顽固的近义词:法律博客官的民事审判思维（点滴）

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打官司，都想赢，不想输。

然而，赢和输的标准，是相对的，不是绝对的。

诉讼目标达到了，就是赢，否则就是输。

要赢官司，（抛开社会关系能量影响时）就必须具备三个条件：

一是明确目的；

二是掌握根据；

三是把握准绳。

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一、明确目的

明确目的，就是要提出具体的诉求、确定具体的诉讼目标。

目的不明，就如同失去了前进的方向盲人瞎马无头蝇。

不明目的的诉讼是没有意义的。

只有明确了目的，才能“有的放矢”地进行诉讼，诉讼才具有实际意义。

当然，作为诉讼目的，还必须是正当的、合规的、合法的。

对于原告来说，具体的诉求，就是其诉讼目的。具体的诉讼目的，决定纠纷的性质，也是确定“案由”的根据。

原告在提出具体诉求的同时，也就确定了案件的性质、决定了具体的案由。如：

在基于债的纠纷中，原告追求的诉讼目的，是实现债权；被告应诉的目的，则是沟通理解、消灭债务；法官的审判目的，则是止争息讼。

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二、掌握根据

掌握根据，就是要掌握能支持诉讼目的的事实证据。

在具体案件中的事实，往往纷繁复杂、无章无序。

对纷繁的事实材料，进行归纳、加工、分类，组织并转化为诉讼证据的过程，其实就是诉讼准备。

诉讼准备，必须“有的放矢”，才会事半功倍。

也只有明白了“该准备什么、如何准备？”，才能称得上是“有的放矢”。

该准备什么呢？

对原告来说，诉讼证据准备，就是按举证责任分配规则的要求，针对具体诉求所“必要的诉讼证明对象”，组织并提供证据。如：

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在“违约之诉”中：具体的诉求是追究违约责任；承担违约责任的方式可包括继续履行、补救措施、赔偿损失、支付违约金等；必要的诉讼证明对象有四项，即合同关系、争议的权利义务内容、具体的违约行为、与违约行为对应的违约责任。

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在“返还不当得利纠纷”中：具体的诉求是返还财产利益；必要的诉讼证明对象有四项，即被告方获得的利益、原告方遭受的损失、利益与损失间必然的关联、获利没有合法根据或者合同目的不达。

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在“侵权赔偿之诉”中：具体的诉求是赔偿损失；必要的诉讼证明对象有四项，即行为、结果、关联程度、过错值。

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在“离婚纠纷”中，如果具体的诉求只是离婚，那么，其必要的诉讼证明对象只有二项，一是确定夫妻关系；二是证明感情确已破裂。提醒的是，在一般情形中，夫妻感情确已破裂，是应当由原告举证证明的。但是，因感情确已破裂的证据不足被判决驳回诉求的在6个月后，原告再次起诉离婚时，对夫妻感情确确已破裂，则应当是直接推定而无须举证证明的，当然，被告有权通过证明夫妻感情尚未破裂以推翻该推定。

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脱离或者偏离了必要的诉讼证明对象的准备工作，是隔山打牛，使不上劲儿；

但如果对必要的准备不足，则应当承担证据不足的不利后果。

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对被告来说，其应诉目的，如果不承认责任，就应是针对原告的证据提出反驳证据或意见；在适用举证责任倒置规则的情形中，则是提供证据推翻法律推定。

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三、把握准绳

把握准绳，就是要正确地适用能支持诉讼目的的法律、法条。

当原告正确地确定了具体的诉求时，也就确定了具体的案由；

在确定了具体案由的同时，也已与应当适用的法律条款形成了一一对应的关系。

把握好法律准绳，能高效地指导我们正确地分析利弊、理顺头绪、抓住主线，把握案件正确的发展方向。

哲学的观点在法律中的应用，就变成了法律思维。

哲学上强调的“去伪存真、去粗取精”的过程，在诉讼中，就是“找头绪、抓主线”的过程。

背离了法律准绳，什么头绪、什么主线，都将失去意义。

……

法官的豪言

作为法官，应当有的豪言是：

没有裁判不了的纷争。

你一定会笑话：太狂了点吧？难道你的裁判水平已高致极限？

非也，不是裁判水平很高，只是要求善用裁判的思维方式。换言之，疑难问题，谁也消灭不了，只不过，作为裁判者，在面对疑难时，要善于将疑难当足球，踢给该面对足球的人而矣。

