营行为的复杂性，《办法》规定的法律、法规转致适用的原则性等因素，确实给工商行政管理机关实施《办法》查处无照经营行为的执法实践带来一些具体操作上的难度，但同时《办法》又以特别法的形式，赋予工商行政管理机关对无照经营行为的管辖权，又给工商行政管理机关带来了一种前所未有的机遇和挑战。工商行政管理机关，在查处无照经营行为的具体执法实践活动中，应当针对具体的案件情况，根据《立法法》规定的法律适用的基本原则，对法律的转致适用进行综合判断。既要注意其他法律法规是否有规定，还需要法律法规的层次、施行的时间，还要分清是否直接调整相应事项。总之，要具体问题具体分析，准确地适用《办法》。