比方说：谁是该面对足球的人呢？

这个问题本身，其实也是疑难的足球之一。

对此足球，作为法官，必须要面对，并且有能力作出正确的裁判。

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法官的法宝

　　法官有四大法宝：

一是法袍，能去除私心杂念，树立法治和真、善、美的形象，成就公平、正义的法身。

二是法台，由地台、台桌椅、国徽、天平法徽等构成，是壮严、神圣的象征，更是维护和实现公平、正义的平台。

三是法槌,是方+圆的结合体，代表法律的原则性与灵活性结合，是开启与终结的节点。

四是法眼，是明察秋毫的慧眼+明断是非的睿智+不怒而威的气质的综合体，是法官履行职责、忠于职守、维护公平正义的保证……。

（承接前文）

二、怎么审？

在讨论“怎么审”之前，先回顾、理解以下几个概念。

侵权责任以过错归责为主，包含“无过错归责”。依法应当承担民事赔偿责任的致害行为是侵权行为。属于侵权行为的，其过错取值为1。按“过错归责”原则担责的侵权行为，其过错取值1，一般是（由原告）对“行为存在过错”进行举证证明；按“无过错归责”担责的侵权行为，其过错取值1，一般是“依法推定”，并允许（被告）对其行为不存在过错进行证明。

依法不承担民事赔偿责任的行为，如严格的执法行为，其预期产生“致害结果”，是对违法、犯罪的惩治，不属侵权行为，其过错取值当然为0。反过来讲，过错取值为0的行为，不

构成侵权，不属侵权行为，不承担赔偿责任。

侵权行为与损害结果之间的关联程度份额，就是过错的大、小。可见，在关于侵权责任的书籍中通常所说的“过错大小”，其内容包含了两个要素，一是过错取值为1的侵权行为；二是侵权行为与损害结果之间的关联程度份额。

通过对上述基本概念的回顾、理解，我们可以从四个方面着手，讨论并回答“怎么审”的问题：1,明确待查事实范围；2,正确适用举证责任规则；3,依法分配举证责任；4,依法查明并确认事实。

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（一）明确待查事实范围。

在侵权赔偿诉讼中，针对赔偿诉求，其待查事实范围，其实就是必要的诉讼证明对象的范围。对律师而言，是待证事实；对法官而言，是待查事实。其必要的诉讼证明对象，也就是四项：1,行为；2,结果；3,关联；4,过错。

1,行为：通过对致害行为的举证证明，确定权利、义务主体、主体之间形成的权利、义务关系。

2,结果：通过对损害结果的举证证明，固定具体的诉讼请求，充实权利、义务内容。

3,关联：通过对关联程度的举证证明，或者依法推定+反推定证明，确定行为与结果之间关联程度份额的大小。

4,过错：通过对过错取值的举证证明，或者依法推定+反推定证明，决定过错责任的有、无，决定行为构成或者不构成侵权的性质，决定承担或者不承担赔偿责任的法律后果。

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（二）正确适用举证责任分配规则。

关于举证责任分配规则，在《民诉法》第64条中，已有基本的规定；最高法在关于适用民诉法的《若干意见》第71条~76条中，对其进行了细化的规定，又在《证据规定》第第1条~条7条中作出了更为明确的规定。综合上述规定，可分为三类：

一是一般规则，即“谁主张、谁举证”规则；

二是特殊规则，即“举证责任倒置”规则；

三是补充规则，即“举证责任司法裁量”规则。

上述三种规则，在同侵权赔偿诉讼案件中，可独立适用，也有可并用的情形，还有结合《证据规定》第17条、第75条等条款共同发挥效用的情形。

依照《证据规定》第2条规定，负有举证责任的一方当事人举证不能或者不举证时，应当承担不利后果。因此，对举证规则的正确适用，将直接影响当事人在诉讼中组织证据的难度和对败诉风险的承担。也就是说，当事人对诉讼胜诉与败诉后果的承担，实质上就是对其举证责任的承担。故正确的适用举证规则，是解决“怎么审”的重要环节，更是公平、公正审判案件的保证。

正确地适用规则，还应当把握三种规则之间，是互为补充、协调、完善的关系，把握这种具特色但不是排斥的关系。例如：

在《民事案件案由规定》中的第一号案由“生命权、健康权、身体权纠纷”就是一般侵权案由，但是，与该案由对应适用的法律，范围广，条款多，如何正确地适用法律较难把握。在审此类案件时，适用一般规则是前提，但不排除有可适用特殊规则、甚至适用补充规则的情形。其中《侵权责任法》第37条规定：公共场所的管理人或者群众性活动的组织者“……未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担责任；管理人或者组织者未尽至安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该规定就包含有先行推定被告（公共场所的管理人或者群众性活动的组织者）存在未尽至安全保障义务之过错的立法原意；但按一般诉讼思维，该被告有权提供证据（包括限制安全保障义务具体内容的依据和已经履行了安全保障义务的行为）证明自己已经尽到了法定的安全保障义务，行为不存在过错以推翻推定，免除侵权责任；或者提供证据证明有第三者的侵权责任，以减轻自己的赔偿责任。这一证明过程，其实质就是特殊规则中的“举证责任倒置”。

（建议：最高法应当针对《侵权责任法》尽快地对《民事案件案由规定》进行补充、细化，应当尽可能地细化适用不同法条的新的四级案由，直至完全取代这么个难以捉摸、难以把握的“生命权、健康权、身体权纠纷”。）

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（三）依法分配举证责任。

按举证规则，结果意义上的举证责任，由负有举证责任的一方当事人承担，且不可转移。而行为意义上的举证责任，则可根据当事人之间举证进展，在双方之间相互转移。

作为法官，分配举证责任必须严格地依照法律的具体规定进行。

在一般侵权赔偿案件中，应当适用“谁主张、谁举证”规则分配责任。该规则是普遍适用的通用规则、基础规则，也是最基本的规则。也就是说，在一般侵权赔偿诉讼中，应当明确由原告承担对“行为、结果、关联、过错”的举证责任。

在特殊侵权赔偿案件中，有具体的法律条款规定了具体的举证责任，应当对应地适用该法条规定的特殊规则，即“举证责任倒置规则”分配举证责任。

特别提醒的是：对特殊规则的适用，必须要与具体的实体法法条相对应适用，离开了具体的实体法法条的规定，就只能适用一般规则。

当然，因三种规则之间，不是排斥的关系，而是互为补充的关系，故在特殊侵权赔偿案件中，对法应当适用特殊规则部分之外的证明责任，仍然应当适用一般规则；反之，一般侵权赔偿纠纷中，在适用一般规则的同时，有符合法定的特殊情形的，也应当适用特殊规则。

关于补充规则，则是指按《证据规定》第7条关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”规定，由法官对举证责任作出的司法裁量。本规则不常用，戒滥用，宜慎用。

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（四）依法查明并认定事实。

本节紧扣前三节，正确适用举证规则和依法分配举证责任，将“必要的待查事实范围”中的四项事实，即侵权行为、结果、关联、过错，利用庭审程序中的“法庭调查程序”，组织举证、质证，逐一地转化为已查明的事实；结合对庭审调查中的质、辩判断，运用《证据规定》第五节关于对证据的审核认定的原则和规则，对已查明的四项事实，逐一作出肯、否式的认定。

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三、判什么？

…………（待续）

作为审判思维，应当思考的问题有四个，即：审什么？怎么审？判什么？怎么判？

一、审什么？

在侵权赔偿诉讼中，构成侵权赔偿关系的四要素，就是必须审查的对象，即：行为、结果、因果关系、过错，同时，还应当掌握此四要素之间的关系表达公式，从形式到内容上解决“审什么”的问题。

（一）行为----是成就“侵权赔偿责任”的前提条件

在侵权赔偿诉讼中的侵权行为，特指造成损害结果的致害行为。证明有致害行为的存在，是确定侵权责任主体和受害权利主体之间的侵权赔偿关系、成就“侵权赔偿责任”的前提条件。

致害行为，有一般致害行为与特殊致害行为之分；致害行为可能是违法行为，也可能是合法行为。

一般致害行为，是指按一般归责原则确定侵权赔偿责任的行为。如：道路交通事故人身损害赔偿纠纷等等；

特殊致害行为，是指依照具体法律条款的规定，适用特殊归责原则或者特殊主体，确定侵权赔偿责任的行为。如：产品质量损害赔偿纠纷、环境污染侵权纠纷、雇员受害赔偿纠纷、紧急避险损害赔偿纠纷等等。

在通常情形下，致害行为是违法或者违规的行为、是过错行为，但在特定情形中，致害行为可能不违法、也无过错。

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（二）结果----是支持并固定诉讼请求额多、少的基础和根据。

在侵权赔偿诉讼中的损害结果，特指能作为诉讼请求标的的结果，是支持并固定诉讼请求额多、少的事实基础和根据。

直接的损害结果，包括人身损害结果与财产损害结果。在通常情形下，不能直接作为诉讼标的，如：肢体伤残，是不能直接请求赔偿肢体的，只能依照法律规定的范围、标准，量化成具体的金钱数额，该金钱数额，才能作为赔偿诉讼的请求标的。也就是说，作为侵权赔偿诉讼请求标的的损害结果，只能是对应直接损害结果，依照法律规定的范围的标准，通过计算、转换而来的具体的金钱价值。当然，对财产损害，也不排除可修复、可原物返还的情形。

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（三）因果关系----是确定关联份额大、小的根据。

在侵权赔偿诉讼中的因果关系，是指致害行为与损害结果之间的因果关联程度，具有相对性，通常用一因一果的“完全责任”，或者多因一果的“主要责任”、“同等责任”、“次要责任”、“轻微责任”来表达，也可用百分比来表示，分别对应100%、90~60%、50%、40~20%、10%等等；行为与结果之间的关联程度百分比，是确定关联份额大、小的根据。

在一般侵权赔偿诉讼中，对因果关系的证明，应当按《民诉法》第64条、《证据规定》第1条、第2条的规定，适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，由原告承担举证责任。如在道路交通事故人身损害赔偿纠纷及机动车交通事故责任强制保险合同纠纷中，原告提供的《事故责任认定书》、《车辆检测鉴定书》、《尸体检验鉴定书》等证据，就包含有对因果关系关联程度加以证明的证明目的。

在特殊侵权赔偿诉讼中，适用的是按具体法条规定的归责原则和举证责任分配规则，而不是简单地适用“谁主张、谁举证”的规则。如《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该法条直接免除了承受损害结果的受害人对因果关系的举证责任，并直接推定了100%的因果关联、无须再举证证明。又如该法第72条规定：“占有或者使用易燃……等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任。但能够证明损害是因受害人故意或者不可愧为抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”该法条在直接推定因果关联程度为100%的同时，也允许侵权责任方以免除责任或者减少责任份额为证明目的进行举证，也就是在对因果关系的证明责任上，实行的是“举证责任倒置”规则。

关于对“举证责任倒置”规则的理解，可用望文生义的方式，分三个层次直接理解：

一是“过错责任推定”，包括对关联程度份额的推定和过错取值的推定。也就是依据具体法条的规定，先行推定被告（致害行为责任主体）的关联程度份额为100%、过错取值为1，免除原告相应的举证责任；

二是“举证规则倒置”，也就是对“谁主张、谁举证”的一般规则进行倒置，实行“原告主张、被告举证”的特殊规则；

三是“证明方向倒置”，也就是在举证规则倒置后，按被告应诉的心理动态，对“以肯定责任为目的进行的顺向证明方向”进行倒置，即在“过错责任推定”的同时，允许被告“以否定责任为目的进行反向证明”。即：被告应诉的举证目的和心理动态，不是为了证明存在过错，而是为了证明不存在过错；不是为了肯定自己的责任份额，而是为了否定自己的责任份额。基于此心态，法律在推定被告责任的同时，也允许其从反方向举证加以证明的方式推翻推定。这种举证证明的心态和方向，相对于原告举证的一般情形是倒置的。

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（四）过错----是决定赔偿责任有、无的决定性因素。

在侵权赔偿诉讼中的过错，是指致害行为主体，依照法律规定应当承担赔偿责任的价值取向，具有绝对性、决定性。过错取值范围是1、0，不同的取值，决定赔偿责任的有、无。

致害行为，可能是有过错的行为，一般也是违法行为，如道路交通事故人身损害赔偿纠纷中的致害行为；也可能是无过错的行为、不违法的行为，如高度危险作业损害赔偿纠纷中的致害行为等。

过错取值，是法律规范侵权责任的价值取向。当按法律规定构成侵权时，过错取值为1，表示行为主体对该致害行为，应当承担民事赔偿责任，包括过错赔偿责任和无过错赔偿责任。

当按法律规定不构成侵权时，过错取值为0，表示该致害行为主体对该行为不应承担民事赔偿责任。

可见：过错取值“1、0”，不属于数理取值范畴，仅表示法律规定的价值取向，决定赔偿责任的“有、无”。其取值的根据和方式问题，分两种情形：

一是在一般侵权赔偿诉讼中，由承担举证责任的原告（受害人权利主体）提供证据，证明致害行为违法、违规，具有过错性，依法应当取值为1。如：在“道路交通事故人身损害赔偿纠纷”中，原告提供的《事故责任认定书》就有证明致害行为有过错，即过错取值应当为1的证明效力。

二是在特殊侵权赔偿诉讼中，依照具体法条的规定，先行推定致害行为有过错，即推定其过错值为1，免除原告（受害人权利主体）对致害行为过错性的证明责任，但允许被告举证推翻该推定。如按《侵权责任法》第72条关于“但能够证明损害是因受害人故意或者不可愧为抗力造成的，不承担责任”、《医疗事故处理条例》第49条关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，就是可举证证明行为不存在过错、其过错取值应当为0。具体推定过程是：

首先依法“假定”致害行为存在过错，即过错取值为1；再依照具体法条的规定，允许被告（致害行为责任主体）按“举证责任倒置”规则，提供证据推翻该“假定”。当被告提供的证据不足以推翻“假定”时，该“假定”就等效于“推定”；当被告提供的证据，符合法定条件足以推翻推定时，该推定就是不能成立的“假定”。如：

在“高度危险作业损害赔偿纠纷”中，被告能证明原告的损害是由其“自己故意造成的”；在“医疗损害赔偿纠纷”中，被告证明了“不属于医疗事故”，被告就依法完成了对行为不存在过错的证明，其过错值应当为0，推定就成为不能成立的“假定”。

特别说明的是，关于对侵权赔偿责任中的“过错”的定义，在通常的侵权赔偿理论书籍中，过错是对“因果关联程度+过错取值”的统称；过错推定，也包含对因果关系的推定和对过错取值的推定，因而通常所说的“过错大、小”，指的是侵权赔偿责任的大小，也就是在有过错前提下的关联程度的大、小；或者说是在过错取值为1时的关联程度份额百分比的大、小。因为，过错本身只有“存在”与“不存在”之区别，其取值要么为1,要么为0；更明确地说，过错本身只区分有、无，不区分大、小。只有将因果关系与过错并称时，表达“过错大小”才有意义。

打一个夸张了的比方：

当法警执法枪毙罪犯时，其开枪行为，与罪犯死亡结果之间，直接的因果关联程度份额为100%；但因其开枪行为不构成侵权，其过错取值为0，依法不应承担赔偿责任。

如果是擦枪走火致人受伤，则构成侵权，过错取值为1，应当承担民事赔偿责任。

可见：因果关系，只确定关联份额的大、小，具有相对性；过错取值，才是决定赔偿责任的有、无的因素，具有绝对性和决定性。

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（五）侵权赔偿责任的数理表达公式

基于前述观点，侵权赔偿责任四要素之间的关联，可用如下数理逻辑关系公式表达：

因致害行为产生的侵权赔偿责任＝损害结果数额多、少×关联程度百分比大、小×过错取值1、0。 

其中：

1,致害行为,是成就侵权主体之间，因侵权行为而产生的权利、义务关系，产生“侵权赔偿责任”的前提条件。

2,损害结果，是对应直接损害结果，依照法定的范围、标准，通过计算、转换所确定的作为侵权赔偿诉讼请求标的额的损失数额，它是影响赔偿责任大、小的数额基础，但不等同于赔偿责任。可用“多、少”来表达。

3，因果关系，即行为与结果之间的关联程度，通常用“完全责任、主要责任、同等责任、次要责任、轻微责任”加以区分和表达，并分别对应百分比“100%、90~60%、50%、40~20%、10%”，表示“一因一果”，或者“多因一果”，是确定关联份额大、小的根据，具有相对性。

4，行为过错，过错取值范围是1、0，具有绝对性和决定性，决定赔偿责任的有、无。从数理表达公式可知，只有在过错取值为1时，追究侵权赔偿责任才有决定性的意义；而当过错取值为0时，赔偿值=0，也就是表示行为不构成侵权，不承担赔偿责任。

过错为什么用“取值”一词来表述呢？因过错值为1，包含须用证据证明的应当担责的“有过错”情形，也包含有依法推定担责的“无过错”情形。故而过错取值只表达法律意义上的价值取向，决定赔偿责任的有、无，而不同于纯数值的意义。 

将民事侵权赔偿责任中的过错，明确地细分为“因果关联程度份额百分比的大、小+过错赔偿责任取值的有、无”两个部分，是笔者的创意，在现有的理论书籍中尚无此先例。如有不当，欢迎批评、指正。

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在侵权赔偿诉讼中，针对赔偿诉求，作为法官明白了该“审什么？”也就明确了驾驭庭审的目的、方向，提高庭审效率。如果是律师，了解了法官要审什么，也就是掌握了自己该证明什么。有的放矢，将有立竿见影、事半功倍的效果。

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二、怎么审？……

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